社會轉型中的婚姻家庭法制新面向

薛寧蘭

內容摘要：中國社會轉型對婚姻家庭的影響是全面而深刻的。婚姻家庭法制改革需與社會發展同步，回應社會需求。將男女法定婚齡降低至自然人成年年齡，符合完全民事行為能力的本質內涵，有利于實現民法體系內部協調統一，還可消除男女結婚年齡上的不合理區分。在新的人口、社會、經濟形勢下，實現我國民事法律導向從限制生育向自主生育轉型的重要舉措之一是從賦權角度調整夫妻共同生育行為。人工生殖技術應用引發親子關系確認規則變化，當傳統規則“失靈”時，確立新的規則成為必要。異質人工生殖情形下的親子關系認定應綜合考慮采取人工生殖技術生育子女的合意、未成年子女最佳利益、事實撫養關系的形成等各種因素。

關鍵詞：婚姻家庭法 法定婚齡 生育權 代孕 人工生殖技術 民法典婚姻家庭編

中圖分類號：D913.9文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2020）02-0032-42

一、引言

當今社會，人人生活于一定形式的家庭之中，家庭是人們繁衍生息、情感交流的重要場所。從社會學視角和法學理念出發，包括婚姻在內的家庭首先被界定為私人領域，調整因結婚、生育、收養而形成的親屬關系的婚姻家庭法歷史上因此被歸為私法范疇。然而，作為私人生活共同體的婚姻家庭同時也構成社會的基本單元，是社會的細胞組織。恰如聯合國《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會和文化權利國際公約》（簡稱“人權兩公約”）所宣示的：“家庭是天然的和基本的社會單元，應受社會和國家的保護。”婚姻家庭的變遷“既嵌入宏大社會變遷的浪潮之中，折射出時代的精神面貌與社會特征”，“又將推動著宏觀社會結構和社會制度的變遷。” 〔1 〕

四十多年來，國家推行以經濟建設為中心的改革開放政策，社會經歷劇烈轉型，已經從農業社會轉變為工業社會，正在由工業社會向后工業社會轉型。這一過程伴隨著社會結構的巨大轉型，中產化、消費化、網絡化、老齡化是其基本特征。其中，中國人口老齡化“非常特殊地表現為人口金字塔頂部和人口金字塔底部的雙重性老齡化”。從人口金字塔的頂部看，我國人口預期壽命迅速延長，65 歲及以上老年人口占總人口的比重從2000年的6.96%，快速上升為2014年的10.1%，成為世界上少有的快速老齡化國家。〔2 〕 而人口金字塔底部的老齡化即是由低生育率導致的少兒人口比重的迅速下降。這與后工業化社會帶來人們家庭觀念、婚姻觀念、生育觀念的改變不無關系。

法社會學認為，法律存在或內在于社會，社會造就法律。〔3 〕社會學研究將四十年來我國婚姻家庭的變遷軌跡描述為：家庭形成延遲化;家庭規模微型化;家庭結構多樣化;家庭關系民主化和平等化;家庭風險擴大化。〔4 〕面對社會轉型帶來的婚姻家庭變遷的諸多特征，婚姻家庭法制已經或將要如何應對，都是無法回避的現實問題。筆者聚焦社會轉型過程中出現的初婚年齡延遲、總和生育率下降與人口老齡化趨勢，以及人工生殖技術應用等對婚姻家庭法制提出的新需求，展開梳理、討論和展望。

二、初婚年齡延遲與法定婚齡調整

（一）男女初婚年齡提高的趨勢

當前，我國家庭形成延遲化的突出表征便是男女初婚年齡逐年提高。相關數據表明，2000年以來，我國男女的初婚年齡一直在走高，2000年男女分別為25.27歲、23.44歲，2010年升至25.86歲、 23.89歲。〔5 〕 2015年《中國幸福婚姻家庭調查報告》顯示，我國人口平均初婚年齡已達26歲，其中，男性比女性高出2.3歲。〔6 〕其實，初婚年齡升高是一個世界性趨勢。導致這一變化的主要因素是社會現代化、工業化和城鎮化發展，以及女性受教育程度提高與就業機會增長。〔7 〕在我國，它還與20世紀70年代初開始實行的“鼓勵晚婚晚育”的政策法律密切相關。

