破冰之旅：法檢兩院規(guī)范性文件備案審查有何成功經(jīng)驗(yàn)？

特約撰稿人 王啟庭

由于“司法業(yè)務(wù)文件”是省級法檢兩院引導(dǎo)和規(guī)范司法實(shí)務(wù)的常用方式和重點(diǎn)所在，故“司法業(yè)務(wù)文件”存在的正當(dāng)性和負(fù)面性是司法界、法學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)，同時，也直接關(guān)系到地方人大對法檢兩院制定的規(guī)范性文件能否依法實(shí)行備案審查以及備案審查的范圍和方式等一系列問題。

省級法檢兩院制定規(guī)范性文件的正當(dāng)性與負(fù)面性

從目的分析，“司法業(yè)務(wù)文件”主要是為了加強(qiáng)司法業(yè)務(wù)指導(dǎo)，有效解決司法活動中對法律的理解與適用存在的分歧，對帶有共性的法律適用難點(diǎn)和新情況、新問題作出快速回應(yīng)，比如適時提煉總結(jié)行之有效的司法思路、裁判標(biāo)準(zhǔn)，鞏固和推廣裁判經(jīng)驗(yàn)，或者厘清司法實(shí)務(wù)中的錯誤做法、爭議焦點(diǎn)，明確相關(guān)裁判規(guī)則，推動形成法律共識，規(guī)范自由裁量權(quán)，統(tǒng)一適法尺度，或者為訴訟程序順利推進(jìn)提供更為具體的規(guī)范指引等。

從功能分析，“司法業(yè)務(wù)文件”不論以“通知”“意見”或者“會議紀(jì)要”等何種形式體現(xiàn)出來，其展示的功能都是一致的：

一是執(zhí)行黨和國家政治意圖的需要。法院不僅要嚴(yán)格適用法律，還需要緊緊把握黨中央和地方黨委的意圖，緊跟國家政策。故每當(dāng)黨中央或地方黨委部署某項(xiàng)重要工作，司法機(jī)關(guān)一般都會出臺一個與此相關(guān)的文件進(jìn)行落實(shí)，如地方法檢兩院通常發(fā)布的“為……提供司法保障的意見”之類的司法業(yè)務(wù)文件。

二是銜接其他國家機(jī)關(guān)工作配合的需要。司法權(quán)的行使往往需要其他國家機(jī)關(guān)的協(xié)助，故法院在審判工作中為了得到其他國家機(jī)關(guān)配合，經(jīng)常會聯(lián)合發(fā)文規(guī)定特定事項(xiàng)，如某省高級法院、省檢察院、省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》等。

三是統(tǒng)一裁判理念的需要。在沒有司法解釋或解釋不明的情況下，省級“兩院”為了統(tǒng)一理念，以免在擁有較大裁量權(quán)的情形下造成“同案不同判”。如房屋限購政策下房屋買賣合同的效力，就需要在某個特定時期及時頒發(fā)一個“紅頭文件”，從而統(tǒng)一具體裁判理念。這是法律、司法解釋甚或司法解釋性質(zhì)文件來不及做到的。

四是適應(yīng)本地司法工作特色需要。全國各地司法差異較大，法律或司法解釋能夠適應(yīng)全國各地差異性并非易事。地方法檢兩院直接接觸各種類型的案件較多，在適用法律與司法解釋過程中自然了解這些法律依據(jù)是否符合社會需求，以及當(dāng)?shù)貙Ψ膳c司法解釋的需求情況，故地方法檢兩院不定期對其法律適用情況進(jìn)行總結(jié)，形成集體認(rèn)同的地方司法文件，這在一定程度上也是對現(xiàn)行立法或司法解釋起到拾遺補(bǔ)缺的作用。如針對當(dāng)事人或其訴訟代理人在訴訟中提出本案應(yīng)當(dāng)適用最高法院和最高檢察院發(fā)布的某指導(dǎo)性案例的主張時，法官是否應(yīng)當(dāng)在裁判文書中說明本案與指導(dǎo)性案例是否類似和是否適用的理由，江蘇省高級人民法院在《關(guān)于加強(qiáng)案例指導(dǎo)工作的實(shí)施意見》第22條中，明確要求“參照指導(dǎo)性案例審理案件時，應(yīng)當(dāng)對所參照的案例和待決案件的事實(shí)要件、裁判要點(diǎn)、裁判結(jié)果是否類似做出比較和鑒別”。

>>十八屆四中全會提出，“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。” 資料圖

當(dāng)然，從總體上講，對地方法檢兩院的“司法業(yè)務(wù)文件”，也需要進(jìn)行反思！筆者認(rèn)為，在承認(rèn)其具有正當(dāng)性的一面的同時，也必須看到其客觀存在的負(fù)面性的另一面：

