保護規(guī)范理論的本土化應(yīng)用

摘 要：自“劉廣明案最高院裁定”以來，學(xué)界關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)引入規(guī)范保護理論來為作為我國行政訴訟原告資格的判斷基準(zhǔn)的爭論一直持續(xù)，至今仍未得出定論。相較之下，司法實踐中卻逐漸接受保護規(guī)范理論，理論與實踐的脫節(jié)不僅不利于法治的進程，甚至?xí)鸬阶璧K的作用。相較于其他原告資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范保護理論從法律條文出發(fā)，更加客觀化，并且能夠突破《行政訴訟法》中對原告資格明確列舉的弊端，對我國司法實踐的作用利大于弊，不應(yīng)排斥。

關(guān)鍵詞：保護規(guī)范理論;原告資格;行政訴權(quán);主觀訴訟

行政訴訟原告資格是我國行政法領(lǐng)域備受討論的一個問題，《行政訴訟法》第25條規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。”《行政訴訟法》本身并未對“利害關(guān)系”作出規(guī)定，“利害關(guān)系”需要在個案中結(jié)合實體法判斷。因此，法釋義學(xué)角度來看，如何認定“利害關(guān)系”直接關(guān)系到當(dāng)事人是否具有原告資格，過去行政訴訟實踐采用“直接影響論”、“實際聯(lián)系論”、“司法裁量論”等標(biāo)準(zhǔn)來認定利害關(guān)系，自“劉廣明案最高院裁定”引入保護規(guī)范理論以來，由于其提供了相較于其他標(biāo)準(zhǔn)的更高的明確性以及客觀性，在我國司法實踐中日趨風(fēng)靡。無論是學(xué)術(shù)上、還是司法實踐中，我國都不應(yīng)當(dāng)排斥保護規(guī)范理論。

在裁判文書網(wǎng)上，以“保護規(guī)范理論”為關(guān)鍵詞進行檢索，可發(fā)現(xiàn)自2017年劉廣明案之后，各地各個層級的法院在裁判理由中，用規(guī)范保護理論來否定原告資格的案件呈逐年上升的趨勢，劉廣明案在司法實踐中的作用，猶如原本平靜的湖面，泛起一波波漣漪。各級法院開始逐漸接受保護規(guī)范理論的本土化應(yīng)用，相較于司法實踐，學(xué)界關(guān)于保護規(guī)范理論是否應(yīng)當(dāng)引起展開了廣泛的爭論。仔細研究反對的聲音，不難發(fā)現(xiàn)，多數(shù)是反對劉廣明案的裁定，認為該案誤用了保護規(guī)范理論，有些觀點認為“劉廣明案最高院裁定”在判斷主觀公權(quán)利時，是從立法者的主觀意圖來考慮，這屬于舊保護規(guī)范理論的范疇，而舊保護規(guī)范理論在德國保守批評，已經(jīng)發(fā)展成新保護規(guī)范理論。真正反對保護規(guī)范理論本身科學(xué)性的論點屈指可數(shù)，并且諸反對的觀點也都是無法自圓其說的。

首先，批判者認為保護規(guī)范理論具有高度的不確定性。“行政機關(guān)作出行政行為時所依據(jù)的行政實體法和所適用的行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機關(guān)考慮、尊重和保護原告訴請保護的權(quán)利或法律上的利益，作為判斷是否存在公法上利害關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。”這是“劉廣明案最高院裁定”對保護規(guī)范理論所作的表述。保護規(guī)范理論與主觀公權(quán)利密不可分，主觀公權(quán)利是公權(quán)利理論的產(chǎn)物，保護規(guī)范理論是其技術(shù)形態(tài)。“劉廣明案最高院裁定”明確表述：“行政訴訟首要以救濟原告權(quán)利為目的，因此有權(quán)提起訴訟的原告，一般宜限定為主張保護其主觀公權(quán)利而非主張保護其反射性利益的當(dāng)事人。”誠然，“主觀公權(quán)利”與“反射利益”之間的界限模糊，很難明確區(qū)分，即使拋開“反射利益”，“主觀公權(quán)利”的定義本身也是個變量。德國公法理論中，舊保護規(guī)范理論的首倡者布勒認為，在解釋客觀規(guī)則時，優(yōu)先考慮的應(yīng)是立法者的主觀意圖。唯有在解釋“疑問情形”時，才會考察客觀規(guī)則是否在 “事實上保護了公民的個體利益”。而新保護規(guī)范理論則強調(diào)，界定主觀公權(quán)利時，應(yīng)當(dāng)首先從規(guī)則適用時的客觀背景出發(fā)。正是由于這些定義之間界限的模糊，給行政訴訟帶來一定的不確定性。而法學(xué)，至少司法實踐，又極其追求確定。反對者由此排斥保護規(guī)范理論的中國化應(yīng)用。但是，前文所列的，我國既存的關(guān)于利害關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)，又有哪個標(biāo)準(zhǔn)能夠擺脫詞義界限的模糊呢？拋開“司法裁量論”不談，如何定義直接影響、實際聯(lián)系，是否有一套客觀、確定的標(biāo)準(zhǔn)對此作出判斷？答案是否定的，無論是直接影響，還是實際聯(lián)系，皆需訴諸適用者的主觀判斷，即存在自由裁量的空間，鑒于對于客觀規(guī)則理解之間的差異，以及法官個人法律素養(yǎng)的高低，誰也無法保證個案中法律適用者的主觀判斷是公允、沒有爭議的。因此，除非反對者能夠提出一套完整的相對于保護規(guī)范理論更加客觀確定的標(biāo)準(zhǔn)來認定“利害關(guān)系”，否則，其反對的觀點是站不住腳的。而迄今為止，還未有一套完整的規(guī)則解釋體系來彌補這個空缺，因此司法實踐轉(zhuǎn)向外域?qū)で蠼鉀Q方案，是無可厚非的。