（二）確定法定婚齡的因素

1980年我國頒布實施新的《婚姻法》，確立“結婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”。同時規定“晚婚晚育應予鼓勵”（第5條）。與1950年《婚姻法》相比，新的《婚姻法》將男女法定婚齡分別提高兩周歲。2015年以來，針對編撰中的民法典婚姻家庭編，學界呼吁降低男女法定婚齡。然而，全國人大法工委公開征求意見的婚姻家庭編一、二、三審稿，以及2019年12月公布的民法典草案，繼續維持現行《婚姻法》確立的男女法定婚齡不變，但取消“晚婚晚育應予鼓勵”的內容。

據考證，我國自魏晉南北朝以來法律對婚齡的規定多屬于下限型立法，〔8 〕我國現行婚姻法規定也屬此列。由此可對“法定婚齡”的含義作出基本界定，它是法律確立的男女可以結婚的最低年齡限制。〔9 〕在學理上，法律關于男女結婚年齡的規定是強制性規范，構成結婚的實質要件之一;未達法定婚齡而結婚的，則構成婚姻的障礙，將在法律上產生婚姻無效或者可撤銷的后果。〔10 〕《民法典婚姻家庭編》草案第1047條確定法定婚齡的同時不再規定“晚婚晚育應予鼓勵”，消弭了現行婚姻法的同一法條前后內容相互制約的矛盾沖突，增強了法定婚齡的可執行性，這一刪減值得肯定。

男女達到法定婚齡方可結婚，是當今各國立法通例。它是法律允許男女結婚的最低年齡限制，而非男女必須結婚的法律要求。一國法律對男女結婚最低年齡的確立是綜合考慮其社會因素和自然因素的結果，前者如社會經濟發展狀況、人口狀況、風俗習慣等，后者主要是該國所處地理位置、氣候條件，以及男女性生理和性心理成熟的年齡等。如果立法只關注男女身體和心理發育成熟這一自然因素，那么，我國在制定1980年《婚姻法》時應當降低而不是提高法定婚齡。顯然，現行1980年《婚姻法》將男女法定婚齡分別提高兩周歲，并增加規定“晚婚晚育應予鼓勵”，的確是受到當時我國人口數量增長過快這一社會因素的制約，由此推動了計劃生育國策的貫徹落實。

（三）降低法定婚齡的意義

筆者主張，我國未來立法應綜合考慮各種因素，降低男女法定婚齡，并實現男女法定婚齡相同。其意義體現在如下方面：

1.降低法定婚齡是促進人口增長，延緩人口老齡化進程的一項民事法律措施。男女初婚年齡上升是一種社會現象，卻不是影響法定婚齡高低的因素。故而，以當前我國男女初婚年齡實際高于法定婚齡為由，作出沒有必要降低法定婚齡的判斷，并不妥當。相反，基于我國當前結婚率下降、人口出生率持續走低和快速老齡化的社會現實，對與婚育相關的民事法律作適當調整，是順勢而為的應有舉措。換言之，當年我國婚姻立法為控制人口增長而提高男女婚齡的社會基礎如今已然喪失，如果一味固守四十年前的規定，將會使立法難以應和社會需求。當下，公眾對婚姻與生育關系的認知與以往有很大不同。普遍認為，婚姻與生育有聯系，又在一定程度上是可分離的。盡管不能將法定婚齡等同于生育年齡，但不得不承認法定婚齡的降低必然會延長夫妻雙方的生育周期，他們可以更加充分自由地協商確定生育的時間與胎次。因此，降低法定婚齡不失為我國從限制夫妻生育轉向鼓勵夫妻自主生育的民事法律措施之一。

2.降低法定婚齡是促進民法體系內部協調一致的要求。眾所周知，長期以來，我國民事法律一直將18周歲作為自然人（無論男女）成年的年齡。〔11 〕這表明男女年滿18周歲都是完全民事行為能力人，他/她們可以基于自己的意思，為各種民事法律行為。而我國《婚姻法》確立的男女結婚最低年齡卻一直高于成年年齡，并且存在著男大女小的婚齡差。通說認為，結婚是創設婚姻這一身份關系的法律行為，它是“身份的形成行為”或曰“創設性身份行為”。〔12 〕民事法律行為制度為包括結婚在內的身份行為提供了總體的理論框架、依據和指引。這體現在身份行為的成立與生效、身份行為的效力體系以及瑕疵類型體系等方面。綜合我國《民法總則》第143條關于民事法律行為有效的一般要件（即行為人具備相應的民事行為能力;意思表示真實;行為本身不違反法律、行政法規的強制性規定、不違背公序良俗）和《婚姻法》關于結婚實質要件的規定可見，男女雙方具備結婚的行為能力是結婚這一身份行為有效的首要要件。法定婚齡的上述含義表明，它是法律對男女具備締結婚姻行為能力開始時間的規定。男女雙方達到法定婚齡，客觀上標志著他們在法律上具備結婚的資格。因此，從民事法律行為制度角度看，法定婚齡是自然人締結婚姻、組成家庭行為能力的開始時間。

