從司法引用角度解析工程造價鑒定應(yīng)注意事項
——以一則合同糾紛訴訟案為例

韓長發(fā)，吳旭 （銅陵華誠工程咨詢有限公司，安徽 銅陵244000）

0 前言

近年來,伴隨著《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》和《司法解釋(二)》的相繼實施,一方面體現(xiàn)出工程造價鑒定意見對于委托人認(rèn)定案情有極大的影響,甚至在現(xiàn)實中可能出現(xiàn)”以鑒代審”的情況,另一方面,工程造價鑒定機構(gòu)也應(yīng)清楚地看到,在相關(guān)法律法規(guī)和司法實踐中對造價司法鑒定進行管控已成為一種趨勢。為此,筆者結(jié)合一則造價糾紛訴訟案例進行剖析總結(jié)并提出鑒定人在鑒定過程中的注意事項。

1 案例背景

某招投標(biāo)項目發(fā)承包雙方進行工程竣工結(jié)算時發(fā)生了合同糾紛，省高級人民法院受理訴訟后委托某鑒定機構(gòu)對其造價進行鑒定；鑒定機構(gòu)在洽談鑒定業(yè)務(wù)時，因原被告雙方均口頭表示該工程造價中安裝工程量已達成一致，同意鑒定費給予相應(yīng)優(yōu)惠；鑒定單位出具的《鑒定意見書》經(jīng)庭審質(zhì)證，之后出具的《反饋意見的答復(fù)》也經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，省高院將該《鑒定意見書》及《反饋意見的答復(fù)》作為認(rèn)定案涉工程造價的基本依據(jù)進行了判決；雙方不服判決上訴至最高法院，最后最高院作出了終審判決。

2 爭議焦點

2.1 一審階段爭議焦點

①根據(jù)《建設(shè)工程施工協(xié)議書》約定材料價差按照施工期間同期《××工程造價信息》中發(fā)布信息價的平均價進行材料價格調(diào)整；原告理解為鋼材的價格應(yīng)按主體結(jié)構(gòu)施工期間平均價計算，被告理解為鋼材的價格應(yīng)按開工至竣工期間平均價計算。按主體結(jié)構(gòu)施工期間平均價計算鋼材價格是49309496.33元，若按開工至竣工期間平均價計算鋼材價格是39234507.29元，相差10074989.04元；

對于帶E鋼筋計取區(qū)間亦遵循上述標(biāo)準(zhǔn)，按主體結(jié)構(gòu)施工期間平均價計算鋼材帶E抗震費是549988.92元，若按開工至竣工期間平均價計算鋼材帶E抗震費1851694.70元，相差1301705.78元。

②建設(shè)單位以《工程聯(lián)系單》方式簽章確認(rèn)全部鋼筋價格再上浮4%，沒有補充協(xié)議支撐是否有效；

③根據(jù)《建設(shè)工程施工協(xié)議書》約定涉案工程結(jié)算執(zhí)行2000年《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額安徽省綜合估價表》、2000年《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額安徽省估價表》及配套的費用定額，本工程樁基施工方式采用靜力壓送管樁，因2000年綜合定額缺項，可否按2000年定額解釋參照執(zhí)行1998年單位估價表靜力壓樁項目；

④本鑒定工程尚有部分簽證內(nèi)容雖由現(xiàn)場有關(guān)人員簽字確認(rèn)已完成，但簽證內(nèi)容只有工作事項或其合理性被建設(shè)單位質(zhì)疑，為此，建設(shè)單位不同意進入鑒定造價；

⑤涉案工程采用全鋼管腳手架，雖然安徽省造價總站認(rèn)為全鋼管腳手架可以調(diào)價，具體綜合腳手架如何調(diào)價應(yīng)從其當(dāng)?shù)匾?guī)定，本案工程屬地沒有出具相關(guān)調(diào)價文件，本次鑒定可否參照相鄰地市補充定額標(biāo)準(zhǔn)計算。

