近親屬間窩藏、包庇犯罪定罪量刑的調查研究

摘 要：復雜的社會環境讓人們在面對倫理道德與法律規范時，常陷入兩難境地，如何正確處理維護倫理道德與遵守法律規范的關系對各國立法、司法具有重要意義。當下的中國正處于改革與發展的關鍵時期，法治國家、法治政府、法治社會的工作布局促使國家把立法作為實現全面依法治國的慣常舉措。然而從我國傳統法文化的角度看，中華法系重視血緣親情，這不僅是我們的歷史傳統，更是中華文化區別于西方文化的一大特色。以近親屬間的窩藏包庇犯罪為例，對該類犯罪定罪量刑的調查研究有利于為親屬豁免權立法在中國尋找一條現實可行的路徑。

關鍵詞：近親屬;人性;社會倫理;期待可能性

近年來，倫理道德與法律規范的討論日益激烈，例如2010年河北省高級人民法院出臺的《人民法院量刑指導意見（試行）實施細則》中規定：“被告人親屬舉報被告人犯罪，提供被告人隱匿地點或帶領司法人員抓獲被告人，以及有其他協助司法機關偵破案件、抓獲被告人情形的，可以酌情減少被告人基準刑的20%以下。”該規定一出，輿論一片嘩然，大多數人認為這樣的司法政策違背人性、破壞家庭和睦關系。相比之下，最新修改的《刑事訴訟法》第193的規定則取得了良好的社會效果，該條第一款規定：“經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”，該項“不強制近親屬出庭作證”的規定之所以獲得了好評，關鍵在于其體現了國家對親情給予了更多的寬容，符合社會大眾樸素的家庭倫理觀念。通過上述兩種現象的對比，不難發現立法活動更應該在國家、社會、個人的法律關系之間尋找一種平衡，以達到法律效果和社會效果的完美統一。

一、近親屬窩藏、包庇案件審判現狀

司法實踐對近親屬的窩藏、包庇犯罪一般持寬容態度，但由于在量刑層面法律沒有細化的規定，所以法官在判決此類案件時對量刑尺度難以把握，導致判決書中出現說理不一的現象，爭議焦點在于法官對社會倫理影響自由裁量權的情結與糾結。在對近親屬窩藏、包庇案件進行閱讀篩選后，歸納出以下特點，大致可以分為三類。

第一，模糊表述對近親屬間窩藏、包庇犯罪的寬容態度，但不明確表達是否因出于親情犯罪而給予酌情從寬處理。例如長沙市望城區人民法院在審理沈曉明窩藏、包庇罪一案中，被告人明知其弟沈某的行為構成危險駕駛罪而作虛假證明包庇，其行為已構成包庇罪。但沈曉明自愿認罪認罰，故法院對其從寬處理，并采納了公訴機關的量刑建議，判處拘役五個月。該案對沈曉明從寬處罰的理由是其主動到公安機關投案，并如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰;自愿認罪認罰，可以依法從寬處理。

第二，明確說明犯罪人基于親情實施犯罪，在量刑時也確實酌情考慮了從輕處罰。例如胡某窩藏案中，判決書中寫明“辯護人在辯護意見中提到胡某是礙于親情而為窩藏犯罪，犯罪情節較輕，主觀惡性小，因此請求對其從輕處罰，經審，有事實及法律依據，予以采納”。

第三，明確表示不采納“出于親情而為犯罪”這一情節作為量刑情節。例如李某甲窩藏案中，判決書中寫明“被告人李某甲的辯護人在辯護意見中說明李某甲與其所包庇的對象系親兄弟關系，實施犯罪是礙于親情，因此請求法院對李某甲從輕處罰，親情并不能作為踐踏法律、做犯罪之事的理由，該辯護意見與法律規定不符，不予采納”。

