非法經營罪中“嚴重擾亂市場秩序”的教義學解讀

崔志偉

摘 要：非法經營罪中“擾亂市場秩序”與“違反行政管理有關規定”其實是一個問題的兩個方面，兩者處于重疊狀態，關鍵是看擾亂程度是否“嚴重”。刑法規范是通過設立行政性管理秩序以達到保護市場參與者權益的目的;指導案例強調的“刑事處罰的必要性”則考慮了合比例原則的要求。因此，在理解“情節嚴重”“嚴重擾亂”時，不應持唯數額（量）論立場，而是首先考量行為是否妨害市場管理秩序所服務的目的實現。如果某一行為雖然違反了國家規定，但未對市場參與者權益形成任何危險，則不具備刑事不法之質，也就難以從文義上評價為“嚴重擾亂市場秩序”，進而不應認定為犯罪。

關鍵詞：非法經營罪 嚴重擾亂市場秩序 指導案例 刑事處罰必要性 市場參與者權益

一、問題的導出

[基本案情]2014年11月至2015年1月期間，王力軍無證（未辦理糧食收購許可證、未經工商行政管理機關核準登記并頒發營業執照）收購玉米，并將玉米賣給糧油公司，經營數額20余萬元，獲利6000元。案發后，王力軍自首，并退繳所得。

一審、再審法院的刑事判決乃至最高人民法院（以下簡稱“最高法”）的再審決定均肯定了該行為違反國家糧食流通管理有關規定的形式特征，由“有罪”到“無罪”的改判表明，該案的爭議焦點并不在于是否具備法定性依據。再審判決書“仿照”了最高法再審決定的改判理據——不具有與非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰必要性，但是，對于這種“社會危害性”“刑事處罰必要性”該作何理解？僅此作為裁判理由顯得有些說理粗疏。最高人民法院第97號指導案例在此基礎上提供了一種原則性指引，即“判斷違反行政管理有關規定的經營行為是否構成非法經營罪，應當考慮該經營行為是否屬于嚴重擾亂市場秩序。對于雖然違反行政管理有關規定，但尚未嚴重擾亂市場秩序的經營行為，不應當認定為非法經營罪。”由此肯定了“嚴重擾亂市場秩序”相較“違反行政管理有關規定”的相對獨立性，但是，應當如何理解這種“嚴重”程度，是指收購販賣所得資金數額還是行為所涉及的地域大小？如果王力軍涉案數額巨大或波及地域較廣，是否仍有入罪的可能？如果答案是否定的，那么出罪的實質依據何在？在形成機制上，指導案例實際上是以典型案例為契機對案件事實的抽象以及裁判規則的凝練，是歸納之后再演繹的過程，為了增強其可適用性，有必要對這種抽象性規則從教義學視角予以再解讀。

二、對“嚴重擾亂市場秩序”的不同理解及評析

從現有判決來看，司法者在不同的案件類型中對于“嚴重擾亂市場秩序”會作出不同的解讀。其一，從涉案的數額認定“嚴重擾亂市場秩序”。例如，在藏長泉等非法經營案中，法院認為被告人在既未將涉案土地性質由工業用地變更為居住用地，亦未取得各項建設、施工、預售等許可資質的情況下，擅自在該土地上違法建設并向社會公開銷售公寓小區，其行為已經違反了相關法律規定，且非法經營額高達1.9億余元，嚴重擾亂了市場秩序。[1]這種認定模式屬于司法實踐的通常理解，既有司法解釋在解釋本罪“情節嚴重”“情節特別嚴重”時大都以涉案數額為界定標準。其二，從違反行政規定行為的次數認定“嚴重擾亂市場秩序”。例如，翁士喜非法經營案，被告人未經許可在城區違法搭建商鋪并以招商為名收取租金，法院認為被告人違反了國家房地產管控、公司登記管理、消防安全檢查等多個行政規定，該類行為越多，違反程度越重，就越體現出其擾亂市場秩序的嚴重程度。被告人在規劃、工商、消防等手續均不具備的情況下，為實現“經營”目的，伙同他人先后兩次非法招商，其行為屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。[2]關于非法經營罪的相關司法解釋在界定“情節嚴重”時也會采取諸如“2年內因非法經營……受過2次以上行政處罰”的標準。其三，從行為實質的社會危害性角度評價是否“嚴重擾亂市場秩序”。例如，在歐敏、關樹錦非法從事長途大巴客運經營案中，被告人未取得道路運輸經營許可擅自從事長途大巴客運經營，法院認為，非法從事長途大巴客運經營活動，不但嚴重擾亂道路運輸市場秩序和行業秩序，還會危害人民群眾的生命財產安全以及引發社會不穩定因素，綜合評價其潛在的社會危害嚴重，因此屬于“嚴重擾亂市場秩序”。[3]對于以上針對“嚴重擾亂市場秩序”的不同理解，本文觀點如下：

