地產商自有商業物業法律問題探析

◎余東利

一、商業地產主要運作模式

根據每個企業的戰略和發展階段的不同，它在開發運作商業地產時，選擇的模式也會不一樣，商業地產的運作大致分為三種模式：一是純銷售模式；二是租售并舉模式；三是自持物業模式。

在純銷售模式下，房地產項目竣工驗收分割出售完畢，開展商即向物業管理公司辦理移交之后離場。這種模式有利于開發商快速回籠資金、減輕財務壓力。然而，商業地產一旦被分割就會給日后的商業經營埋下隱患。平頂山市某項目位于市核心商業區，卻因經營不善而至今鮮有人氣。業內人士普遍認為，一個不具有整體性或經營格局紊亂的商場是不會有好的效益的，會釀成主力店不進，品牌店不跟，最后淪為街頭"大排檔"的惡果。在這種模式當中，開發商與投資者之間構成房屋買賣法律關系，開發商的主要義務只是交付合格房屋并承擔保修責任，接房之后的經營管理是小業主自己的事。

在租售并舉模式下，開展商對一部分物業采取出租模式，對另一部分物業采取銷售模式，并且通過產權出售和租金收益來雙重獲得利潤。這種模式同時也表明了開發商對于項目后期經營前景的信心，能夠向小業主傳遞出良好的心理暗示，從而促進銷售，此時，出租部分和銷售部分系不同的法律關系，其法律特征及法律后果截然不同。但對于開發商而言，這兩部分共構的利潤卻是互相聯系、密不可分的。因此，對于出售的部分，開發商也應當選擇有實力且自用的企業，選擇購買對象其實就是為自己選擇合作伙伴。而合理評估自持和出售物業對整個項目運營的利弊，找出自有與出售的合適比例，則成為商業地產開發的關鍵之一。

自持物業模式是一種只租不售的純物業經營模式，開發商通過合理的商業運作，以獲取穩定收益。物業自持的主要收益是租金和資產升值與開發運營成本的差額，物業出售的主要收益是銷售收入與開發成本的差額。選擇出售物業面臨的風險是能否完成銷售，一旦項目售完，即使今后項目經營不善，對開發商也無實際影響；而選擇自持物業，其風險主要來源于開業后的經營狀況。

二、自有物業模式之初始自持分析

從物權來源角度進行分類，自有物業模式又分為兩種：一是初始自有，二是回購自有。

初始自有，就是開發商一開始就規劃自己持有商業地產的產權，是一種有意識的主動持有行為。本文所指的初始自持不是政府規劃建設的配套項目，也不同于開發商因銷售不暢而不得不成為"房東"。

開發商之所以主動自有物業，與獲取土地越來越難、代價越來越大有密不可分的關系，也與房地產融資難度增大、規避金融風險有密不可分的關系。自有物業的管理與運營，有明顯區別于開發建設的特性，這對于開發商而言是一個全新的挑戰。其中涉及的法律問題主要為物業服務和經營的法律問題。

相比傳統的銷售模式，持有型商業是房地產開發商的一種長線投資模式，自持項目由于前期開發及后期運營都有一個統一的規劃和管理，因此，其前景更加可觀。但是，自持對開發商的資金實力、資源整合能力、人力資源儲備、規劃設計等方面的要求都比較高。

自有了商業不一定就能經營好商業。商業地產中的"商"，應該是很專業的商業運營，它與地產完全是兩種不同的行業這里面除了"統一規劃、統一管理、統一招商、統一運營"所謂的"四統一"以外，還涉及專業商業運營模式。比如商業的定位、業態的配比、品牌的搭配、環境的設置、動線的分配，等等，這些需要商業運營專家實際操作。因此，目前多數自有物業的運營管理都是開發商自己臨時成立管理公司，在一些商業顧問公司的參與和指導下進行運營，沒有將商業運營當作一個行業來操作。即使是專業的商業顧問公司，其專業素質也良莠不齊，導致部分自持物業不是開不了業，就是開業后的運營根本達不到預期效果。

三、自有物業模式之回購自有分析

自有物業模式的第二種方式是回購自有，指開發商將已經出賣給業主的物業購買回來，自己成為所有權人的一種持有物業的模式，開發商采取該模式的動因，無非是打消投資者顧慮的以解決開發商的資金回籠問題。但是，在回購自持當中，至少會產生一筆回購稅費。開發商屆時還必須具備相應的回購資金實力并且誠信履約，這是業主在購房時能夠預見的狀況。此外，在此模式中，業主還應當注意購買的到底是什么，是物業的使用權、經營權、承租權還是所有權。

如果當初業主購買的是物業的所有權，那么顯然開發商無權單方決定收回，因為物業已經出賣給業主，在該物業經營盈利的情況要與業主達成買賣協議更加困難。也有開發商在與業主簽訂物業買賣合同的同時，已經約定了附條件或者附期限的回購條款，在此情況下開發商回購就有了約定的依據。然而，即便當初簽訂了回購條款，在實際操作中還要看實施回購行為之時的物業使用人是否為物業所有權人，如果物業所有人已將該物業出租給他人，那么回購還會有諸多的法律障礙。如《合同法》第229條規定："租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。"《城市房屋租賃管理辦法》第11條規定："租賃期限內，房屋出租人轉讓房屋所有權的，房屋受讓人應當繼續履行原租賃合同的規定。"最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第119條第2款規定："私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。"即現有的物業使用人可主張自己的優先購買權，這樣開發商還需要與物業使用人進行協商。此外，回購條款中還應當對回購的稅費承擔以及一方拒絕回購的違約責任等事項進行明確約定，否則實施回購時容易發生糾紛。

還有一種較為常見的情況，即業主獲得物業所有權后因種種原因已經將物業出賣，此時的二手房買受人與開發商之間不存在法律關系，開發商與業主之間的回購條款對二手房買的受人不具備法律約束力。開發商無權單方面實施回購，唯一的辦法就是與二手房買受人進行協商處理。

如果當初業主獲得的只是使用權、經營權或者承租權，那么對于物業的收回自持則依照當初的合同約定予以實施。"物業使用權"和"物業經營權"只是通俗的說法，筆者認為其歸根到底是所有權"占有、使用、收益、處分"四項基本權利當中的部分權利，該部分權利的具體內容由物業所有人與業主協商確定，但無論如何約定，房屋所有權證不會辦理至業主名下，也就意味著房屋所有權仍然歸開發商所有。而"承租權"（或"租賃權"）在《合同法》中有明確規定，"租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租賃的合同"，在此法律關系中，開發商是出租人，業主是承租人，確定雙方的權利義務的原則是有約定依約定，無約定依法定。

四、結證

2011年各地限購令出臺后，住宅銷售普遍受阻，開發商資金壓力加大，如果還要自持商業物業，對開發商現金考驗會非常大。相反，由于商業地產不受限購令影響，價格也正在上升通道，出售商業物業可快速大量變現，會大大緩解資金壓力。基于此，不排除眾多開發商改變策略，將原本自持的商業拿出來銷售，即由自有模式轉為租售并舉模式甚至轉為純銷售模式。