既然結婚本質上屬于民事活動范疇，那么，法律對具備這一身份行為能力的確定標準（具象為法定婚齡）是否必須高于一般民事法律行為（具象為成年年齡）呢？對此，學界有不同認識。有一種觀點以我國現行《婚姻法》中的法定婚齡高于成年年齡和禁止結婚疾病的規定為依據，認為“在當事人做出結婚的意思表示時，對其行為能力的要求是高于一般民事行為能力的要求的”。〔13 〕 筆者以為，這是在實然層面作出的判斷，并不代表社會與法律發展的方向。從我國婚姻家庭法制發展的應然角度看，一來《民法典婚姻家庭編》（草案）在結婚的禁止要件中已經取消了“患有醫學上認為不應當結婚疾病”的情形（第1048條）;二來拋開歷史上許多國家法定婚齡低于成年年齡，未成年人因結婚而被視為成年的規定不表，僅就當今大陸法系國家中不乏將男女法定婚齡與成年年齡等同的立法例觀之。〔14 〕 未來我國將男女法定婚齡一并確立為18周歲，使之與成年年齡相同，既有先例可循，又符合民法關于完全民事行為能力的法理。依照民法原理和我國現行民事行為能力制度，年滿18周歲的自然人（無論男女）一律具有完全民事行為能力，他/她們能夠理解自己意思表示的意義并能夠按照這一理解實施行為。既然如此，為什么不能將男女法定婚齡一并確定為18周歲？！顯然，將法定婚齡下調為自然人成年年齡，消除男女法定婚齡差的舉措，既符合完全民事行為能力的本質內涵，有利于實現我國民法體系內部的協調統一，還可以消除在結婚年齡上男女有別的不合理區分。〔15 〕

3.降低法定婚齡符合國際人權保障的發展方向。在國際人權法上，締結婚姻、組成家庭是達到結婚年齡男女的一項基本權利。它得到聯合國“人權兩公約”承認。雖然“人權兩公約”、《兒童權利公約》和《消除對婦女一切形式歧視公約》（簡稱“婦女公約”）都沒有明確男女最低結婚年齡，但婦女公約的執行機構——消除對婦女歧視委員會在1994年“婚姻和家庭關系中的平等”的第21號一般性建議中明確指出：“委員會認為男女結婚的最低年齡都應為18周歲。男女結婚時承擔重要的責任，因此不應準許他們在達到成年和取得充分行為能力之前結婚。” 〔16 〕委員會進一步指出：“一些國家規定了男女不同的最低結婚年齡。這種規定不正確地假定，婦女的心智發展速度與男子不同，或者她們結婚時的生理和心智發展無關緊要，這些規定應予廢除。” 〔17 〕這一關于男女結婚最低年齡限制的解釋具有雙重意義：一方面，它標志著自然人一旦成年而無論性別，一律平等具有結婚的資格;另一方面，強調法定婚齡不應低于成年年齡，具有防治童婚（早婚）的社會功效。雖然條約機構的一般性建議在國際法上并不具有強制執行的效力，但它代表著法定婚齡立法的國際潮流與發展方向。

三、總和生育率低迷與生育權賦予

（一）總和生育率低迷的現狀

20世紀70代末期我國開始實施的嚴格控制人口增長的生育政策法律取得了預期效果，從90年代開始我國人口總和生育率便處于較低水平。目前，我國總和生育率為1.6左右，已經降到人口更替水平（2.1）以下，進入低生育率國家行列。〔18 〕人口學界估計，如果總和生育率一直保持在1.6左右，我國人口的負增長將提前至2027年到來。〔19 〕這意味著，在以“三低”（低出生、低死亡、低自然增長）為特征的中國人口再生產模式下，長期的低生育水平不僅會導致人口負增長，還會加速人口的高度老齡化，將給社會和經濟發展帶來極為不利影響。