第一，“擾亂市場秩序”與“違反行政管理有關規定”其實是一個問題的兩個方面，兩者處于重疊狀態，關鍵是看擾亂程度是否“嚴重”。傳統理論認為諸如非法經營罪等行政犯侵犯的法益是刑法所保護的行政管理秩序，包括司法行政管理秩序，工商、稅收、金融、海關行政管理秩序，公共安全行政管理秩序等。[4]這是因為，從刑法所從屬的前置性行政規范來看，這些行政管理秩序正是相應的行政法律法規意在確立并保護的，只要符合了前置法所描述的不法要件，就可以評價為對相關秩序的違反。例如，只要生產、銷售的“藥品”未經主管部門審核批準就違反了藥品管理秩序;只要行為所涉槍支被公安機關鑒定為“槍支”，即便沒有產生對人身安全的實際威脅，也是違反了國家槍支管理秩序;只要提供的貸款資料不完全屬實，即便對信貸資金的歸還不產生實際影響，也違反了貸款管理秩序;只要開具了與實際交易不符的增值稅專用發票，即便客觀上無法申請抵扣稅款，也擾亂了國家發票管理秩序等等。同樣，在非法經營罪中，只要違反了相關國家規定，便擾亂了該規定所確立的特定領域內的市場管理秩序。王力軍案中，指導性裁判規則將“嚴重擾亂市場秩序”與“違反行政管理有關規定”作為兩個相對獨立的構罪要素，并非意在表明“違反行政管理有關規定可能并未擾亂市場秩序”，而是意在強調需擾亂市場秩序且達到“嚴重”程度方可評價為犯罪，因此，關鍵在于如何理解“嚴重”二字。

第二，以涉案數額或違法次數作為衡量“嚴重”與否的絕對標準可能并不合適。無論從司法解釋的慣有表達還是現實案件的裁判依據來看，涉案數額或者違法次數成為評價“嚴重”與否的普遍標準，即只要違反了相關國家規定且數額巨大便屬于“嚴重擾亂市場秩序”或“擾亂市場秩序，情節嚴重”?！皵盗俊睒藴蕦y一裁判規則、簡化裁判思路來說無疑是有益的，但是，可能會違背處罰實質合理性的要求。尤其以王力軍無證收購玉米案為契機來審視這種裁判思維，“數量”標準的問題便非常明顯。一方面，一審法院認為王力軍非法經營數額21萬，數量較大，其行為構成非法經營罪，法院再審論證時便對這種數額要素不再提及，問題是：這是否表明再審否定了這種數量標準的做法呢？如果答案是否定的，如上文所述，是否意味著再出現類似情形只要數額足夠大便仍有入罪的可能？另一方面，在普通公眾看來，出入罪的樸素情理依據在于該行為是否“有害”而非所謂的擾亂管理秩序與否。從輿情表現來看，在公眾的潛意識中這種糧食收購管理制度或市場管理秩序不應成為認定犯罪的依據，無罪的緣由只有一個：該行為對于民眾生活無害有益。

