論我國“二倍工資”條款的司法困惑及法律對策

封若兮

(蘇州大學政治與公共管理學院 江蘇 蘇州 215000)

一、研究背景

自2008年《中華人民共和國勞動合同法》及其《實施條例》實施以來，由于《勞動合同法》第十條和第八十二條以及《實施條例》第五條、第六條和第七條的規定，使得簽訂書面合同成為用人單位與勞動者訂立合同的唯一且必要要件，這不僅使得用人單位不與勞動者訂立書面合同的違法成本提高，還從立法層面增加了國家強制性規范，使得我國勞動合同的簽訂率得到顯著提高。在2011年7月全國人大常委會組織開展的第二次《勞動合同法》執法檢查中，大多數地區的勞動合同簽單率超過了98%，大大減少了因未簽訂書面勞動合同而產生爭議的勞動爭議案件。

然而，“二倍工資”條款作為我國勞動法中首創的一種法律手段，在適用條件、適用范圍、法律技術等多方面存在爭論問題，并且缺少對其具體規則的明確解釋和規范，另外，各地方制定實施的“二倍工資”相關條款的政策性內部文件以及司法判例中都有者不同的解釋及判決。若不能對“二倍工資”條款的適用范圍以及條件進行合理劃定，過寬則打擊用人單位與勞動者簽訂書面合同的積極性，無法保障勞動者的合法權益；過限則會給一些不法分子可乘之機，惡意拒絕簽訂合同以此獲取二倍工資賠償，損害企業的利益。因此，對“二倍工資”法律條款的具體研究與探索對當今企業與勞動者都具有重要意義。

二、文獻綜述

針對二倍工資條款，我國有許多學者對此進行分析探討，并產生不同的看法與意見。2014年，王瓊提出二倍工資是用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同應承擔的法定賠償責任，而非以勞動者提供勞動的數量與質量為依據支付的工資，因此屬于懲罰性賠償，適用特殊仲裁時效。2019年，饒文平則提出從法律關系上看，二倍工資是基于事實勞動關系，由此應將其性質定為工資，適用一般仲裁時效更加合理。且其認為對于二倍工資的計算基數問題，應當按照勞動者已獲得的扣除社會保險費、公積金和所得稅等之前的所有應得工資，而不是實得工資。2011年，陳玉江認為二倍工資的計算基數應按照員工的實發工資，即用人單位實際支付給勞動者的扣除稅款以及保險金的工資報酬。總的來說，我國學者對各問題焦點的不同方面都進行了具體、多方面的分析，陳述了自己的論點及依據。但國內現有文獻的研究都主要針對“二倍工資”法律條款的文義進行理論分析，缺少對于觀點的總結與歸納。因此筆者擬從不同學者與地方規定展示的觀點，結合理論與實踐，系統性、全面性的分析“二倍工資”條款現存缺陷，提出思考與建議。

三、“二倍工資”條款的司法困惑

目前我國“二倍工資”條款仍存在著立法上的不足。現二倍工資的法律規定集中在《勞動合同法》和《實施條例》中，而其中的具體條款中在具體適用方面缺少明確的解釋和規范，導致在法律適用的過程中造成了很多的爭議，無法做到司法實踐的統一。以下是筆者歸納出的幾點具有代表性和爭議性的司法困惑點。

(一)無固定期限勞動合同的二倍工資請求權

未簽訂無固定期限勞動合同的構成要件就具有模糊性，主要體現在《勞動合同法》第十四條第三款規定，“視為”訂立體現了勞動者與用人單位延續之前的勞動關系，但未表明用人單位是否還需再與勞動者訂立書面勞動合同。這一表述不明以及沒有后續解釋的條款使得法院在做出判定的時候有很大的解釋空間，因此導致不同地區的案件時而產生不同的結果。

一種觀點認為，按照《勞動合同法》第八十二條第二款的規定，用人單位自用工滿一年以后，應當補訂書面合同，否則就要承擔未簽訂無固定期限勞動合同的二倍工資支付的法律責任。因為“視為”訂立無固定期限勞動合同只是強調事實勞動關系的存續，并不等同于續訂了一個新的法律合同。若只是確定勞動關系而沒有書面憑證，那么勞動者的權益依舊無法得到切實的保障。

而另一種觀點則認為，按照文義解釋，“視為”不等同于“應當”，既然法條中沒有明確規定一年后用人單位必須補訂書面勞動合同，也沒有相應的法律后果與懲罰措施，那么用人單位就無需擔責。且用人單位由于其未簽訂書面無固定期限勞動合同的行為，已經承擔雙重處罰，一是自動與勞動者訂立無固定期限勞動合同，二是賠償勞動者第一年二倍工資，在此基礎上再判定用人單位賠償一年以上的二倍工資，未免顯得過重，造成重復懲罰。

(二)仲裁時效的計算方法

首先，作為“二倍工資”基礎的“第一倍工資”各學者的觀點統一，都認為屬于勞動報酬范疇。在“第二倍工資”的屬性界定上，各方學者產生了分歧意見。

一種觀點認為，“二倍工資”是一種法律責任，雖具有“工資”之名，卻不具備工資的實質內涵，屬于懲罰性賠償，應該以一般仲裁時效計算。雖然“二倍工資”具有工資的名義，是用人單位對勞動者勞動的支出，但二倍工資沒有體現勞動者的勞動價值，它是由于用人單位超過法定期限沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的侵權行為而對勞動者進行的補償性賠償，是作為勞動者的保護機制保障其權利不受侵害，因此不屬于勞動報酬，其仲裁期間的計算應當適用一般仲裁時效。

