網絡賭博犯罪問題研究及應對之策

◎潘逸靜 田棟杰 董悅 劉思雨

（作者單位：江蘇大學）

一、網絡賭博犯罪相關概述

1.網絡賭博犯罪的概念。

網絡賭博犯罪，是新形勢下的犯罪姿態，本質與其傳統意義上的賭博犯罪并無二致。依據2010 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的解釋，網絡賭博行為是指“利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動以明知是賭博網絡，而為其提供服務或者幫助”的行為。由此可見，網絡賭博犯罪的核心是現代網絡技術和賭博犯罪。因此，本文將網絡賭博犯罪定義為：以營利為目的，以現代網絡技術為手段，進行網絡聚眾賭博或者開設賭博平臺，同時利用第三方進行資金流轉的行為。

2.網絡賭博犯罪的形式。

網絡賭博犯罪本質上與傳統意義上的賭博犯罪并無二致，但是形式上卻有諸多不同。筆者通過裁判文書網，檢索了2020 年1 月至9 月的200 份判決書（通過設置裁判文書網高級檢索引擎：案件類型選擇刑事案件、審判程序選擇刑事一審、文書類型選擇判決書、法律依據填寫《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》）。經過筆者分析發現，網絡賭博犯罪主要有三種形式：傳統賭博項目型、社交軟件型、網絡游戲型。

3.網絡賭博犯罪的特征。

網絡賭博犯罪作為新形勢下的犯罪姿態，它除了保留傳統賭博犯罪的一些特征外，同時也發展了許多自身的特征。從數量上看，網絡賭博犯罪所涉及的人數以及資金數額遠超傳統意義上的賭博犯罪；從運營方式上看，網絡賭博犯罪比一般的傳統賭博犯罪更加隱蔽。

（1）隱蔽性強，查處難度大。

隨著微信搶紅包為典型代表的新型網絡賭博方式的興起，網絡賭博犯罪的隱蔽性變得更強。犯罪分子只需要建一個微信群，通過群內隨機搶紅包的方式便可以進行網絡賭博。而且筆者通過在裁判文書網檢索關于微信搶紅包類型網絡賭博案件，2020 年1 月1 日至9 月1 日，網絡賭博犯罪案件共200 個，其中微信搶紅包類型的網絡賭博犯罪案件共9 個。除極少數微信群名具有較明顯的賭博意味（如“來一把”）之外，大多以“友情歲月”、“海鮮炒飯”這類掩人耳目的名字作為群名。這種類型的網絡賭博犯罪具有較強的隱蔽性，查處難度大。

（2）犯罪成本低、收益大。

網絡賭博犯罪以網絡技術為手段，大多數的犯罪分子只需要架設一臺服務器，花費幾百至幾萬元購買或者代理一個賭博網站，就可以擁有一個網上“賭場”。在筆者檢索的200 份判決書里，絕大多數犯罪分子都是代理一個賭博網站或者網絡游戲平臺，通過微信群或者是QQ 群的方式聚集賭徒，發送鏈接進行網絡賭博，他們再從中抽取利潤。由此可見，網絡賭博犯罪的犯罪成本極低，但是收益極大。

二、我國網絡賭博犯罪的相關立法規定

1.刑法層面。

《刑法》第303 條規定了賭博犯罪的兩種類型：賭博罪與開設賭場罪。

2.司法解釋層面。

2005 年兩高出臺了《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2010 年兩高和公安部出臺了《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。在2005 年的《解釋》中，開設賭場罪的犯罪行為被細化為建立賭博網站和擔任代理，被接受投注的兩種行為。在2010年的《意見》中，網絡賭博犯罪行為被進一步細化。

《刑法》第303 條、2005 年的《解釋》和2010 年的《意見》是我國預防與打擊網絡賭博犯罪最重要的依據與手段，但不斷發展強化的網絡賭博犯罪仍然給理論研究與司法實踐帶來了不少困難。