2.2 二審階段爭議焦點

①建設(shè)單位認(rèn)為本案鑒定方法、程序錯誤，不能作為定案的依據(jù)；

②建設(shè)單位認(rèn)為確定性結(jié)果中水電安裝工程部分有虛增的工程量，應(yīng)予以調(diào)減；

最高院（2018）最高法院終**號確定性結(jié)果（萬元）認(rèn)證結(jié)果鑒定意見書【**鑒定（2017）第005號】省高院（2017）皖**號37645 37645 37645推斷性結(jié)果（萬元）①6076 6026 6076② 4931+55 3923+185選擇性結(jié)果（萬元）3923+185 3923+185③43 / 33.8④458 / 458⑤270 / 135認(rèn)證方觀點▲①推斷性結(jié)果中包括雙方爭議項目4071萬元，內(nèi)容主要是樁基（即如何套用定額）；鑒定意見書依據(jù)合同約定參照1998年單位估價表靜力壓樁計算。▲②為材料差計取，鑒定意見書按實際工期和主體結(jié)構(gòu)施工期分別計算并列入選擇性結(jié)果。▲③簽證內(nèi)容只有工作事項或其合理性被建設(shè)單位質(zhì)疑，鑒定意見書以選擇性結(jié)果計入。▲④鋼筋價格上浮4%，鑒定意見書以選擇性結(jié)果計入。▲⑤腳手架調(diào)差，鑒定意見書參照相鄰地市出臺的規(guī)定計算并列入選擇性結(jié)果。▲委托時，當(dāng)事人口頭承諾安裝工程量無異▲①屬于專業(yè)性問題予以全部認(rèn)定▲②依據(jù)《合同法》第一百二十五第一款選擇3923+185，即按開工至竣工期間信息價平均計算材料價差。▲③、④、⑤因無雙方的合同或協(xié)議的約定，不予認(rèn)定▲鑒定機構(gòu)出具的《鑒定意見書》經(jīng)庭審質(zhì)證，之后出具的《反饋意見的答復(fù)》也經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證，認(rèn)定其可作為認(rèn)定案件工程造價的基本依據(jù)。▲②涉案雙方自始至終采用“施工期間”作為各項條款約定的時間區(qū)間，該期間系指自開工至竣工的整個合同期間，對施工方訴訟要求不予支持。▲③其中3份簽字手稿與《協(xié)議書》約定不符的簽證不予采納，其余符合合同約定的予以認(rèn)可。▲④《工程聯(lián)系單》中簽字確認(rèn)符合《協(xié)議書》約定，予以認(rèn)可；▲⑤國家明令禁止用毛竹搭建腳手架，考慮雙方未在簽約時提出，均有責(zé)任，酌定50%；▲建設(shè)方認(rèn)為確定性結(jié)果中水電安裝工程部分有虛增的工程量，但一審時未提出異議，又未能提供合理的依據(jù)，不予支持。

③施工單位認(rèn)為鋼材的價格應(yīng)按主體結(jié)構(gòu)施工期間平均價計算；

④施工單位認(rèn)為有瑕疵簽證、鋼材價格上調(diào)4%以及腳手架調(diào)價應(yīng)予以認(rèn)可。

3 認(rèn)證結(jié)果與觀點

見上表。

4 分析與總結(jié)

4.1 鑒定過程中對妥協(xié)意見處理不當(dāng)

根據(jù)鑒定規(guī)范5.11條“妥協(xié)性意見——當(dāng)事人作出妥協(xié)認(rèn)可的事實，作為確定性意見但應(yīng)在鑒定意見中注明”。本案中鑒定人若就安裝工程量在鑒定前已達成一致這一事實及時作成書面文件由當(dāng)事人雙方簽字（蓋章）確認(rèn)，并在鑒定意見中說明，該項內(nèi)容就不會在二審中被列入爭議焦點。