另一種觀點認為“二倍工資”屬于勞動工資范疇，其性質等同于“第一倍工資”，應該以特殊仲裁時效來計算。從文義解釋上看，立法者將其定性為“工資”；從立法目的上看，立法者建立“二倍工資”制度是為了保護勞動者的利益，保證勞動者獲得與其付出的勞動價值對等的報酬，并懲罰用人單位違反法律規定的行為。因此將“二倍工資”定性為勞動報酬就能使“二倍工資”請求權獲得更長時間的仲裁期，以此更大的保障勞動者的權利。

(三)計算基數

由于《勞動合同法》與《實施條例》中都沒有對“二倍工資”的計算基數作出明確規定，因此在理論家與實務界都出現了不同的觀點與判例。

一種觀點認為“二倍工資”的計算基數應根據應發工資來計算，即用人單位以按勞分配的原則以勞動合同的約定為基礎向勞動者支付其應得的工資總額。根據勞動部通知規定，勞動法中的工資總額應包括六個部分：(一)計時工資；(二)計件工資；(三)獎金；(四)津貼和補貼；(五)加班加點工資；(六)特殊情況下支付的工資，計算公式為：應發工資=基本工資(計時或計件)+績效工資+獎金+津貼和補貼+加班加點工資+特殊情況下支付的工資-勞動者因個人原因缺勤、礦工或違反勞動紀律等造成的工資、獎金等減少的部分。按照嚴格的文義解釋，二倍工資計算基數應當是勞動者已獲得的扣除五險一金之前的所有應得工資。

另一種觀點是二倍工資應該定性為實發工資，即用人單位實際支付給勞動者的工資報酬，其中需要在應發工資里扣除雙方約定扣除的費用和用人單位依照法律約定為員工繳代為扣除的個稅和五險一金中個人應負擔部分，計算公式為：實發工資=應發工資-五險一金個人繳納部分-應繳個人所得稅。因此一般而言，勞動者的應發工資高于實發工資。

四、“二倍工資”條款司法困惑的法律對策

“二倍工資”制度在我國已經取得很好的成效，為了讓其能夠得到更好的實行，筆者對上述所談到的“二倍工資”條款的司法困惑作出相對的法律對策，提出如下完善建議：

(一)明確未簽訂無固定期限合同的違法構成要件

由于未簽訂無固定期限勞動合同的構成要件就具有模糊性，在《勞動合同法》中沒有明確規定用工滿一年后用人單位需與勞動者簽訂書面的無固定期限合同，從而導致很多用人單位以“法無明文規定不處罰”為抗辯理由拒絕向勞動者支付賠償。因此可以在《勞動合同法》第十四條第三款后補充“并應當立即補訂書面勞動合同”，并附加法律后果“未簽訂書面無固定期限勞動合同的自用工滿一年的當日起支付二倍工資”。以此明確用人單位在自用工之日滿一年后仍需與勞動者簽訂書面勞動合同的義務，減少鉆空子的狡辯行為。

(二)確定“二倍工資”的仲裁時效起算點

在“二倍工資”的仲裁時效方面，各地區之所以對仲裁時效的計算方式產生不同觀點，是由于不同人對于“二倍工資”的法律性質的認定不同。因此首先應該就“二倍工資”的性質進行認定，確定其屬于懲罰性賠償，用一般仲裁時效進行計算。另外，還應統一仲裁時效期間的計算方式，以此督促勞動者更加積極的行使自己的權利。如添加詳細規定“二倍工資仲裁時效的起點應當自用人單位最后最后一期履行期限屆滿之日起開始計算”，以此統一二倍工資仲裁期間的計算方式，增加司法實踐的統一性。

(三)明確“二倍工資”的計算方式

在“二倍工資”的計算基數方面，要確定二倍工資的組成部分，明確加班費、補貼、津貼等項是否含括在內。對此可以將《勞動合同法》第八十二條中的“應當向勞動者每月支付二倍的工資”中的“二倍的工資”進行更加明確的細化規定，如在下面增加一款規定如“包含勞動者加班費、津貼、補貼以及用人單位代其扣除的社會保險等費用，不包含由于勞動者因病假、事假缺勤所扣除的金額”，以此解決二倍工資計算基數不明確、不詳細的特點，通過列舉包含的金額與扣除的金額，使得法院在判決時減少不確定性與爭議性，更好的保護勞動者權益。

五、結語

綜上所述，“二倍工資”作為我國首創的法律制度，為我國社會主義市場經濟的穩定做出了卓越的貢獻，通過強制的手段以及懲罰措施，約束用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同，大大提升了勞動合同的簽訂率，在穩定勞工關系、減少訴訟爭議上起到積極地作用。但不可否認的是，“二倍工資”條款仍存在著立法上的不足導致在法律適用的過程中造成了很多的爭議，主要集中在無固定期限合同的二倍工資請求權、仲裁時效、計算基數這三個方面，若司法機關能夠對“二倍工資”條款的適用范圍和條件進行準確的細化，解決“二倍工資”條款在司法實踐中概念界定不清晰、司法判決不統一等問題，就能更好的發揮其監督、控制、約束的作用，從而更好的保護勞動者的合法權益，維護司法秩序。