其次，反對保護規(guī)范理論的另一個立足點——保護規(guī)范理論限制行政訴權(quán)，也是無法自圓其說的。反對者認為，在保護規(guī)范理論的進路下，只有依據(jù)客觀規(guī)則而享有主觀公權(quán)利的公民，才具有原告資格，這不僅割裂了客觀法規(guī)范和公民主觀權(quán)利的一一對應(yīng)關(guān)系，同時也不當(dāng)?shù)乜s減了原告的范圍。反駁這一觀點，要明確，并非每一個法律條文都賦予了公民相應(yīng)的權(quán)利;同時，要從“行政訴權(quán)”的本質(zhì)出發(fā)，何為“行政訴權(quán)”？程序性權(quán)利僅是實體性權(quán)利的延伸，程序性權(quán)利的存在本身，毫無意義。即使認為程序性權(quán)利是一種獨立的權(quán)利，那么怎么定義行政訴權(quán)？僅僅是程序上的起訴權(quán)能？如果是這樣的話，立案登記制背景下，任何人都能去法院起訴，行政訴權(quán)并沒有受到限制。抑或是就行政機關(guān)特定行政行為請求法院提起司法審查的權(quán)能？這種情況下，要從保護規(guī)范理論的定義出發(fā)，由前文所引用的裁定中的表述可知，保護規(guī)范理論明確區(qū)分主觀公權(quán)利和反射性利益，僅擁有反射性利益的一方，無權(quán)請求法院進行司法審查，而享有主觀公權(quán)利的一方，有請求法院就特定行為進行司法審查的權(quán)能。在此背景下，如果苛責(zé)保護規(guī)范理論限制行政訴權(quán)，那么限制的是誰的訴權(quán)呢？不難看出，得出的結(jié)論是僅享有反射性利益的一方，而當(dāng)下我國認定“利害關(guān)系”的其他標(biāo)準(zhǔn)中，沒有一個為享有反射性利益者提供了行政訴權(quán)，因為這會不當(dāng)?shù)臄U大訴權(quán)，導(dǎo)致濫訴。也會造成行政機關(guān)在做行政決定時畏頭畏尾，推卸責(zé)任。不僅與法治精神背道而馳，也不符合市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律。由此而看，保護規(guī)范理論并不會限制行政訴權(quán)。

最后，批判者從我國行政訴訟的屬性出發(fā)，認為保護規(guī)范理論所契合的是主觀訴訟，而我國行政訴訟是客觀訴訟，保護規(guī)范理論與我國行政訴訟并不匹配，不應(yīng)引入。如王天華教授所言，這是個“釜底抽薪式”的論法。伴隨著主觀公權(quán)利概念的興起，保護規(guī)范理論起源于德國，主觀公權(quán)利是公權(quán)利理論的產(chǎn)物，保護規(guī)范理論是其技術(shù)形態(tài)，因此，保護規(guī)范理論帶有天然的主觀訴訟屬性。如果我國行政訴訟客觀訴訟的屬性成立，那么強行引入不配套的保護規(guī)范理論并無益處。我國行政訴訟是否客觀訴訟呢？《行政訴訟法》第1條規(guī)定：為保證人民法院公正、及時審理行政案件，解決行政爭議，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。從該條可以看出，《行政訴訟法》具有復(fù)合性目的：既是主觀訴訟，同時也是客觀訴訟，但是結(jié)合第2條可以得知，我國行政訴訟偏向于主觀訴訟。因此《行政訴訟法》并沒有為我國行政訴訟的客觀訴訟屬性觀點提供支撐。

結(jié)論

原告資格的判定是行政訴訟領(lǐng)域久盛不衰的一個熱點問題，迄今為止，沒有任何一個標(biāo)準(zhǔn)能夠完美框定原告的范圍，保護規(guī)范理論相較于其他標(biāo)準(zhǔn)，能夠為原告資格的判定提供一個更加明確、客觀，更具有可操作性的判定基準(zhǔn)，同時也能幫助我國行政訴訟實踐擺脫成文法明確列舉的桎梏。從現(xiàn)行法角度來看，我國行政訴訟制度最大的弊端在于，原告資格限于法律明文列舉的情形，而隨著改革開放的腳步一步步深入，法治社會進程逐漸加深，錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系層出不窮，我國《行政訴訟法》已經(jīng)很難滿足現(xiàn)今需要，保護規(guī)范理論將原告資格與請求權(quán)基礎(chǔ)相結(jié)合，從法律條文本身的含義出發(fā)，符合公民的合理預(yù)期，也不會給行政、司法機關(guān)圖添負擔(dān)。這也是其自1914年由首倡者布勒提出至今逾百年，雖飽經(jīng)批評，甚至一段時期被完全拋棄，卻仍然能夠自我完善，由舊保護規(guī)范理論發(fā)展為新保護規(guī)范理論理論，并且不斷煥發(fā)生命力的原因。外來理論的引入過程并非一蹴而就，往往會伴隨著誤解誤用，反對的聲音也始終不會消失，也正是這些因素促使外來理論的本土化結(jié)合，司法實踐承認保護規(guī)范理論的勢頭方興未艾，我們應(yīng)該帶著包容的態(tài)度來審視其本土化應(yīng)用的過程，在反對的聲音中不斷完善、發(fā)展，而不應(yīng)全面排斥，固步自封。

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作者簡介：

吳閃，1995年4月5日出生，男，漢族，籍貫沭陽縣，現(xiàn)就讀于西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院學(xué)院2018級法律碩士（非法學(xué)）專業(yè)。碩士研究生，主要研究方向：行政法學(xué)。

（西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院? ?陜西 西安 710000）