2015年年底，國家修改《人口與計劃生育法》，“提倡一對夫妻生育兩個子女” 〔20 〕，結束以“一對夫妻生育一個孩子”為主的計劃生育政策法律。然而，放寬生育限制的政策法律對促進總和生育率提高的作用有限。國家統計局2016-2018年全國出生人口數和出生率統計數據及2019年最新數據都表明：〔21 〕一方面，我國及時調整生育政策法律滿足了愿意生育第二個孩子夫妻的意愿，釋放出一定的生育潛力;另一方面，由此釋放出的生育潛力有限，隨著新進入婚育年齡人口數量減少，年輕一代結婚和生育年齡延遲等原因，這一政策法律的激勵效應會大大減弱。從人口學角度看，導致低生育率的原因是多方面的，其中，女性的工作——家庭沖突、育齡人群的生育意愿低、缺乏強烈的生育意愿驅動等是重要原因。〔22 〕隨著市場經濟縱深發展，我國社會進入高度競爭和高生活成本階段。家庭生育和養育成本高企，勞動人口就業壓力增大，在很大程度上限制了人們的生育意愿。不僅如此，我國正在進入多元化社會，年輕一代追求自我實現欲望強烈，價值觀、生活追求和生活方式的差異性越來越明顯。社會文化結構的這種變化反映到人們的生育意愿和生育行為上，必然導致婚育年齡延遲，生育意愿降低。各種調查研究結果顯示，目前我國育齡人群生育意愿已處于更替水平之下，在 1.8-1.95之間。〔23 〕

（二）民法典婚姻家庭編的應對

婚姻家庭法是調整一定范圍的親屬之間人身關系和財產關系的基本民事法律。1980年我國制定現行《婚姻法》時，立法機關充分考慮到推行以控制人口增長為目標的時代需求，從國家對生育權限制的角度調整夫妻共同生育行為。在《婚姻法》的基本原則中增加“實行計劃生育”（第2條），在夫妻的權利義務中增加“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”（第16條）。《民法典婚姻家庭編》（草案）一定程度上回應了我國人口出生率低迷的現狀，第1041條不再將“實行計劃生育”作為婚姻家庭編的基本原則;第三章在第一節夫妻的權利義務中也不再規定“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務”。這些舉措昭示著我國婚姻家庭法律導向的轉變。

其實，賦予自然人依法享有生育權是鼓勵夫妻自主生育的重要民法保障。我國民法典草案開創性設立人格權編，突出對人格利益的民法保護，第990條第1款在人格權的列舉性規定中雖未明示生育權，第2款卻概括性規定：“除前款規定的人格權外，自然人享有基于人身自由、人格尊嚴產生的其他人格權益。”生育權體現了自然人生育后代與否的行為自由。從法解釋學角度看，它可被歸入本款保護的自然人基于人身自由、人格尊嚴而產生的其他人格利益之中。

（三）生育權的性質及內涵

生育是自然人作為高等動物固有的生物機能，其功能和價值既體現個人和家庭利益，又關涉人口繁衍與國家發展。恩格斯的“兩種生產理論”從歷史和社會發展的決定性因素高度將人類自身的生產與生活資料的生產等量齊觀。〔24 〕有鑒于此，國家有必要從個人、家庭、社會不同層面對生育行為進行法律調控。

生育權首先是一項基本人權。所謂“基本人權”是指“源于人的自然本性和社會本質，與人的生存、發展和主體地位直接相關的，人生而應當享有的、不可剝奪或轉讓，且為國際社會公認的普遍權利”。〔25 〕生育權的重要性、普遍性和道德性都體現出它作為基本人權的內涵和價值。1974年聯合國世界人口大會通過的《世界人口行動計劃》、1984年《墨西哥城宣言》、1994年《國際人口與發展大會行動綱領》均明確了生育權的基本人權地位，將它界定為：“所有夫婦和個人均自由地、負責地決定生育次數、生育間隔和時間，以及為此目的而獲得信息、教育和方法的基本權利。” 〔26 〕 生育權還是一項憲法性權利，是“公民享有的一項基本權利”，其義務主體主要是國家，意在“保障自然人的生育權免受來自國家權力濫用的侵害”。〔27 〕盡管學界對以《憲法》第49條“夫妻雙方有實行計劃生育的義務”為依據，得出生育權是我國憲法確立的公民基本權利的結論還有不同理解，但作為公民基本權利應是可以通過法律解釋來獲得這一結論。〔28 〕另一方面，應當看到僅將生育權確立為憲法權利是不夠的。憲法的規定具有宣示性，其具體內容應當由民法確立，否則，對生育權的民法保護將難以落實到司法層面。〔29 〕我國民法應在充分把握生育權私權屬性基礎上，將之轉化為一項獨立的民事權利，賦予自然人享有支配其生殖利益的法律上的支持與保障之力。這是法律對生育行為進行調控的最基本方面。

