聲音商標的顯著性研究

徐豆豆 丁 雪

(大連海洋大學 遼寧 大連 116000)

聲音商標是否具有顯著性。我國自2014年新《商標法》修訂以來，第八條規定“任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”修訂的內容之一就是擴大了可注冊商標的類型。聲音商標在我國的注冊方式、審核標準具體該如何進行呢？結合近來關于聲音商標的案例，本文將進一步在理論上和實務上探討對于聲音商標這一非傳統商標如何進行立法保護的問題。

一、聲音商標概述

(一)聲音商標的定義和特征

聲音商標，又被稱作音響商標，聽覺商標，是指生產經營者使用在商品或服務上以音樂或某種特殊聲音構成的能夠識別商品或服務來源的標記。美國的《商標審查程序手冊》將聲音商標定義為：以聽覺的方式來區別商品和服務的來源，包括一連串的聲音、音階、音樂曲調或包含文字的音樂。《澳大利亞商標審查指南》規定聲音商標是通過讓消費者聽到聲音的方式來區別商品或服務來源的標記。聲音商標除了具備傳統商標應具備的功能之外，即包括來源識別功能、質量保證功能、廣告功能、表彰功能、商譽積累功能等，還突破了傳統商標“可視性”的特征，以其無形性與可感知性與其他傳統商標區別開來。聲音商標還分為音樂商標和非音樂商標。

(二)聲音商標的國際立法保護

《TRIPs協議》第15條第1款規定：“任何能夠將一企業的商品或服務與其他企業的商品或服務區分開的標記或標記組合，均應能夠構成商標。這類標記，尤其是文字(包括人名)、字母、數字、圖形要素、色彩的組合，以及上述內容的任何組合，均應能夠作為商標獲得注冊。即使有的標記不能區分有關商品和服務，成員亦可依據其經過使用而獲得的識別性，確認其可否注冊。成員可要求把‘標記應系視覺所感知’作為注冊條件。《TRIPs協議》中關于“可視性”的標準的要求較為寬松，并未將其作為強制性標準加以規定，各國根據本國情況自行保留，我國于2014年修改《商標法》時去掉了可視性要求，最初，我國只規定了可視性商標，認為只有可視性商標才能區分商品或服務的來源[1]。

(三)顯著性的一般問題

顯著性之于商標，正如獨創性之于作品，新穎性之于專利，是商標申請注冊中的最重要的核準要件。我國新修訂的《商標法》中關于顯著性的規定第九條，一般被認為是屬于固有顯著性的規定，而第十一條：“下列標志不得作為商標注冊：(1)僅有本商標的通用名稱、圖形、型號的；(2)僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；(3)其他缺乏顯著性的”。其中第二款一般被認為是獲得顯著性的規定。

商標經過后天的長期使用，能夠起到區分商品或服務來源的作用，使得其商標獲得了第二含義，即獲得了顯著性。缺乏一定的固有顯著性的商標，但通過后天的持續性使用，獲得了顯著性并可以成功申請注冊。

二、聲音商標注冊申請文件的提交方式

關于聲音商標注冊申請文件的提交方式，世界各國的各有不同，目前主要有三種方式，分別是歐盟的圖樣表示制度、美國的描述性表示制度以及澳大利亞和我國臺灣地區所采用的混合表示方式。

(一)歐盟的圖樣表示制度

歐盟對聲音商標的注冊采用的是圖樣表示制度(graphical representation system)，在商標提交方式上要求采用圖像、線條或字符，以便識別能夠準確確定。《歐共體商標法》規定：任何能以圖文表示的標志，包括人名、圖案、字母、數字、商品形狀及外包裝，只要其能將商品的某一生產者或服務提供者與相同商品的其他生產者或相同服務的其他提供者區分開，均可作為商標申請注冊[2]。

(二)美國描述性表示制度

在聲音商標注冊申請文件的提交方式上，美國采用的是描述性表示制度(descriptive representation system)。美國《商標審查程序手冊》中第807條規定的對于一些無法用圖形表現出的商標在注冊申請時，可以省略掉其無法表示的商標圖形，代之以足夠的文字性描述，并在圖形頁數的地方注明無圖樣。著名的“人猿泰山吼叫”聲音商標在美國得以注冊，這是美國聲音商標注冊的典型案例，也是美國與歐盟聲音商標注冊申請制度的不同之處[3]。

(三)澳大利亞混合表示制度

澳大利亞商標法第四十條規定，商標必須能以圖樣加以表示方能允許注冊，如果在申請商標不能滿足“以圖樣加以表示”的要件，則該商標的注冊申請應予以駁回。此外，《澳大利亞商標審查指南》明確規定了的商標注冊形式采用圖樣表達輔以描述性表達的混合表達制度(graphic and descriptive representation systems)[4]。且聲音商標若是音樂商標和非音樂商標組合而成的，其中音樂部分不能是以完整的樂譜而呈現，如一首完整的樂曲是受到限制的，這就牽涉到了音樂作品著作權的問題，對這一方面加以限制尤為必要。

三、聲音商標立法實踐的建議和對策

(一)在顯著性判斷標準上堅持整體認定原則

在首例聲音商標確權案中，可以看出北京知識產權法院采用了整體認定原則對聲音商標的顯著性進行聯系認定。首先是觀察聲音商標本身的時長及其構成音符，判斷是否具有先天的固有顯著性，其次結合具體審查依據包括排他性的持續性使用時間、該商標的廣告宣傳、社會公眾的認知等綜合考察其整體在感知上是否具備區分商品或服務來源的作用[5]。

(二)規定具體的聲音商標注冊申請文件的提交方式

我國聲音商標注冊申請文件的提交方式建議采用混合表達方式，以提高聲音商標注冊的具體性和清晰度。建議參照立體商標和顏色商標的做法，對聲音商標的申請文件做出特別規定,即對于音樂性的聲音商標，應提交樂譜和并以描述性文字加以注明，并要求申請人提交相關準確、清晰、完整的五線譜或簡譜；對于非音樂性聲音商標，注明描述性文字外還要附有該聲音的電子形式。這樣一來，有利于解決我國現有立法對書面表達方式不完善之處，以解決實踐中產生得不確定性因素和由此帶來的諸多問題，進而促進我國關于聲音商標立法保護具體制度的完善。

(三)增加列舉不予注冊的聲音標識

功能性聲音標識不予注冊。功能性聲音是一種使商品或服務本身的功能得以發揮出來的聲音，是該商品或服務使用過程中必然會伴隨發生的，本身不具備限制性和公眾識別性，若此種功能性聲音得以注冊，必然會導致市場中的不正當競爭和壟斷局面，不利于市場經濟的健康平穩發展。