著作權法與反不正當競爭法的法律適用問題研究

王 婷

（天津師范大學，天津 300382）

一、反不正當競爭法和著作權法的交叉

（一）著作權法不保護或不能保護的成果

1.作品中的一些元素，著作權不予保護

著作權法遵循思想和表達二分法理論，只保護表達，而不保護思想，目的是為了使公眾能夠自由獲取公共領域的知識，并在此基礎上進行再創造，從而促進文化事業的繁榮。基于此，對借鑒他人作品中人物形象的同人作品、模仿類節目，以及借鑒他人游戲規則的行為是否侵犯他人著作權就難以認定。

在金庸訴江南案中，法院認為“《此間的少年》未與金庸的作品構成實質性相似。相關讀者因故事情節、時空背景的設定不同，不會對金庸作品中人物形象產生意識上的混亂，《此間的少年》并未侵害金庸所享有的改編權、署名權、保護作品完整權。”①也就是說，僅僅因為使用了他人作品中的一些元素，并不能當然認為侵害了他們的著作權，而要關注作者是否加入了自己獨創性的表達，而使其成為一個新的獨創作品。

2.是否具有獨創性，構成作品存在爭議

著作權法保護作品，獨創性的認定是是否構成作品的重要因素。著作權法及相關解釋未對構成作品所需獨創性的高低設計明確的標準，現實中存在雖有一定的獨創性，但獨創性的程度是否達到構成作品的程度存疑的“作品”，如對體育賽事的現場直播。在體育賽事的現場直播中，鏡頭的切換、拍攝畫面的剪輯及編排等，均在一定程度體現了攝制者的個人傾向與選擇，體現了一定的獨創性，但同時體育賽事的播放受客觀因素的制約，獨創性也必然受到制約，因而對構成作品的獨創性需要到何種程度仍不甚明晰。

在“新浪”訴“天盈九州”體育賽事轉播權侵權糾紛案件中，二審法院認為中超直播賽事畫面的個性化選擇空間受到了極大限制，無法達到較高獨創性程度，難以達到構成電影作品的要求，并據此認定對體育賽事的轉播行為不會構成對他人著作權的侵犯。②

3.現行著作權法采用列舉式立法，未窮盡所有情況

著作權法第3 條中對于作品類型進行了列舉，雖然該條第（九）項規定有“其他作品”，但因這一規定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法規規定”這一前提。由此可見，對于著作權法列舉范圍之外的作品，只要立法未對此類作品予以規定，就難以依據著作權法進行保護。在北京陽光數據庫公司訴上海霸才信息有限公司案中，經過信息提供商深加工的信息源附加了開發者新的投入，產生了較大的實用價值和經濟價值，蘊含了開發者對市場的分析、對信息的理解和篩選等，具有獨創性，屬于作品，但由于著作權法第3條未規定此種作品類型，因而無法受到著作權的保護；著作權法第10 條列舉了著作權人享有的人身權和財產權，未經著作權人許可行使了該條規定所列舉的行為即構成侵權。但著作權法所列舉的方式無法涵蓋所有對作者作品的使用方式，尤其是信息傳播日益便捷的今天，出現了許多新型的使用作者作品的方式，雖然是對作者權利的侵犯，但由于對這些使用方式著作權未予規定，因而難以通過著作權法進行保護。

（二）反不正當競爭法過分兜底保護存在的問題

如前所述，有些知識產品無法得到著作權法的保護，權利人便會尋求反不正當競爭法的保護。著作權法在知識的領域創設了一種盡可能兼顧作者私權和公眾利益的保護模式，是從長遠的角度來鼓勵和促進知識領域的興盛和繁榮。反不正當競爭法所關注的核心在于行為是否違背商業道德，是否構成競爭領域的不正當行為。雖然通過反不正當競爭法對知識產品進行保護能夠彌補知識產權靈活性、包容性不夠的短板，但通過反不正當競爭法一般條款過度介入版權保護，必然會存在問題。