民法是權利之法。民事權利體系由人身權和財產權兩類權利組成，其中，人身權又進一步細分為人格權和身份權。學界普遍主張，生育權是一種人格權而非身份權。所謂“人格”，是一種應受到法律保護的利益。自然人的人格利益是其之所以為人的尊嚴、安全、行動自由等利益。其中，人身自由和人格尊嚴為一般人格利益，生命、健康、姓名、名譽、隱私、肖像等屬于個別人格利益。〔30 〕可見，人格權是民事主體依法享有的，以維護和實現其人格平等、人格尊嚴、人身自由為目標的權利。

生育權兼具人格權的一般屬性和自身特性。首先，生育權的主體具有普遍性，是自然人作為民事主體固有的權利。自然人一經出生便依法獲得該項權利，不因社會地位、經濟狀況、種族、年齡、性別、婚否及健康狀況等而有所差別。故此，人人平等享有生育權。然而，生育權的實現又具有特殊性，即：權利人行使和實現這一權利時，有賴于另一方協助，并且在法律和道德規范約束下，自然人生育權的實現主要以婚姻為依托，通過男女締結婚姻來實現，因之生育權的主體具有二元性。〔31 〕這一特性使得在婚姻家庭法中確立“夫妻共同生育權”成為必要，夫妻生育權也因此是極易發生沖突的權利。

其次，“生育利益”（“生殖利益”）是生育權的客體。生育利益是自然人基于獨立人格所具有的利益，是客觀存在的為法律所保障的利益。在法律上，它“體現的是人的行為自由，人可以自由地決定生育這一與自己的生活方式、未來發展等密切相關的重大事項。” 〔32 〕可見，生育自由是生育利益的核心，它體現著自然人具有生育機能的精神利益，既非財產利益和身份利益，也非其他人格利益。故而，不能無視生育權客體的獨立性，將生育權統攝于身體權或健康權之中。

再次，生育權的內容是權利主體在符合法律和道德要求前提下的可為與不可為，又稱為權能。綜合學界通說，生育權主要包括生育知情權、生育請求權、生育決定權和生育保障權四方面權能。〔33 〕其中，生育請求權是生育權的基礎性權能。生育權的實現主要是通過生育主體中的一方請求、另一方承諾形成生育合意的結果。在我國，夫妻之間的生育請求是生育請求權的主要表現方式。生育決定權是生育權的核心，包括權利主體對是否生育的決定權利，及其對生育時間、生育數量、生育方式選擇的決定權。生育決定權由男女（夫妻）雙方共同享有，以合意行使為前提。夫妻既是生育權的共同主體，又是相對獨立的主體。雙方行使這一權利時，應當協調一致，尊重對方的生育意愿，接受來自對方的限制。當丈夫的生育意愿與妻子的生育意愿、與妻子的身體權或健康權發生沖突時，法律應當對妻子的生育決定權給以特別保護。換言之，妻子對是否生育享有最終決定權，妻子單方決定采取避孕或中止妊娠措施是行使其生育決定權的表現，不構成對丈夫生育權的侵害。只有權利主體以外的第三人不履行法律規定的義務時，才會構成生育權侵權。對此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條表達出鮮明的性別立場。〔34 〕

總之，生育權是自然人享有的一項基本民事權利。生育權蘊含著民事生活領域中最重要的法益，是與自然人的“人身自由與精神自由、生活方式及未來發展最密不可分的重大事項的自主權”，它與其他人格權一樣都是維護民事主體獨立人格所必備的權利。“對維護主體的獨立性和自主性及培養主體獨立的人格意識具有重大的意義”。 〔35 〕

（四）夫妻生育權的法律表達

由上可見，我國鼓勵夫妻自主生育的民事法律轉型，不能局限于刪除現行《婚姻法》中體現控制人口數量增長需求的若干規定，還應從積極的、賦權的角度確立生育權在人格權法、婚姻家庭法中的位置，以促進這一轉型的真正實現。