法律對法官的自由裁量權有嚴格的限制，社會倫理則是影響該項權利的重要因素，它是民眾對是非善惡所形成的共識的集中表達。我國存在著多元化的糾紛解決機制，公檢法機關的工作人員和當事人會根據案件性質的不同選擇相應的解決機制，以便最大化地實現法律效果和社會效果的統一。隨著社會環境的變化和民眾權利意識的提高，司法實務界正在探討一種更為有效的糾紛化解模式--“案結事了而非判決了事”。該模式對刑事判決提出了更高的要求：判決不僅要遵循法律規定，還應符合常識常理常情，只有這樣才能保障訴訟參與方的權利，獲得民眾的認可。總而言之，和諧司法是和諧社會的組成部分，它的實現與社會倫理的參與、引導密不可分，重視二者的關系對維護社會秩序、保障人民權益具有重要意義。

二、近親屬間窩藏、包庇犯罪從寬處罰的理論依據

我國刑事法律并沒有把任何親屬關系因素作為窩藏包庇罪定罪或量刑的考慮依據，因此，只要實行了窩藏、包庇行為，即構成犯罪。立法的目的是打擊犯罪，維護社會秩序。應該認識到，這樣的立法規范，對國家利益的保護可以說是達到了完美的程度，但是對大眾親情倫理也造成了相當大的摧毀。所以，我們可以從以下幾個方面探討對近親屬間窩藏、包庇犯罪從寬處罰的理論依據。

（一）符合人性的本能

從人性本能的角度來看，近親屬間容隱犯罪行為從本質上來說也是源于人類的血緣關系，血緣關系是人與人之間最原始、最牢固的社會關系，人的社會屬性使得血親之愛成為無法克服的心理習慣。因此，當親屬中有人實施違法犯罪行為時，其他人就會基于這種習慣而選擇包庇。法律的權威來源于人們的真誠信仰和擁護，法律制度在設計時必須將“人性”這一要素考慮進去，如果法律只是一味地追求正義價值，那就會造成徒有其名的后果，無法贏得民眾的支持，也無法真正融入到社會實踐中。

從世界范圍看，中西法文化都對親屬間容隱犯罪制度青睞有加，很大一部分原因在于該制度體現了法對人性的充分關懷和理解。放眼世界立法，對善良人性的尊重是一個永恒的主題，也是世界立法的潮流，因此幾乎所有的國家在法律上認可了對近親屬犯窩藏、包庇罪從寬處罰，也就是親屬豁免權。在全球化時代，經濟、法律一體化，中國身處全球化大背景下，不能長期站在這一潮流之外。另外，中國可以說是一個最重視親情倫理的國家，親屬關系，尤其是近親屬關系最為發達，親情倫理傳統深厚并在當代中國開始復興，這些都會成為司法實務中對近親屬犯該類犯罪從寬處罰的重要動力。

（二）符合我國傳統法治思想

在中華民族的文化發展進程中，“仁愛”思想有著不容忽視的重要地位，其不僅是儒家文化的核心內容，也是中國傳統主流文化，所以孔子稱：“君子篤于親，則民興與仁。”因此，從這個角度來看，親屬之間的愛是人類最原始、最自然的愛，人類在保護這種難得的情感時，往往是不會顧及其他利害關系的，哪怕這種關系與其所要保護的情感是相違背的。

朱熹曾在《四書集注》中批注：“父子相隱，天理人情之至也。故不求為直，而直在其中。”中國文化把家庭中的親親之愛視為天道人性之愛，如果家庭成員之間互相檢舉揭發，就會極大地破壞親情倫理秩序，導致家庭關系不再融洽，社會和諧自然也就無從保障，這對國家和個人來說是非常可怕的。所以從傳統法治思想的角度看，對近親屬窩藏、包庇犯罪從寬處罰有穩定的道德基礎。

（三）符合期待可能性理論

以往，受“法律是統治者意志的體現”觀點的影響，我們通常把立法的限制條件與物質生活條件的制約聯系在一起，而很少考慮人性基礎因素。隨著人們對刑法認識的深入，法律不能“隨心所欲”地對某種行為進行刑事處罰，必須有所限制，期待可能性理論的提出就很好地印證了這一點。該理論作為一種帶有倫理價值取向的判斷標準：從來源的角度分析，它來自人們對理性的認識、對良知的判斷，也可能來自傳統和習慣、來自理性;從社會大眾的角度分析，法律所要懲罰的行為，必須是該行為在大眾眼里是值得責難的。

