如何正確面對電商行業的“二選一”

侯利陽

2019年的雙十一與往年不同：由于定金時間的提前，雙十一的實際持續時間已經被拉長到了創歷史的三周。此前，淘寶因其“二選一”行為被京東和格蘭仕在北京和廣州分別起訴。一時之間“二選一”成為電商行業的年度話題，并持續發酵。那么，“二選一”究竟是善是惡、是合法還是非法？

“二選一”的濫觴

“二選一”的濫觴于2010年11月3日騰訊致QQ用戶的一封信：“我們決定在裝有360軟件的電腦上將停止運行QQ軟件。”這種要不安裝QQ軟件，要不安裝360軟件的激進行為被大家戲稱為“二選一”，并沿用至今。在隨后的幾年中互聯網經濟與實體經濟充分融合，并由此帶來了“互聯網+”的時代。“二選一”作為一種經營模式開始在電商行業被迅速鋪開，成為諸多互聯網領域的慣用經營方式。目前非常惹人關注的“二選一”行為比如某些電子商務平臺要求簽約商鋪二選一，或者外賣平臺要求簽約飯店“二選一”……“二選一”似乎一夜之間成為眾矢之的。甚至連《人民日報》也在2019年7月31日專門對于“二選一”進行了批評，認為其“既限制了消費者選擇權，也影響了市場充分競爭和企業正常發展”。但二選一真的是罪惡滔天嗎？

事實上，“二選一”只是一種通俗的說法，在學界被稱為獨家交易，也有指定交易或者限定交易的稱法。該行為的本質是要求交易相對方只和自己交易，不能和其他任何第三方就相同或者相似的產品進行交易。雖然“二選一”到了今天似乎已經演變成為貶義詞，但實際上獨家交易這種商業模式在我們的生活中是廣為存在的。比如，國際足協在授權足球世界杯轉播權的時候在一個國家只會授權給一家電視臺。再比如，汽車4S店與相關品牌的汽車總代理商之間簽署的也是獨家交易（代理）。從經濟學的角度來說，獨家交易往往具有合理性。一方面，獨家交易會產生物以稀為貴的效果，從而提升相關商品的價值，這比如國際足協在一國只授權一家電視臺轉播世界杯比賽。另一方面，獨家交易也能夠降低商家的交易成本。在簽署獨家交易之前，商家必須要在多個交易相對方之間周旋;在簽署了獨家交易之后，商家無須再為貨源擔憂，從而可以專注于生產或者銷售，這比如上述的4S店。因此，“二選一”原則上不但不會抑制競爭，反而會促進競爭。

此外，有時候互聯網平臺實施“二選一”也是無奈之舉。以目前被廣為詬病的淘寶“二選一”為例。所謂的“雙十一”購物狂歡節并非是我國傳統的購物節日，是阿里集團自2009年通過多年的投入與培育之后逐漸形成的商業促銷模式。阿里集團每年究竟為“雙十一”的宣傳投入多少資金可能是個商業秘密，不過其宣傳費用一定是十億級別的。但在“雙十一”逐漸為社會大眾接受之后，其他電商平臺也都紛紛推出了自己的“雙十一”優惠策略。由于缺乏對于自身商業策略進行知識產權保護的意識，阿里集團直至2015年才對“雙十一”申請了商標權保護。但由于之前大家對“雙十一”的無序使用，阿里集團實際上也并沒有妥善的手段完全禁止其他平臺共同享有“雙十一”帶來的巨大利益。既然無法從平臺這個角度切入來保護自己的利益，我們其實也可以理解阿里為何會選擇商家這個切口以“二選一”來保護自己的利益。

由于獨家交易的這些正面效果，此類行為在法律層面原則上應當放在《合同法》的框架下進行分析。換言之，“二選一”是否違法主要看合同雙方的具體約定。如果雙方明確約定了獨家交易，那么該行為就是合法的;如果雙方未約定，那么該行為就不合法。但是否“二選一”僅僅由《合同法》進行規制呢？答案是否定的。合同法是保護平等交易主體之間的權利義務關系。隨著大家對于市場經濟認知的加深，不平等的交易以及不正當的競爭開始逐漸被納入法律規制的范疇，所以除了《合同法》之外也存在其他規制“二選一”的法律，比如《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》。