對于學界存在的確立夫妻生育權不利于保護丈夫生育權、會影響婚姻穩定的擔憂，筆者以為，這是對生育權和當代夫妻關系性質認識模糊的結果。生育權是夫妻各自依法享有的人格權。它確實會因婚姻關系存續期間，在一方行使權利過程中受到對方的限制，但生育決定權仍然屬于夫或妻各自享有。當代的夫妻關系立法采夫妻別體主義，男女婚后保持各自人格獨立，平等享有權利和承擔義務，“生育權的人格權屬性并沒有因為婚姻而改變，只是在夫妻關系領域具有了身份法上的意義”。〔36 〕一方面，夫妻雙方行使生育權時應當相互尊重、通過協商達成共同意思表示;另一方面，女性是生育活動的主要承擔者，從十月懷胎到一朝分娩，她們在人身自由、身心健康等方面承擔著男性無法替代的責任與風險。法律賦予女性享有自主決定是否中止妊娠的權利，是其獨立行使生育或不生育自由的體現，亦是基于生育的自然屬性和女性的實際作用而為的立法選擇。對此，我國《婦女權益保障法》早有明示。〔37 〕當夫妻生育權發生沖突時，立法通過利益衡量的方法決定優先保護的利益，這種“區別對待”是合理的，不構成對男性的歧視，也沒有因此否認丈夫作為生育權主體的地位。其實，在婚姻生活中，如果夫妻雙方對生育這一關涉個人及家庭發展的重大事項難以達成合意，甚或對簿公堂，那么，通過離婚，重新尋求各自生育利益的平衡，不失為雙方明智的選擇。

基于上述分析，筆者主張我國婚姻家庭立法在夫妻人身權利義務條文中宜對夫妻生育權的享有和行使表明立場，可分兩款規定：“（第1款）夫妻雙方平等享有生育子女的權利。（第2款）夫妻應當相互尊重、平等協商生育事項，對是否終止妊娠不能達成合意時，妻子一方有權作出決定。” 〔38 〕總之，我國婚姻家庭法確認夫妻平等享有生育權，有利于培養和強化夫妻權利意識，有利于建立相互尊重、相互關愛、平等和睦的夫妻關系，以促進雙方自覺規范生育行為。基于國家及相關機構負有對公民享有和行使生育權負有提供信息、教育和方法的保障性義務的法理，在民法中賦予夫妻平等享有生育權，還有利于轉變生育機構及其人員的觀念，增強服務意識和責任意識，為育齡夫婦提供及時優質的生殖健康服務。不僅如此，它還可為政府后續制定鼓勵夫妻自主生育的相關政策，為國家立法機關適時修改《人口與計劃生育法》提供民法依據。

四、人工生殖技術應用與親子關系確認

（一）人工生殖技術帶來的挑戰

人工生殖是與自然生殖相對應的概念。人工生殖技術，又稱“人類輔助生殖技術”，是指運用醫學技術和方法替代人類自然生殖過程中的某一環節或全部過程而受孕的技術手段。〔39 〕目前相對成熟的人工生殖技術主要是人工授精、體外受精—胚胎移植，以及代孕。（1）人工授精（英文簡稱AI），是指從男性體內取出精液并使其與卵子在女性體內結合，或者在女性體外結合后植入女性體內以完成受孕的方法。凡精液源自丈夫的，是“同質人工授精”;精液來自丈夫以外第三人的，則稱“異質人工授精”。（2）體外受精—胚胎移植技術，又稱試管嬰兒技術（英文簡稱IVF），是指用人工方法在器皿中使精卵結合，形成早期胚胎時再植入女性子宮，使其發育成胎兒直至分娩的技術。該項技術解決了女性不孕的難題。（3）代孕是在人類輔助生殖技術幫助下，由具有生育能力的代孕者（代母）接受他人委托代為懷孕分娩，并將嬰兒交由委托方養育的生育方式。代孕基因完全來源于委托夫妻的，稱“完全代孕”，而由代孕母親提供卵子的，則稱“局部代孕”。代孕技術彌補了前兩項人工生殖技術均需受術女性能夠懷孕和分娩的局限，但因其涉及主體諸多，事關女性和兒童基本人權，為當今大陸法系許多國家法律禁止。〔40 〕 在我國，目前只許可采用人工授精、體外授精—胚胎移植兩種人工生殖方式。2001年原衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》第3條明確指出：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術。”