第三，與非法經營罪相當的社會危害性依據何在，這是認定犯罪的關鍵。指導性案例要求成立非法經營罪應具備相當程度的社會危害性，現實案例表明有的司法者也是從社會危害性角度解釋“嚴重擾亂市場秩序”。但是，從王力軍案一審判決來看，法院認為“對其適用緩刑確實不致再危害社會”且以犯罪論處，言外之意是肯定了行為的社會危害性質的。在我國傳統的以社會危害性為核心的犯罪論體系中，社會危害性往往成為出入罪的核心依據，但是，“社會”一詞自從社會危害性理論的產生，其外延就是不受約束的，對于行政管制、管理秩序的違反都可評價為危害社會，以致無法準確把握社會危害的具體指向及內涵。在上述歐敏、關樹錦非法從事長途大巴客運經營案中，法官實際上是從他人人身財產安全的角度來理解社會危害性。那么，在非法經營罪認定中，究竟是從行政性市場管理秩序還是市場參與人權益角度認定社會危害的基點？這直接關系著罪與非罪的認定。如果認為破壞市場秩序本身就是一種社會危害，那么便只能從“量”上尋求不可罰的依據;反之，則需要具體探討行為對秩序背后的某種權益是否造成了危險或實害。在涉槍支類案件認定中也是同樣的道理，如果認為違反前置性槍支管理制度便是一種社會危害，那么只要達到一定數量便當然成立犯罪。在趙春華非法持槍案二審中，法院在堅持一審定性的前提下認為，趙春華犯罪行為的社會危害相對較小，對其適用緩刑。[5]但是，這種“社會危害相對較小”結論是如何得出的？如果是針對人身安全得出的，那么就不是危害相對較小而是沒有危害;如果是針對槍支管理制度而言的，那么行為已然觸犯了前置性槍支管理規定且達到“情節嚴重”標準，便沒有從輕甚至出罪的依據;如果認為是針對人身安全以及槍支管理制度兩者而言的，便在認定依據上存在沖突，因為完全可能存在違反槍支管理制度卻對人身安全沒有危險的情形。就此而言，在非法經營罪的實質認定上，應進一步探究社會危害的指向何在，從王力軍案來看，出罪的依據正是對于市場參與者未形成社會危害。

三、“嚴重擾亂”應以妨礙市場秩序的目的實現為實質標準

王力軍案中，在既已具備前置性行政違法根據時，應當著重從“嚴重擾亂市場秩序”方面探討認定刑事不法的實質根據。在本文看來，指導案例將刑法上的“嚴重擾亂市場秩序”與“違反行政管理有關規定”區別開來，實際上是肯定了行政規范與刑法規范的區分立場，亦即違反行政管理有關規定便是擾亂了市場管理秩序，只不過刑法要求達到“嚴重程度”方可入罪。

最高人民法院既然以王力軍案作為非法經營罪適用的指導性案例，完全能夠說明該案的典型性、代表性，以此案切入理解非法經營罪，對于“嚴重”與否的判斷顯然不能僅憑涉案數額、數量等量的因素，即量的區分說并不適用于該類案件。其實，結合本案的主要爭議點可以推知，指導案例所說的“未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度”“不具備與非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性”，實際均指向的是對他人合法權益未形成任何妨害，這一點應當成為判斷是否“嚴重擾亂市場秩序”的核心因素。

（一）刑法規范是通過設立行政性管理秩序以達到保護市場參與者權益的目的

由于我國奉行的是行政處罰與刑罰并行的二元處罰體制，對于行政規范與刑法規范區分標準的討論由來已久，整體來看，量（程度）的區別說占據主流，在該觀點看來，刑法規范與行政規范均意在維護某一領域的管理秩序，兩者的區別僅在于不法的量，而這種“量”往往通過涉案數量（數額、次數等）體現。這極易使刑法成為前置法純粹的情節或結果加重犯，刑事不法判斷的獨立性完全喪失，刑法的目的就淪為單純懲治嚴重的行政不法，刑法成為行政法的工具，將“面臨淪為保護純粹行政利益的風險”。[6]