“二選一”何種情況下非法

那么“二選一”究竟會在何種情形下產生負面效果，并被認定為非法呢？為了分析該問題，筆者將互聯網領域的二選一行為分為兩類：強迫型的二選一與合意型的二選一。

互聯網領域強迫型“二選一”，應當由互聯網平臺對自己所設定的強制手段的實施提供合理解釋;無法提供合理解釋即可認定為非法。

強迫型的“二選一”是指非基于交易雙方合意，由互聯網平臺通過強制手段迫使商家不得入駐其他平臺的行為。目前一些實施“二選一”策略的互聯網平臺在發現簽約商家同時入駐其他互聯網平臺的時候，往往會采取各種強制手段迫使商家就范。這些強制手段在過去是毫無遮掩地直接關停，到現在逐漸演變為采用隱蔽的技術手段來限制商家的正常經營，如流量限制、搜索屏蔽、排名沉底等。對此，筆者以為應當由互聯網平臺對于這些強制手段的實施提供合理解釋;無法提供合理解釋即可認定為非法。

這其中又可分為如下幾種情形。首先，互聯網平臺關停商家經營的理由必須事先公開，且不得僅僅因為商家入駐其他平臺就直接關停該商家。其次，有時候互聯網平臺并不會直接關停該商家，但將該商家的名稱作為關鍵詞在其平臺搜索引擎中進行屏蔽。筆者以為電子商務與線下商務不同：對于電子商務來說，消費者只能通過搜索才能找到自己需要的商品。在搜索引擎中屏蔽商家會與直接關停的效果類似，因此應當比照直接關停來處理。再次，筆者認可一些互聯網平臺將商家分為支持“二選一”的商家與不支持“二選一”的商家，同時給予前者各種優惠政策，比如較低的交易抽成、首頁展示、流量提升等。由于這些優惠政策需要互聯網平臺做出支持，因此若原先支持“二選一”的商家自我決定不再執行“二選一”策略，互聯網平臺可以停止類似的服務，也即將之服務降級。但是，此時互聯網平臺的降級行為應當參照其他不支持“二選一”的商家處理，不得存在針對該商家的、懲罰性的處理方式。

此類行為在現實中已經被執法機構進行處罰。比如，2018年嘉興市洞洞拐網絡科技有限公司作為某知名外賣平臺海鹽地區的代理商，在發現簽約商家入駐其他外賣平臺后，就通過使用后臺管理軟件修改后臺數據的方式，縮小相關商家在當事人代理的外賣平臺上的配送范圍，將原本正常半徑為2.5—3公里的配送范圍縮小到0.2—1.5公里，造成商家在平臺的接單量明顯減少，最終迫使商家停止在其他外賣平臺上的經營。該行為后來被浙江省海鹽縣市場監督管理局認定為不正當的競爭行為。

合意型的“二選一”是指交易雙方未對另外一方施加任何不正當的壓力或者限制措施，在平等協商的基礎之上共同簽署的獨家交易協議。由于該類協議是在雙方平等協商的基礎上形成的，不存在交易一方壓制、剝削另外一方的情形。若交易雙方就該類協議產生爭執，原則上應當按照合同條款處理。但此類協議可能會產生不利于合同外第三方（也即其他具有競爭關系的互聯網平臺）的效果，因此也可能會涉嫌違法。這主要是因為“二選一”對于市場競爭所造成的封鎖效應。舉個極端的例子。當某個互聯網平臺僅僅與一個商家簽訂“二選一”協議的時候，其他互聯網平臺依然可以和市場中的其他商家合作，依然存在公平競爭的空間;但若該互聯網平臺與市場中的所有商家都簽署了“二選一”協議，那么其他互聯網平臺由于缺乏合作伙伴，即便他們的服務更好、價格更優惠，也只能退出市場。此時的“二選一”協議即便是通過合意達成的，也屬于限制競爭的范疇，必須按照反壟斷法中的濫用市場支配地位的行為進行處罰。

值得注意的是——實際上能夠真正產生封鎖效果的合意型“二選一”也不是處處可見的。目前我國的互聯網平臺已經活躍在諸多經濟領域，但并不是每個互聯網行業都受到了“二選一”的嚴重影響，比如在網約車領域或者互聯網金融領域就甚少聽說過“二選一”的新聞。真正引發社會大眾關注的經濟領域主要是電子商務平臺、外賣平臺、在線音樂平臺等。這主要是因為實施“二選一”對于互聯網平臺來說也是需要大量成本進行支撐的。任何互聯網平臺都很難在一個體量較大且交易商品大體類似的經濟領域中封鎖市場。即便是淘寶在電商領域的“二選一”，也還要受到促銷期間的限制。在這個體量不大的相關市場中，外賣平臺非常有可能會通過“二選一”來排擠其他競爭者。當然，這種體量較小的相關市場在其他互聯網領域也是存在的。

編輯：黃靈? yeshzhwu@foxmail.com