1.著作權法虛置的嫌疑

金庸訴江南案中，原告金庸同時訴請法院判決江南侵犯其著作權和進行不正當競爭，法院認為江南的《此間的少年》與金庸的作品并不構成實質性相似，其行為不構成著作權侵權行為，但卻依據反不正當競爭法，認為江南的行為利用金庸作品知名度牟利，與文化產業公認的商業道德相違背，應為反不正當競爭法所禁止。我國的司法實踐中，與金庸訴江南案類似的不符合著作權侵權行為而法官選擇依據反不正當競爭法判決的案件比比皆是，“如果法官常常從反不正當競爭法的原則條款出發，慷慨地賦予智力成果及相關成就過分保護的話，成果所有人就會放棄保護成本太大的具體知識產權”[1]，長此以往，會造成原告不以著作權為由訴訟而直接尋求反不正當競爭法的保護，使得著作權法被虛置。

2.違背著作權法思想與表達二分法的原理

著作權法堅持思想與表達二分理念，原因在于：第一，著作權是一種壟斷權，如果著作權保護思想，此種思想就會被固定下來，別人無法表達這樣的思想。這與憲法上的表達自由相違背。第二，新的作品往往是作者基于對前人作品的吸收借鑒再加以創新得來的，如果保護思想，會縮減未來作者的創作基礎，不利于作品的發展。第三，根據波斯納的經濟學理念，保護思想使作者收入過高，會增加后續創作人的成本，不利于作品的后續創作。因而，著作權法不保護思想有著合理考量，通過反不正當競爭法對作品中的思想予以保護，違背了著作權法只保護表達不保護思想的原則。

3.保護強度缺乏限制

（1）未設置保護期限

著作權法對作品的保護設置各種限制，并對作品權利和鄰接權規定了不同的保護期限，其目的在于平衡作者權利和公眾對于知識的自由使用權利，即在保護作者利益的同時，給予一段時間之后公眾自由使用作品、使用知識的自由。此種設置一方面保護了作者權利，鼓勵更多人進行創作，以此促進文學、藝術、科學領域作品的興盛；另一方面，著作權保護期限之后，公眾能夠自由借鑒已處于公共領域的知識，并在此基礎上創造出新的作品，為之后的創作預留廣闊的空間。而反不正當競爭法并沒有設置保護期限，通過反不正當競爭法確定的私權利，是沒有限制的，這樣，著作權法的考量便無從實現。

（2）沒有配套制度進行限制

著作權設置了合理的機制對作者的權利進行限制，如合理使用和法定許可制度。但是依據反不正當競爭法對知識產品進行保護，往往會適用反不正當競爭法第2條的一般條款，缺乏具體規定而主要依靠法官的自由裁量，而且也未設置配套制度對權利人的權利進行限制，即只要權利人認為其權利受到侵害，就能依據反不正當競爭提起訴訟。

二、著作權法與反不正當競爭法應然關系

關于知識產權法與反不正當競爭法關系的討論由來已久，學術界存在幾種不同的看法，包括一般法和特別法的關系、有限的補充關系以及平行關系。

本文贊同平行說。持此種觀點的學者從反不正當競爭法和知識產權法的發展歷史角度上看，認為反不正當競爭法和知識產權法之間的關系，不能簡單稱之為補充關系，而應當是平行關系。從請求權基礎來看，依據反不正當競爭法的請求權與依據知識產權專門法的請求權，是兩個各自獨立的平行的請求權，是由當事人自己選擇如何適用的問題。如果當事人的請求滿足反不正當競爭法的要求，就應當合理的認為其應當得到反不正當競爭法的救濟。[2]