其一，整體來看，行政法與司法法的屬性并不相同，前者是一種社會管理法，其屬性可歸結為管理和效率，而刑法作為司法法偏重于公正和客觀，[7]這決定了刑法與行政法的立法初衷與期待的實際效果并不相同，刑法總歸以保護某種法益為價值導向，而行政法力圖確認的是一種管理秩序?！叭绻撤N規定只保護特定的秩序，而不去避免具體的損害，那這些規定在刑法中就沒有任何地位?！盵8]“行為僅侵害行政管理秩序時，即使在行政法上被認為侵害了公法益，但如果沒有最終侵害個人法益的，就只是行政違法行為，而不可能成為犯罪行為?！盵9]就此而言，對于“兩法”規范目的的解讀不宜簡單等同。

其二，在量的區分說當中，刑法規范與行政規范的區別只能訴諸行為的嚴重程度，但是，“對秩序的侵害程度則不可計量”，[10]在“秩序”這種抽象的概念之上建立可量化的標準難以實現。并且，很多時候行為的性質不會隨著數量的變化而變化，本無危害的行為不可能因量的增加而變為有害，即“無”不能生“有”。此時，借助涉案數量來進行刑事不法認定便難以解決處罰實質合理性問題。

其三，從目的論角度講，管理秩序的存在僅僅是為了更好地維護人之權益，自身并不是目的。在非法經營罪中，前置性的市場經營管理秩序在刑法層面充其量是一種保護手段，其真正目的是致力于市場參與者權益的保護，只有特定行為在侵犯管理秩序的同時也對這種秩序背后的人之相關權益形成了危害事實，才有助于得出犯罪結論。對于非法經營罪中的有些行為類型，如未經批準經營證券、期貨、保險業務對公眾的財產安全形成潛在威脅，非法生產、銷售“偽基站”設備會對公民的個人信息等安全造成危害，生產、銷售禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品會對公眾健康造成威脅。但在有些行為類型中則并非完全如此，如未經批準生產、銷售煙草、食鹽。新修訂的《食鹽專營辦法》第1條明確了其宗旨，“為了加強對食鹽的管理，保障食鹽科學加碘工作的有效實施，確保食鹽質量安全和供應安全，保護公民的身體健康，制定本辦法。”非常明顯，食鹽管理秩序僅僅是一種行政手段，而公民的身體健康才是目的。行為人所經營的食鹽，如果不具備“利用井礦鹽鹵水熬制食鹽”“銷售不符合食品安全標準的食鹽”等情形，而是對人體健康無害，那么就僅僅是擾亂了秩序本身，并無害于秩序背后的目的實現，也就不應評價為“嚴重擾亂市場秩序”。

其四，將“嚴重擾亂市場秩序”理解為“妨礙秩序背后的目的實現”并不違背基本的語義和文義的預測可能。因為，上文已述，非法經營罪的規范目的在于通過設立市場管制秩序保護市場參與者的相關權益，兩者是手段與目的的關系，僅僅對于手段的違反可以評價為“情節一般”，而妨礙到其目的實現便可評價為“情節嚴重”或“嚴重擾亂”。換言之，擾亂市場秩序本身并無所謂嚴重與否，

