淺論通道類信托中受托人責任

關鍵詞 通道業務 信托 受托人責任

作者簡介：李文曉，新疆大學法學院2017級民商法學專業碩士研究生，研究方向：經濟法學、公司法學。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.02.160

一、通道類信托行業的緣起

（一）通道類信托的緣起

傳統信托行業并無通道業務以及非通道業務的區分。通道業務最初是在銀行和信托機構之間開展的，業務模式主要表現為商業銀行為了規避監管，通過委托信托公司等第三方金融機構作為“通道”實現資金出表，進而達到低成本的監管套利。面對這種有意規避監管的新興業務，且信托公司在通道業務中風險收益的不對等，銀監會于2010年先后頒布了一系列規范銀信合作的通知對銀信合作進行打壓規制，這一系列的規定使得銀行和信托之間的通道業務幾乎停滯，但在2012年左右證監會逐漸放開了券商的資產管理業務，于是銀行的合作對象又拓展到了證券公司，其后基金、保險都加入到通道業務中。通過證券公司、信托公司、基金、保險作為“通道機構”，商業銀行等金融機構實現了“資金出表”和監管套利的多重目的，但是在實踐中這種業務一般都是由銀行等金融機構作為委托人設立信托，自主確定資金的使用方式和使用的項目，信托公司僅按照委托人或第三人的指示從事相關工作。

（二）通道類信托的界定

我國《信托法》中并沒有通道類信托概念的具體界定，通道類信托是在金融行業內部自發形成的一種新型金融業務模式。在這種業務模式下，信托公司在通道類業務中扮演的角色也正如其名“通道”一樣，只是一個輔助者、過橋渠道。2014年銀監會頒布的《關于信托公司風險監管的指導意見（99號文）》規定金融機構之間的交叉產品和合作業務，應當以合同形式明確約定項目的風險責任承擔主體，提供通道的一方僅僅為項目事務風險的管理主體，并不是項目事物風險承擔主體。在2014年中國銀監會發布的《中國銀監會關于印發商業銀行并表管理與監管指引的通知》第87條第二款中明確了通道業務的概念。2019年最高院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（簡稱九民紀要）第93條再次對通道業務予以明確。 從上述規定可以發現，隨著通道業務的發展，監管部門對于通道業務的定義及內部主體責任承擔逐漸趨向一致。即通道類業務主要是金融機構為規避監管政策和監管套利的目的，借助一定的通道主體，在通道業務中扮演“主導者”的角色，進而實現規避投資規模和資本約束以實現更高監管套利的行為。

二、通道類信托中受托人責任的特殊性

（一）通道類信托中受托人的義務與責任

在傳統的信托事務中，對投資項目進行事前審查并決定是否進行投資一般由受托人負責，但是在通道類信托中往往委托人已經確定好了要投資的項目，就不再需要受托人去進行項目的事前調查確定能否投資該項目，所以受托人一般不承擔項目的事前調查工作。其次是交易結構的設計上面，在通道類信托中有兩類情形，一是委托人作為通道類信托的主導方，由委托人直接確定信托的項目及資金運用情況。二是由第三方作為通道類信托的主導方，這種情形主要是第三方負責整個信托事務的管理工作。 在委托人做主導的信托業務中，由于簽訂的合同雙方仍是委托人和受托人，所以在出現風險及違約事件時，能夠實現明確的追責。但是在第三方主導信托事務時由于第三方并不直接參與合同的簽訂，所以第三方雖實質性的參與到信托事務管理中，但是由于并未出現在合同中，不是合同明確約定的第三人，很難實現相應的追責，而受托方由于并未承擔項目的主導工作，只是在委托人或第三人的指令下進行工作，讓其承擔責任不免有失公平。

（二）通道類信托法律關系中受托人的責任特殊性

通道類信托中由于委托人或者第三方已經實質性承擔了受托人的義務，讓受托人再承擔嚴格責任不免對受托人過于嚴格，所以明晰受托人責任承擔對發生項目違約的情況下各方主體責任的劃分就十分明確。2014年銀監會《關于信托公司風險監管的指導意見》明確金融機構之間的交叉產品和合作業務要在合同中明確約定項目的風險承擔主體以及通道功能主體，但是該規定并未說明通道主體要承擔積極主動的管理職責。2018年《資管新規》對于受托機構的主動管理職責予以了明確，其規定“受托機構應當切實履行主動管理職責”?！顿Y管新規》明確了實踐中通道類信托受托人要承擔主動管理職責，但是這種職責和傳統信托中受托人的管理職責有著質的區分。在通道類信托中，即使委托人或者第三方會主導信托項目，但受托人作為信托項目的實施主體，仍然要承擔判斷信托項目結構是否合法合規的職責。 另外在某些通道類信托中受托人按照委托人和第三人的指示進行相應的管理工作，其仍然面臨著判斷委托人以及第三人的指令是否合法合規的問題。雖然實質性工作并不是由受托人來完成的，但是面對委托人以及第三人的指令進行審查的義務仍不可避免。 所以通道類信托中受托人責任雖不同于傳統信托中受托人的責任，但這并不意味著其所有主動管理責任的免除。

三、通道類信托中受托人責任的矯正

（一）明確通道類信托中受托人責任的邊界

過去受到信托行業內部“剛性兌付”的基礎，在項目違約時通道功能主體即信托公司往往是最終的責任承擔者，這對拿著極低通道費的信托公司來說風險和收益明顯不對等。所以近年來實務部門對于通道類業務中的受托人如果已經盡到誠實信用、謹慎管理的義務就不會再加重受托人的責任，讓受托人承擔和其義務相匹配的責任。但這并不意味著免除了通道類信托中“受托人責任”的履行。