本文認為，從形式上看，反不正當競爭法所保護的內容雖然包括知識產權法所保護的智力的成果，但究其根本，反不正當競爭法所關注的核心在于保護公平競爭，維護健康有序的市場競爭環境，而知識產權法所專門保護的內容恰恰是市場競爭的重要甚至核心因素，基于此種原因，兩者在保護智力成果的層面上出現了重合。筆者認為，這種重合是一種客觀因素的重合，產生此種重合的根本原因就在于知識能夠產生財富，從智力成果中可以獲取利益。根據知識產權法而產生的知識產權是一種專有的、排他的權利，正如物權法所保護的物一樣，基于對物的所有權，他人進入所有權人專有范圍，就構成侵權，而智力成果可以視為是“特殊的物”，知識產權法作用之一就是規定符合怎樣條件的智力成果能夠成為“特殊的物”，使得這一“特殊的物”的所有權人能夠排他性的占有由“特殊的物”而獲取的利益。而反不正當競爭法是商業道德法，它禁止市場競爭中的誤導和盜用行為，從而鼓勵公平競爭，維護市場經濟的健康發展，只不過其誤導和盜用的部分客體正好符合知識產權所規定的“特殊的物”的條件。知識產權法保護的是權利，只不過保護權利的結果正好有助于維護公平的市場競爭而與反不正當競爭法殊途同歸，但二者實質上是不同的，能否尋求反不正當競爭法的保護，應當考量的主要因素是行為是否違反反不正當競爭法所保護的商業道德和競爭秩序而不是其他。因此，應當明確二者保護的內容，嚴格按照各自的構成要件保護不同的法益。

三、協調著作權法與反不正當競爭法的關系

（一）提高著作權立法的開放性

要加強著作權立法的開放性，“盡管反不正當競爭法和財產法都能為創造知識產品提供激勵，后者提供的激勵顯然更加確定和穩固。此外，知識產權專門制度在保護范圍方面也遠超反不正當競爭法。”[3]隨著著作權法的逐步完善，其所能保護的范圍已極大拓展，其能夠給權利人帶來比反不正當競爭法更為確定的保護，而且效果也更好。因此，對同一侵權行為，權利人會更傾向于通過著作權法尋求保護，只不過我國著作權法立法中開放性不足，對知識產品充分性包含缺乏，對著作權法未予明確的權利，只能通過反不正當競爭法尋求救濟。因此，應當提高著作權法立法的開放性，使更多應當獲得保護的知識產品能夠首先通過著作權法得到保護，而不必過度滑向反不正當競爭法。

（二）明確反不正當競爭法保護的構成要件與限制

我國的反不正當競爭法采用概括和列舉相結合的立法技術來規定不正當競爭行為。我國反不正當競爭法第二條規定了一般條款。同時，在第二章中列舉了七種具體的不正當競爭行為。

成文法固有滯后性和不周延性，難以適應不斷發展變化的社會，很可能造成應當受到法律規范的行為被法條的具體規定所排除，且隨著經濟的發展，不正當競爭行為的表現形式將會越來越豐富，反不正當競爭法一般條款適用的空間也會越來越大，因此，必須明確一般條款適用的構成要件，以減少司法上的不確定性，進一步明確反不正當競爭法一般條款和知識產權法適用之間的關系。

1.一般條款適用的構成要件

根據我國最高人民法院的相關判決，不正當競爭行為的一般構成“都遵循這樣一個模式：存在合法權益，權益受到損害，行為違反了公平、誠信原則及公認的商業道德，具有主觀惡意，違法行為和損害后果存在因果關系——至此，構成不正當競爭，行為人承擔民事責任。”[4]簡單來說，就是行為人不法或不道德的復制了權利人具有價值的作品，致使權利人受有損害，此種損害可以表現為既有利益的流失，也包括擠占權利人將來依據此作品可能享有的利益空間。

在金庸訴江南案中，從一審法院在判決中的分析可以看出，法院明顯是從這幾個方面進行分析，可見以上5個構成要件即為不正當競爭一般條款的構成要件。值得注意的是，即使法官從以上幾個方面進行判斷而最終得出江南的行為屬于不正當競爭也未盡合理，原因在于適用反不正當競爭法需要法官權衡，而這種權衡存在著不確定性。而且該案爭議的問題涉及到反不正當競爭司法實踐中最為難以回答的問題之一——著作權法不加以保護的成果是否可以獲得反不正當競爭法的保護，需要法官對每個要件極盡合理的分析論證，“最重要的并不是判決的結果是什么，而是法院的判決應該如何闡述構成或不構成不正當競爭行為的理由，確定侵權的構成要件，給后來者一個清晰的法律指引。”[2]