只有在撼動到市場管理秩序的目的實現時才意味著達到了“嚴重擾亂”的標準，這完全在文義射程范圍內，也不會脫逸一般人的通常理解。

（二）指導案例強調的“刑事處罰的必要性”實際是考慮了合比例原則的要求

指導案例除了強調行為的社會危害性，還要求行為具有與非法經營罪相當的刑事處罰必要性。理論上一般認為，比例原則包括手段的有效性、規制的必要性以及手段與結果衡量下的效益最大化。[11]基于比例原則的要求，在刑罰與其他國家手段（尤其是行政手段）進行衡量之后，在能夠達到預定目標的前提下，應作出最為緩和的選擇。非法經營罪均以前置性法律作為判斷構成要件符合性的依據，在現實中可能會出現兩種情況：一種是僅僅違反了某種行政禁令或未經行政許可而未對市場參與主體的人身財產權益產生實際危險，這類行為充其量僅僅停留在行政不法的層面，不法性的根據僅僅在于“行政抗命”;另一種是通過實施行政違令行為對秩序背后的與人相關的權益造成了實際的損害或威脅。對于前者，通常說其違反了行政性市場管理秩序，但非常明顯，這種僅僅沖擊管制秩序的行為交由行政性法律法規處理便完全能夠達到預定目標，此時如果動用刑法便不甚符合手段的“必要性”要求。只有出現后一情形，行為性質不再僅僅是違反秩序，才有刑法規制的必要。例如，對于未經許可經營煙草買賣的行為，從行為動機來看，沒收涉案財物、違法所得以及罰款便可起到抑制此類行為的功效，刑罰的發動就失去了必要性。回歸到王力軍案，國務院《糧食流通管理條例》第40條規定，“未經糧食行政管理部門許可擅自從事糧食收購活動的，由糧食行政管理部門沒收非法收購的糧食;情節嚴重的，并處非法收購糧食價值1倍以上5倍以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！憋@然，沒收非法收購的糧食或者罰款便可起到一般預防及特殊預防的功效，一方面通過對此行政不法行為予以否定，公眾便可從中得知該行為是為整體法秩序所不容忍的，完全不必一律付諸刑法;另一方面，從事經營行為的動機或目的無非是謀利，而沒收或罰款正是針對此動機的最佳抑制措施。因此，王力軍無證收購玉米行為便不具備刑事處罰的必要性。

從指導案例內容表述來看，志在確立一種“違反行政管理有關規定”與刑法層面上“嚴重擾亂市場秩序的經營行為”的銜接關系。該規則表明，前置法的違法性是刑事違法性的必要但不充分條件。在入罪維度，需以行政不法作為必要的前提條件，主要體現的是對前置法的依附性，但有了行政不法尚不能得出刑事不法的結論;在出罪維度上，需擱置行政規范的拘束，立足于自身的規范目的作出獨立性評價，完全可以在文義規定范圍內作出罪處理，主要體現的是其獨立性。在對某一非法經營行為進行刑事認定時，定性是定量之前提，即法益侵害首先是“有無”的問題，其次才是“大小”的問題。當不具備危害人之相關權益之“質”時，再大的涉案數額也僅是行政規范的規制對象。因此，在理解“情節嚴重”“嚴重擾亂”時，不應持唯數額（量）論立場，而是首先考量行為是否妨害市場管理秩序所服務的目的實現。

總之，在司法解讀上，該罪名的規范目的既不在于單純確立一種行政性市場秩序（這是行政規范的任務）也不在于抑制人的謀利動機，而是通過執行前置法規范來維護市場參與者的人身財產利益。如果某一行為雖然違反了國家規定，但未對這種與人相關的利益形成任何危險，則不具備刑事不法之質，也就難以從文義上評價為“嚴重擾亂市場秩序”，進而不應認定為犯罪。

注釋：

[1] 參見北京市高級人民法院刑事判決書（2015）高刑終字第410號。

[2] 參見最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭編：《刑事審判參考》第1042號案例。

[3] 同前注[2] 第1121號案例。

[4] 參見黃河： 《行政刑法比較研究》，中國方正出版社2001年版，第125頁。

[5] 參見天津市第一中級人民法院刑事判決書（2017）津01刑終41號。

[6] 何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。

[7] 參見趙運鋒：《行政違法行為犯罪化的檢視與應對》，《政法論叢》2018年第2期。

[8][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《法益保護與規范效力的保障——論刑法的目的》，陳璇譯，《中外法學》2015年第2期。

[9] 張明楷：《避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑》，《中國法學》2017年第4期。

[10] 魏昌東：《行刑鴻溝：實然、根據與堅守——兼及我國行政犯理論爭議問題及其解決路徑》，《中國刑事法雜志》2018年第5期。

[11] 參見張明楷：《法益保護與比例原則》，《中國社會科學》2017年第7期。