首先，受托人對于信托項目及相關管理性工作無論在任何時候都要進行必要的審核，如果信托項目或從事的相關操作違反法律規定，受托人要承擔相應的法律責任。

其次，在通道類信托中，如果信托項目的前期調查、交易結構的設計、信托資產的管理方式都已經有委托人或者第三方實質性決定，那么讓受托人承擔責任對其就明顯不公平。此時應該在合同中約定受托人僅承擔事務性管理工作的風險，其他的風險由委托人或者主導項目的第三方進行承擔。

最后，不管是何種信托項目，受托人的謹慎勤勉、忠誠義務在任何情況下都不能免除，在受托人已經盡到誠實信用、謹慎管理的義務后，此時信托財產出現風險損失的責任只能由信托財產進行承擔，這不僅是對受托人的保護也是由信托的屬性和法律結構所決定的。

（二）完善對轉委托責任的規定

《美國統一信托法典》對于受托人的責任規定為：受托人在信托業務中要履行謹慎投資人的標準; 其次美國對于轉委托的情形分為兩類，一類是事務性的委托，此時受托人僅對選任和代理人的監督承擔責任。另一類是全權委托，即由第三人來承擔本應由受托人完成的工作，此時第三人要盡到和受托人一樣的謹慎管理義務。全權委托只能在不得已的情況下進行，而且這種情況下受托人要對第三人的行為承擔替代責任。 英國對于受托人轉委托的情況規定為：“讓第三人承擔與受托人同等責任”。我國臺灣地區對于受托人轉委托的情況，也規定第三人要與受托人承擔同等的責任。

從其他國家和地區對轉委托的規定可以發現，第三人因和受托人的約定進入到信托關系中，就擁有了信托法上的權利義務關系，第三人要盡到信托法上對受托人的要求，這樣的規定不僅能督促第三人謹慎管理信托事務，也沒有不當擴大受托人的責任，對于各方權利義務的界定都十分明確公平。和其他國家對于受托人僅就第三人的選任與監督承擔責任規定不同，我國信托法對于受托人的要求更嚴苛，直接規定為嚴格責任，不論受托人是否盡到謹慎管理的義務，都要對第三人的行為承擔責任。實際上這種規定不合理的加重了受托人的責任。所以為了實現信托業發展的與時俱進，在新情況下有必要對通道類信托中受托人的責任予以重新界定，對于受托人轉委托的情形也應該作出適當修改。

（三）引入通道類信托的第三人責任

由于信托法及相關信托法律規范對于通道類信托中受托人要承擔的責任并沒有予以明確規定，所以司法實踐中對于通道類信托中受托人責任承擔的認定，若受托人在信托業務履行過程中已經盡到誠實信用、謹慎管理的義務，法院會依據信托文件的約定確定受托人應當承擔的責任。但是若嚴格按照《信托法》第30條第二款的規定，受托人仍是要承擔責任的，所以法院在判決的時候不會引用《信托法》的相關規定，反而會依據信托合同的條款，甚至是公平原則來作為說理的依據。2019年最高院發布的《九民紀要》第93條也明確“通道類信托案件，委托人和受托人的權利義務應當依據約定來確定”，但問題在于《九民紀要》不是司法解釋，不能作為裁判依據進行援引。通道類信托仍屬于信托法律關系的范疇，對于各方主體責任劃分應該依靠信托相關的法律法規，而不是用權責統一、公平原則去裁判案件，長此以往，對于信托行業的問題解決就會更加沒有一個統一的標準，所以有必要在《信托法》中增加通道類信托受托人承擔責任范圍的界定。

注釋：

《全國法院民商事審判工作會議紀要》法〔2019〕254號第93條：當事人在信托文件中約定，委托人自主決定信托設立、信托財產運用對象、信托財產管理運用處分方式等事宜，自行承擔信托資產的風險管理責任和相應風險損失，受托人僅提供必要的事務協助或者服務，不承擔主動管理職責的，應當認定為通道業務。

李彧.論通道類信托中受托人的職責[J].北華大學學報（社會科學版），2016（4）.

湯淑梅.試析通道類信托之受托人責任的承擔[J].北京航空航天大學學報（社會科學版），2015（1）.

《信托法》第11條規定：有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規或者損害社會公共利益;（二）信托財產不能確定;（三）委托人以非法財產或者本法規定不得設立信托的財產設立信托;（四）專以訴訟或者討債為目的設立信托;（五）受益人或者受益人范圍不能確定;（六）法律、行政法規規定的其他情形。

何寶玉.信托法原理與判例[M].中國法制出版社，2013：459-482.

李彧.論通道類信托對受托人親自管理義務的免除——基于客觀目的解釋的分析[J].法律方法，2016（2）.

參考文獻：

[1]田孝明.資產管理行業通道類業務的法律風險及防范措施[J].金融法苑，2016（1）.

[2]陳杰.論商業信托受托人義務的演變及對我國的啟示[J].河北法學，2014（3）.

[3]姚朝兵.信托受托人親自管理義務的規范模式比較選擇[J].西南石油大學學報（社會科學版），2016（4）.

[4]賈東雨.通道類信托受托人責任問題研究[D].黑龍江大學，2018年4月.

[5]和寶玉.信托法原理研究[M].北京：中國政法大學出版社，2005：206.

[6]余輝.英國信托法：起源、發展及其影響[M].清華大學出版社，2007.