一是“司法業(yè)務(wù)文件”往往會僭越權(quán)限范圍。不少地方法檢兩院發(fā)布的司法業(yè)務(wù)文件，雖是根據(jù)最高法院授權(quán)省高級法院制定的，且明確規(guī)定不得在裁判文書等法律文書中援用，但事實(shí)上是會作為判案時參考的依據(jù)。而司法人員一旦參考適用，雖在法律文書中形式上沒有援用，但其精神或內(nèi)容自然體現(xiàn)在司法裁判中，直接或間接地影響了作為案件當(dāng)事人的公民、法人和其他組織的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至生命權(quán)。如有的地方司法機(jī)關(guān)出臺關(guān)于對企業(yè)財產(chǎn)是否采取查封、扣押、凍結(jié)等措施的具體規(guī)定，或者出臺量刑指導(dǎo)意見，對某些犯罪行為在非常具體的情節(jié)上對刑期做“加減法”，相當(dāng)于變相的“司法解釋”。

二是“司法業(yè)務(wù)文件”也會影響地方法院獨(dú)立行使審判權(quán)。比如，省高級法院利用自身的司法權(quán)力制定司法業(yè)務(wù)文件，引導(dǎo)地方法院進(jìn)行裁判，或多或少會影響下級法院的獨(dú)立性、中立性，也完全可能影響法官的創(chuàng)造性、獨(dú)立性。

綜上，筆者認(rèn)為，“司法業(yè)務(wù)文件”一方面有其存在的正當(dāng)性，長遠(yuǎn)看，勢必在較長時間內(nèi)存在。既如此，就不可能對其簡單地直接廢除，或者直接否定其法律效力而一概不予備案審查了事。但另一方面，其也有負(fù)面性，針對其存在的問題，人大要做的是在備案審查監(jiān)督中不斷完善它，通過法治方法解決其存在的問題。對于地方法檢兩院制定的涉及公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系的調(diào)整，與人民群眾利益直接相關(guān)的規(guī)范性文件理所當(dāng)然都應(yīng)當(dāng)納入人大的備案審查范圍。

省級法檢兩院規(guī)范性文件備案審查的政策法律支撐

如前所述，正方的觀點(diǎn)目前在地方立法的實(shí)踐中雖只是星星之火，但已呈燎原之勢！筆者完全贊成正方的觀點(diǎn)和上海、湖南兩省人大常委會的做法，并認(rèn)為，將省級法檢兩院司法規(guī)范性文件納入人大的備案審查，實(shí)際上有法律上和政策上的支撐。

對“規(guī)范性文件進(jìn)行備案審查”，最早見于2006年全國人大常委會的監(jiān)督法,其“專章”設(shè)置了規(guī)范性文件備案審查制度，2010年《四川省〈中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法〉實(shí)施辦法》也“專節(jié)”明確了各級人大常委會開展規(guī)范性文件備案審查工作的有關(guān)事項(xiàng)。這些法律條款所賦予人大及其常委會的撤銷權(quán)，就是地方各級人大常委會建立和完善規(guī)范性文件備案審查制定的法律依據(jù)。

黨的十八大以來，黨中央高度重視備案審查工作，多次對備案審查工作作出重要部署。十八屆三中全會提出，“要健全法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件備案審查制度。”十八屆四中全會提出：“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，把所有的規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件。”黨的十九大則進(jìn)一步明確：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！笔艑盟闹腥珪瞧鞄悯r明地提出：“加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè)，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件?！?/p>

全國人大也多次強(qiáng)調(diào)，只要規(guī)范性文件的制定主體屬于人大監(jiān)督對象，其制定的規(guī)范性文件都應(yīng)當(dāng)納入人大的備案審查范圍。

2018年以來，全國人大常委會多次要求將地方法檢兩院制定的有關(guān)規(guī)范性文件納入人大備案審查范圍，“以備案全覆蓋帶動審查全覆蓋，以審查全覆蓋實(shí)現(xiàn)監(jiān)督全覆蓋”，并對地方人大常委會備案審查工作提出“有件必備、有備必審、有錯必糾”以及加強(qiáng)備案審查制度建設(shè)的要求。

由此可見，建立健全規(guī)范性文件備案審查制度，強(qiáng)化對規(guī)范性文件的備案、審查和糾錯，是地方各級人大常委會應(yīng)盡的監(jiān)督職責(zé)，是貫徹落實(shí)黨中央全面推進(jìn)依法治國、加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督?jīng)Q策部署的重要舉措，是維護(hù)國家法制統(tǒng)一、保證憲法法律正確實(shí)施的重要舉措。