人工生殖技術切斷了生育與性行為的紐帶，突破了傳統的生育關系與遺傳關系相一致的生殖規律，一類新型的親子關系——人工生育子女與父母的關系在婚姻家庭領域應運而生。〔41 〕與此同時，人工生殖中父母子女關系的認定標準如何，亦成為當代親子法的嶄新議題。長期以來，由于人口繁衍主要通過夫妻以自然生殖方式進行，父母子女之間天然的血緣（基因）聯系便成為自羅馬法以來世界各國法律認定親子關系的主要標準。人工生殖技術的應用使得法律上的親子關系認定規則日趨復雜化，需區分不同情形，確立不同規則。例如，在同質人工授精和同質體外受精—胚胎移植（以下統稱“同質人工生殖”）的情形下，所生子女的親子關系與自然血親的父母子女關系完全相同。而異質人工授精和異質體外受精（包括妻卵捐精、捐卵夫精、捐卵捐精）（以下統稱“異質人工生殖”）的情形下，則會出現子女生物學父親與社會學父親、生物學母親與孕育自己的母親，以及生物學父母與社會學父母的不同。故而有必要在法律上建立新的規則，以確定誰是這些子女法律意義上的父親或母親。〔42 〕

至于代孕子女親子關系的認定亦是不可回避的法律問題。雖然目前多國（包括我國）法律禁止代孕行為，但社會中實際存在的代孕現象，使得所生子女親子身份的確認成為客觀需要。首先，代孕所生子女不應當對父母先前的違法行為負責，他們更不能因父母的行為違法而在法律上受到區別對待。在民法上，自然人一經出生便具有民事權利能力，一律受到法律的平等對待和保護，代孕所生子女不能被排除在外。其次，生存是任何人出生后面臨的首要問題。兒童出生后享有“盡可能知道誰是其父母并受其父母照料的權利”是為聯合國《兒童權利公約》確認的一項基本人權。（第7條）我國《未成年人保護法》亦規定：“父母或者其他監護人應當創造良好、和睦的家庭環境，依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務。”（第10條）因此，從兒童的生存利益出發，一旦法律確立此類親子關系認定規則，便會隨之確立其監護人（親權人），他們可及時得到負有法定義務的父母雙親的撫育和關愛。這是筆者關注代孕所生親子關系認定規則的立足點。

（二）我國立法現狀與司法困境

目前，我國有關人工生殖技術的行政法規范相對成型，〔43 〕而對人工生殖所生親子關系的私法調整機制尚未建立，尤其缺乏此類親子關系的確認規則。《民法典婚姻家庭編》草案第1073條增加規定自然血親親子關系的否認與認領，卻對人工生殖親子關系的認定無所作為。目前僅1991年最高人民法院《關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函》有所規定，該復函指出：“在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間的權利義務關系適用婚姻法的有關規定。”這一規定法律位階雖低，卻對我國確立此類親子關系的認定規則具有奠基作用。它突破了傳統上以血緣（基因）聯系作為判斷親子關系的首要標準，增加夫妻雙方共同意思表示（合意）這一新標準。

人工生殖技術的應用在各國及地區多以必要性為原則，即：多限于由已婚的不孕夫妻采用。〔44 〕一方面，決定采取人工生殖技術生育子女是夫妻雙方行使生育權的表現，另一方面，此類生育權的行使應受道德和法律制約。隨著人工生殖技術應用日益增多，涉及此類親子關系確認的訴訟隨之出現。

2015年3月，上海出現全國首例代孕所生子女的監護權糾紛訴訟案。被告陳某婚后因不能生育，與丈夫羅某協商購買他人卵子，并由羅某提供精子，通過體外受精聯合胚胎移植技術，出資委托另一女性代孕。2011年2月代母生育一對雙胞胎兄妹，如約隨陳某夫婦共同生活。2014年2月，羅某因病死亡，陳某繼續撫養一雙兒女。2014年12月，死者羅某的父母以祖父母身份起訴，請求法院確認他們是兩個孫子女的監護人，要求被告陳某將孩子交由他們撫養。被告認為自己具有母親身份，拒絕將兩個孩子的監護權移轉。

2015年7月，一審法院以被告陳某與兩個孩子既無血緣聯系，也不存在擬制血親關系，且代孕行為違法為由，判決支持原告訴求，雙胞胎兄妹由原告祖父母監護。被告陳某不服一審判決，提出上訴。2016年7月，二審改判，駁回原告訴求。理由是：上訴人（一審被告）陳某與兩個孩子已形成事實上的撫養關系，可適用《婚姻法》關于形成撫養關系的繼父母子女之間權利義務的規定，故陳某具有母親身份，享有對兩個孩子的監護權。〔45 〕