法律要想取得良好的社會效果，就需要在個人與國家的法律關系之間尋找一種平衡，此時期待可能性理論又發揮了它的價值。其主要強調兩方面：一方面是該理論應以社會大眾的眼光判斷，另一方面是應將該理論放在一般情形下考慮，也就是說，不能將罕見的犯罪情形作為立法的標準，因為在這種罕見的情形中也難以判斷人們行為的正常可能性。

三、近親屬窩藏、包庇犯罪從寬處罰的體現

（一）適用范圍的限制

如前所述，司法實踐考慮對近親屬犯窩藏、包庇罪從寬處罰的目的是尊重善良人性、維護親情倫理，所以不能一概而論，若對近親屬犯該類犯罪一律從寬處罰，既損害了司法權威，也不符合立法目的，故應有所限制。

司法機關之所以對近親屬從寬處罰持謹慎態度，很大一部分原因在于如何界定行為主體，這一問題，我們可以從古人那里尋找答案。在中國傳統文化中，不僅有親屬間的容隱制度，同時也有“大義滅親”的文化。雖然兩者對待親屬的態度截然相反，但它們與傳統道德并不沖突，因為古人是把她們放在不同的領域針對不同的主體來提倡的。中國古人將此類犯罪的行為主體分為普通百姓和政府官員：普通百姓作為一般人，其生活在私人領域，與私情有千絲萬縷的關系，相比于國家法律，親情倫理的效力更高，所以他們可以窩藏、包庇近親屬的犯罪行為;政府官員生活在公共領域，他們的道德水平高于普通百姓，對國家法律和政治倫理的領悟也高于普通百姓，所以他們必須“大義滅親”，這也就解釋了為什么“包公鍘侄”受到了人們的普遍稱贊。由此可見，古人成功解決了近親屬容隱與“大義滅親”的沖突問題，這樣的思想對當代中國有很高的借鑒價值。所以，涉及到執法或司法的國家公職人員犯該類犯罪應將其排除在從寬處罰的范圍之外，原因是這些人員本身就承擔查處犯罪的職責，其窩藏、包庇親屬犯罪雖然是為了維護親情人倫，但卻以違反職業規范為前提，破壞了國家公職人員的形象，損害了司法權威。

司法其實是一個價值選擇的過程，所以當有更高的價值需要保護的時候，近親屬的豁免權就應該讓步。司法實踐中，被窩藏、包庇的犯罪類型不同，這對近親屬實施該類犯罪的量刑有重要影響，比如在重大的涉及到恐怖主義、國家利益、公共安全，嚴重侵害公民人身權利的犯罪就應該受到限制。我們既要反對落后的立法，更要考慮我國的具體國情，因此應理性看待立法對此類犯罪的妥協。

（二）具體行為方式的限定

司法實踐對近親屬窩藏、包庇犯罪從寬處罰時除了要考慮行為人的主觀動機，還需考慮其行為方式。窩藏、包庇罪的行為方式主要分為積極和消極兩種，其中積極的行為方式表現為不告發，消極的行為方式表現為隱匿。從對該類犯罪要正確適用從寬處罰制度的角度分析，對于積極的隱匿行為應嚴格限制，比如不得使用暴力、脅迫或采取打擊報復等非法手段。因此，若行為人隱匿親屬罪行的手段行為方式構成了其他犯罪，就應該以相應的罪行論處。

結 語

一項權利產生的主導因素固然是社會大眾的需求，但該需求若想變得有保障、可操作，則國家的承認又是核心所在，可以說，社會大眾的需求須借助國家的承認才得以實現。對社會或個人解決糾紛作用的尊重，歸根到底是對民主和自治理念的尊重，這也是實現全面依法治國，建設法治國家的題中應有之義。

本文系：青海民族大學碩士研究生創新項目，項目全稱：近親屬間窩藏、包庇犯罪定罪量刑的調查研究，項目編號JM2018360057

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作者簡介：

張語新（1996-）女，漢族，籍貫：陜西省西安市，學歷：在讀碩士研究生，單位：青海民族大學，研究方向：刑法學。

（作者單位：青海民族大學）