省級法檢兩院規(guī)范性文件備案審查的立法模式

通過前述對省級法檢兩院規(guī)范性文件的類型分析，盡管全國人大常委會對地方人大常委會的備案審查工作提出了“有件必備、有備必審”的總體要求，但就目前司法實(shí)務(wù)中省級法檢兩院規(guī)范性文件普遍存在和備案審查制度尚處在健全完善階段的現(xiàn)狀而言，是否對所有的法檢兩院的規(guī)范性文件都要納入作為立法監(jiān)督范疇進(jìn)行備案審查，還需要具體情況具體分析，不宜也不可能搞“一刀切”。

關(guān)于“司法業(yè)務(wù)文件”。此類文件在司法實(shí)踐中往往是通過文義解釋、擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、比較解釋、體系解釋、類推適用等法學(xué)方法，對法律進(jìn)行解釋、細(xì)化乃至于填補(bǔ)其價值與空白，性質(zhì)上雖說不具備強(qiáng)制適用效力，但對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響，故應(yīng)當(dāng)納入人大備案審查范疇。但審查重點(diǎn)應(yīng)是其與憲法、法律、行政法規(guī)的原則精神和具體規(guī)定是否相抵觸，若有抵觸就作出否定性評價與處理。

關(guān)于“司法解釋的實(shí)施意見”。因其是依據(jù)最高法院和最高檢察院的司法解釋的授權(quán)而制定的，故這類規(guī)范性文件從一定意義上講，可以視為是最高法院和最高檢察院司法解釋權(quán)的延伸。這類規(guī)范性文件規(guī)定的內(nèi)容或事項(xiàng)往往比較重大，也應(yīng)當(dāng)報人大進(jìn)行備案審查。審查重點(diǎn)除了其與憲法、法律、行政法規(guī)的原則精神和具體規(guī)定是否相抵觸，還要審查其是否超越司法解釋的授權(quán)，包括是否在最高法院和最高檢察院司法解釋授權(quán)的種類、幅度等范圍之內(nèi)。

關(guān)于“司法工作的指導(dǎo)意見”。這類文件在省級法檢兩院制定的規(guī)范性文件中占比也較大，因其多數(shù)不涉及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，所以整體上可以不納入人大審查監(jiān)督范圍，但對于少量涉及審判或檢察業(yè)務(wù)工作如何銜接的程序處理而波及當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的，還是要納入人大備案審查范圍。

關(guān)于“司法行政的管理規(guī)范”。有人認(rèn)為“兩院”對特定的人和事依法行使的任免事項(xiàng)和重大決定事項(xiàng)制定的文件，對外不涉及規(guī)范公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)，更不涉及“兩院”法定職權(quán)的行使和責(zé)任義務(wù)的履行，就不需要納入備案審查范疇。筆者則認(rèn)為，如果制定的文件僅僅是針對行政管理人員、后勤保障人員等非業(yè)務(wù)人員，則該類行政管理性質(zhì)的規(guī)范性文件，無需備案審查，但如果文件涉及法官或檢察官遴選任免、職責(zé)義務(wù)履行等方面的行政管理，還是需要納入人大備案審查監(jiān)督范圍，且重點(diǎn)審查其關(guān)于遴選與任免、職責(zé)與義務(wù)履行的規(guī)定是否合法、適當(dāng)。同樣，“兩院”制定的涉及財物管理與使用的文件，如果屬于人大監(jiān)督職權(quán)范圍內(nèi)的事，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查監(jiān)督。

不可忽視的是，由于“司法業(yè)務(wù)文件”的專業(yè)性較強(qiáng)，地方人大在備案審查監(jiān)督的同時，也可以通過地方法檢兩院的上下級系統(tǒng)內(nèi)部開展監(jiān)督。如2010年，最高法院《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》規(guī)定，省高級法院“制定審判業(yè)務(wù)文件，應(yīng)當(dāng)經(jīng)審判委員會討論通過。最高法院發(fā)現(xiàn)省高級法院制定的審判業(yè)務(wù)文件與現(xiàn)行法律、司法解釋相抵觸的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其糾正”。2012年，最高法院、最高檢察院《關(guān)于地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質(zhì)文件的通知》規(guī)定：“地方人民法院、人民檢察院對于制定的帶有司法解釋性質(zhì)的文件，應(yīng)當(dāng)自行清理。凡是與法律、法規(guī)及司法解釋的規(guī)定相抵觸以及不適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展要求的司法解釋性質(zhì)文件，應(yīng)當(dāng)予以廢止?！币虼?，省級法檢兩院相關(guān)的規(guī)范性文件，在報省級人大常委會備案審查的同時，分別報送最高法院和最高檢察院備案審查或批準(zhǔn)，也不失為一種行之有效的“系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督”形式。

如前所述，將省級法檢兩院的規(guī)范性文件納入人大備案審查，已有大量的立法模式與成功經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)然，各地的做法中，至少在地方立法模式上略有差異。主要有四類：