2.反不正當競爭法適用的特殊要件

既通過反不正當競爭法尋求保護，必然要同時滿足反不正當競爭法適用的特殊要件，借鑒德國在此處的做法③，反不正當競爭法適用的特殊要件應該包括以下幾點：

（1）被告是否屬于經營者

根據反不正當競爭法第2 條④的規定，適用反不正當競爭法的主體必須是經營者，無經營則無競爭。金庸訴江南案中，若江南的作品未出版發行，江南不屬于經營者的范疇，就無法適用反不正當競爭法。

（2）原告被告之間是否形成競爭關系

反不正當競爭法調整的是經營者之間的競爭關系，若無競爭，不正當競爭更無從談起。法官要在個案中具體分析原被告之間是否構成競爭關系。此外，借鑒德國反不正當競爭法的規定，被訴競爭者的成果雖然不受知識產權專門法保護，但是應當具備競爭屬性。

（3）被告是否獲益不是侵權構成要件

認定反不正當競爭行為時，無需考慮被告是否獲益，即只要被告行為滿足不正當競爭的法律構成要件，即使其還未因此行為而獲有利益，仍應適用反不正當競爭法予以規制。

（4）不能與著作權法立法政策抵觸

反不正當競爭法對知識產品的保護不能抵觸著作權法的立法政策。著作權制度在法律關系、侵權判定及存續期間等都體現了平衡。在法律關系維度，著作權只能涵蓋特定的使用行為，在該范圍之外給他人留下了自由使用作品的空間，包括合理使用等。在侵權判定上，著作權法規定了實質性相似標準，根據這一標準，只要與他人作品在實質上不構成相似，即使有一定的搭便車嫌疑，反不正當競爭法也不宜介入。著作權設置50年的法定存續期間對作者權利進行時間上的限制，對那些市場價值非常高、市場持續時間非常長的作品而言，若認為有必要加以延續，也應當通過著作權法進行特殊規定，而不應再通過不正當競爭訴訟的方式達到實質延長保護期限的目的。

四、結語

從著作權法和反不正當競爭法的立法目的來看，反不正當競爭法是要維護公平的市場競爭關系，著作權法保護作者權利以及促進社會主義文化與科學事業的發展與繁榮，二者并行不悖，但兩法在實踐中出現適用上的沖突。我國著作權法立法過度謹慎，主要采取列舉式立法方式，開放性不足，靈活性不夠，而反不正當競爭法一般條款適用限制太少，構成要件不明確，適用范圍過寬，因此造成了權利人過度尋求反不正當競爭法保護的問題。要通過立法增強著作權法的開放性，在司法中，明確反不正當競爭法適用的構成要件，并嚴格按照構成要件適用法律，以厘清兩法關系，更好實現二者的立法目的。

注釋：

①廣州市天河區人民法院：《金庸訴此間的少年案一審判決》。

②北京知識產權法院：《北京天盈九州網絡技術有限公司等與北京新浪互聯信息服務有限公司不正當競爭糾紛二審民事判決書》，（2015）京知民終字第1818號。

③德國《反不正當競爭法》第4條第3項規定了模仿構成不正當行為的特別要件：（1）經營者模仿競爭者的成果，并且在市場上供應；（2）該競爭者的成果不受知識產權專門法保護，但是具備競爭屬性；（3）模仿行為具有顯著的侵害性，即存在使經營者行為構成不正當競爭行為的三個特定情形之一——可避免的來源欺騙；不合理地充分利用或損害被模仿產品的聲譽；不誠實地獲得信息和材料。

④《反不正當競爭法》第2 條：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。