4.2 鑒定意見書中鑒證細(xì)節(jié)關(guān)注不到位、結(jié)果處理不規(guī)范

根據(jù)鑒定規(guī)范5.9條中“①簽證發(fā)包人只簽字證明收到，但未表示同意，承包人有證據(jù)證明該簽證已經(jīng)完成，鑒定人可作出鑒定意見并單列，供委托人判斷使用；②簽證既無數(shù)量，又無價格，只有工作事項的，由當(dāng)事人雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，鑒定人可根據(jù)合同約定的原則、方法對該事項進行專業(yè)分析，作出推斷性意見，供委托人判斷使用”，本案中鑒定意見書對部分有爭議簽證的處理顯然不妥，如本案中鑒定人應(yīng)認(rèn)真仔細(xì)閱讀合同約定，對其分類分別作出鑒定意見，其中有現(xiàn)場有關(guān)人員簽字確認(rèn)已完成的簽證應(yīng)進行專業(yè)判斷，再將其列入推斷性結(jié)果（而不是全部列入選擇性結(jié)果）。

4.3 鑒定人應(yīng)注意避免自行確認(rèn)合同或造價條款是否有效。

合同或造價條款是否有效及效力高低應(yīng)由法官進行裁量，并不屬于鑒定人可以自行確認(rèn)的范疇，即不屬于專業(yè)問題，本案中多處都是按照這一要求進行鑒定的，如工作聯(lián)系單明確鋼筋價格上浮4%能否作為計價依據(jù)。

4.4 鑒定人應(yīng)充分重視司法實踐的法官自由裁量處理

由于造價事項鑒定意見對于法官認(rèn)定案情有極大的影響，鑒定人在鑒定過程中應(yīng)嚴(yán)格遵守《工程造價鑒定規(guī)范》中關(guān)于司法權(quán)與鑒定權(quán)的規(guī)定，即法律問題歸屬委托人，專業(yè)問題歸屬鑒定人。只有如此才能杜絕現(xiàn)實中可能出現(xiàn)的“以鑒代審”的現(xiàn)象。本案中鑒定人根據(jù)《工程造價鑒定規(guī)范》關(guān)于確定性、推斷性、選擇性意見的概念，即“當(dāng)鑒定項目合同約定矛盾或鑒定事項部分內(nèi)容證據(jù)矛盾，委托人暫不明確要求鑒定人分別鑒定的，可分別按照不同的合同約定或證據(jù)作出選擇性意見，由委托人判斷使用”，針對“施工工期”有著兩種不同理解，本案例鑒定意見書中給出了兩種選擇性結(jié)果供法官判決就是一例鑒定人自覺遵守造價司法鑒定自我管控、重視司法實踐的法官自由裁量處理的體現(xiàn)。

4.5 鑒定人應(yīng)注意“讓利”和“正常變更”的區(qū)別

司法解釋（二）第一條第二款所規(guī)定的四種黑白合同內(nèi)容，其中“讓利”一項內(nèi)容僅為一個詞，則可能與履約過程中“正常變更”發(fā)生混淆。在此需要強調(diào)的是，并不是涉及承包范圍、建設(shè)工期、合同價款等內(nèi)容的變更就必然構(gòu)成對中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容的背離，形成讓利。如本案中鋼筋價格異常波動引起的價格調(diào)整就屬于合同的變更，不能認(rèn)定為實質(zhì)性內(nèi)容的背離。

4.6 涉及工程造價的鑒定意見同樣須經(jīng)質(zhì)證認(rèn)定后方能作為證據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十六條中規(guī)定“人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當(dāng)事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認(rèn)為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。”本案鑒定意見在一審中也經(jīng)過法院按照法定程序，全面地審查核實過之后，再經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證之后出具，所以最高院認(rèn)為其能作為認(rèn)定案件工程造價的基本依據(jù)。