本案裁判結果引發學界熱議，大多數學者認為二審判決有利于維護婦女兒童權益。筆者認為，二審判決將雙胞胎兄妹的監護權判歸其養育母親陳某享有固然符合情理，但法官以代孕子女與養育母親之間形成事實上的撫養關系為由，將其推定為繼父母子女關系則缺乏法理依據。通常，繼父母子女關系是指生父母雙方離婚或者一方死亡后，撫育子女的一方帶子女再婚而形成的前婚子女與再婚配偶之間的關系。由本案事實可見，雙胞胎兄妹是在陳某羅某婚后合意采取人工生殖技術出生的。他們生于陳某羅某夫婦婚姻關系存續期間，與養育母親陳某的關系并不屬于“繼母及其受其撫養教育的繼子女關系”。父母子女關系是身份關系，此類身份關系的確立應堅持法定原則，而不能作擴充解釋或采取類推適用的方法認定。〔46 〕否則，會在客觀上變動親子關系的類型。本案昭示出在我國確立人工生殖親子關系認定規則的必要性和緊迫性。

（三）異質人工生殖中親子關系確認的新規則

在親子法中，“親子關系確認”是依照一系列規則確定父母子女身份的法律制度。它是一項基礎性制度，對父母子女而言，只有依法確認雙方的親子身份，才可享有和承擔親子間的法定權利義務。正如有學者指出的，如果不設立這一制度，“親子法的其他內容真的就處于‘皮之不存，毛將焉附的境地”。〔47 〕

如前所述，同質人工生殖中的配子（精子和卵子）全部來源于夫妻雙方，不會出現生物學父母與社會學父母不相一致的情形，可沿用傳統的親子關系認定規則，即：采取“分娩者為母”的母子關系認定規則，生父身份的確定則實行推定原則，以母親的丈夫為子女的父親，如此等等。而在異質人工生殖的情形下，如若繼續采用血緣（基因）聯系規則，夫妻雙方選擇進行人工生育的目的將無法實現。當傳統規則“失靈”，確立新規則的法律需求隨之產生。

既然婚內生育是夫妻雙方基于“為人父母意愿”的共同意思表示，那么，不孕不育夫妻決定采用人工生殖技術生育子女，必定是在各自意志自由基礎上，自愿作出的意思表示，此乃雙方共同行使生育權的前提。異質人工生殖情形下存在著兩個層面的意思表示：首先，在夫妻的內部關系中，雙方達成生育子女的合意;其次，在夫妻雙方與捐卵者、捐精者的外部關系中，有生育合意的夫妻雙方與第三人簽訂了捐獻精卵（甚或代孕）的委托協議。其中，夫妻雙方意思表示的內容是生育出共同的子女，精卵捐獻者并無成為父親或母親的意思。法律在確認“誰”是新生兒法律上父母時，只關注夫妻雙方有無或者是否真實地表達了通過人工生殖技術生育子女的意思表示。故此，筆者贊同將“生殖意愿準則”或“同意原則”作為異質人工生殖所生親子關系認定的主要準則。〔48 〕

結語

中國社會轉型對婚姻家庭的影響是全面而深刻的。中國家庭的變遷已經“呈現出多種形態、多種路徑和模式、多元動力、現代與傳統兼容的變化格局”。〔49 〕從比較法視角看，當代家庭法的變革突出體現在兩方面：一是強調夫妻之間、家庭成員之間平等，加強對未成年子女利益保護和意思尊重的平等價值取向;二是尊重當事人意愿和選擇的契約化趨勢。〔50 〕中國婚姻家庭法制歷史性回歸民法，在立法體例上成為民法典的獨立一編，順應了家庭法變革的世界性趨勢。

Abstract： The impact of China's social transformation on marriage and family is comprehensive and profound. The legal reform of marriage and family should keep pace with social development and respond to social needs. Lowering the legal marriage age of men and women to the "adult age" of natural persons is in line with the essential connotation of full civil capacity， which is conducive to the internal coordination and unification of the civil law system， and can also eliminate the unreasonable distinction in the age of marriage of men and women. Under the new situation of population， society and economy， one of the important measures to realize the transition of China's civil law from limited birth to self-decision birth is to adjust the birth behavior of husband and wife from the perspective of empowerment. The application of artificial reproductive technology leads to the change of rules of parent-child relationship identification. When the traditional rules "fail"， it becomes necessary to establish new rules. The identification of parent-child relationship in the case of heterogeneous artificial reproduction should take into account various factors， such as the agreement of infertile couples to adopt artificial reproduction technology， the best interests of minors， and the formation of the de facto relationship of parental support to children.

Key words： marriage and family law; legal age of marriage; fertility right; surrogacy; artitficial reproductive techology; civil code on marriage and family