第一類是將法檢兩院制定的各類指導(dǎo)審判、檢察工作的司法文件均歸入備案審查范圍，這是目前最廣泛的備案審查模式。如新疆《各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查條例》規(guī)定，自治區(qū)法檢兩院制定的“執(zhí)行最高法院、最高檢察院作出的具體應(yīng)用法律解釋的意見、規(guī)定、辦法”以及“各級人民法院、人民檢察院制定的指導(dǎo)、規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法”，均一并納入備案審查范圍。《廣東省各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查條例》第八條規(guī)定，各級人民法院、人民檢察院制定或者由其會同有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法、指引等規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)報送本級人民代表大會常務(wù)委員會備案。已于今年1月1日起施行的《內(nèi)蒙古自治區(qū)各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查條例》擴(kuò)大了規(guī)范性文件的備案范圍，將自治區(qū)高級人民法院、自治區(qū)人民檢察院依法制定的指導(dǎo)、規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定等規(guī)范性文件納入備案審查范圍。目前正在審議中的四川省人民代表大會常務(wù)委員會《規(guī)范性文件備案審查工作規(guī)定（征求意見稿）》與其他地方人大規(guī)定的“全面審查”略有不同，實(shí)行的是“一律備案，重點(diǎn)審查”！對法檢兩院規(guī)范性文件的備案審查監(jiān)督，與對政府規(guī)章等規(guī)范性文件的備案審查監(jiān)督相對應(yīng)，單列為一條：“加強(qiáng)對省高級人民法院、省人民檢察院制定的指導(dǎo)或者規(guī)范審判、檢察工作的意見、規(guī)定、辦法、指引等規(guī)范性文件的審查監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)帶有司法解釋性或者存在合法性、重大適當(dāng)性問題的應(yīng)當(dāng)按照本規(guī)定的相關(guān)程序進(jìn)行審查糾正?！?/p>

>>山東省《各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》規(guī)定“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及公民，認(rèn)為人民法院、人民檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件有本規(guī)定第七條所列情形之一，向本級人大常委會書面提出審查建議”。而在必須主動報送備案審查的事項(xiàng)中，并未列舉地方“兩院”制定的規(guī)范性文件。這實(shí)質(zhì)上是有選擇的“被動審查”模式。 資料圖

第二類是將監(jiān)督的范圍限定于地方法檢兩院對司法解釋的細(xì)化執(zhí)行性規(guī)范，這是最保守的備案審查。如安徽省《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督條例》《各級人民代表大會常務(wù)委員會實(shí)行規(guī)范性文件備案審查的規(guī)定》，將法檢兩院規(guī)范性文件列入備案審查的范圍，僅限于“人民法院、人民檢察院制定的執(zhí)行最高法院、最高檢察院司法解釋的規(guī)范性文件”。

第三類是規(guī)定地方法檢兩院制定的關(guān)于審判與檢察工作的規(guī)范性文件僅適用“被動審查”，人大不主動審查。如山東省《各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織以及公民，認(rèn)為人民法院、人民檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件有本規(guī)定第七條所列情形之一，向本級人大常委會書面提出審查建議?！倍诒仨氈鲃訄笏蛡浒笇彶榈氖马?xiàng)中，并未列舉地方“兩院”制定的規(guī)范性文件。這實(shí)質(zhì)上是有選擇的“被動審查”模式。

第四類是對省級法檢兩院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋而制定的具有普遍約束力的文件實(shí)行“抄送備查”。如天津市《人民代表大會常務(wù)委員會和區(qū)縣人民代表大會常務(wù)委員會審查監(jiān)督規(guī)范性文件辦法》規(guī)定，“市高級人民法院、市人民檢察院為執(zhí)行法律、法規(guī)和司法解釋而制定的具有普遍約束力的文件”，應(yīng)當(dāng)向市人大常委會“抄送備查”。其備案審查的范圍與第一類審查范圍幾乎一致，區(qū)別在于“抄送備查”并不是必然的“全面審查”，很可能是“選擇性審查”。究竟如何“選擇審查”，實(shí)務(wù)中可能結(jié)合實(shí)際情況，既有“主動審查”，也有“被動審查”。

迄今為止，并不是所有省區(qū)市都對地方法檢兩院發(fā)布的規(guī)范性文件予以備案審查，如北京、江蘇、福建、廣西等地均明確這類規(guī)范性文件不在人大備案審查范圍。2012年北京市在《各級人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)范性文件審查條例(草案)》說明中，明確指出不予備案審查的主要理由，是因?yàn)椤皼]有法律規(guī)定”地方人大對地方法檢兩院發(fā)布規(guī)范性文件的行為具有備案審查的職權(quán)。