三、立法與司法困境

1. 《刑法》第303 條規定的法定刑偏輕，難以適應日益猖獗的網絡賭博犯罪。

《刑法》第303 條規定的賭博罪與開設賭場罪的法定最高刑分別只有3 年和10 年，并且在實踐中對網絡賭博犯罪案件判處的主刑和罰金刑都較輕。在筆者檢索的200 份判決書中，其中有一份判決書顯示在該起網絡賭博犯罪案件中，賭資達到17 億7 千萬之多，但4 名犯罪分子中最高只被判刑兩年4 個月，并處罰金四十萬元人民幣。筆者通過統計200 份判決書的信息，發現對于網絡賭博犯罪判處主刑的力度總體較輕，且判處罰金的力度也不大，罰金數額大多小于犯罪所得，這難以適應網絡賭博犯罪日益增長的社會危害性。它不僅無法打擊并消除犯罪分子再次通過犯罪獲利的欲望，也無法有效預防與打擊網絡賭博犯罪。

2.《刑法》第303 條規定的法定刑幅度過于寬泛，缺乏分類依據。

《刑法》第303 條規定賭博罪最高法定刑是3 年，開設賭場罪的法定刑是3 年以下，情節嚴重的是三到十年。三到十年的刑罰跨度較大，而其依據是視情節的嚴重程度，這就給了法官極大地自由裁量權，很容易造成同樣程度的網絡賭博犯罪而判處的刑罰不同，極易影響司法公正。2010 年的《意見》中列舉了屬于情節嚴重的8 種情形，例如賭資數額累計達到30萬元人民幣以上、參賭人數達120 人以上等等。但是《意見》只是列舉了情節嚴重的情形，并沒有規定判處刑罰幅度的依據，在司法實踐中法官的自由裁量權依舊很大，極易影響司法公正。

3.司法解釋規定的賭資總額認定標準存在缺陷。

2010 年的《意見》中規定了兩種賭資總額的計算方法。一種是在網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定；一種是對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。在司法實踐中，絕大多數采用的是第一種計算方法。但是《意見》中強調的是投注或者贏取的點數，對于投注的點數而言，賭民參加賭博時，很少在一局中將自己擁有的全部點數用于投注；對于贏取的點數而言，一般的賭博網站的套路是先讓你贏，等你上當后再讓你輸，所以以贏的點數來確定賭資總額并不可靠真實。

4.依據司法解釋，聚眾賭博與開設賭場難以區分。

2010 年的《意見》中規定了屬于開設賭場罪的四種情形：建立賭博網站并接受投注的、建立賭博網站并提供給他人組織賭博的、為賭博網站擔任代理并接受投注的、參與賭博網站利潤分成的。但是在司法實踐中仍然存在爭議。一是因為賭博罪與開設賭場罪法定刑差距過大，二是因為兩者在網絡賭博犯罪中行為方式的構成要件存在重合，典型的如微信搶紅包類型的案件。

四、應對之策

網絡賭博犯罪數量日益增長，其社會危害性與日俱增。因此，刑法法律體系往往需要依靠立法更新或司法改良來應對。

1.通過修法來提高賭博罪的法定最高刑，并完善開設賭場罪的法定刑幅度。

提高賭博罪的法定最高刑，一是為了懲治犯罪，二是為了警示他人。從實際看，網絡賭博犯罪的成本、收益和社會危害性三者是不匹配的，這不符合刑法罪責刑相適應的原則。

完善開設賭場罪的法定刑幅度，在筆者檢索的200 份判決書中，有183 個案件被判處開設賭場罪，但是由于大多數案件犯人都有自首、立功或坦白從寬等從寬量刑情節，法官在判決時都在法定刑幅度內判處較低的刑罰，其中同時宣告緩刑的也不在少數。筆者認為，應當完善開設賭場罪的法定刑幅度，劃分出具體的界定范圍，減少法官的自由裁量權，同時也應該加大罰金刑的處罰力度。

2.明確賭資數額的司法適用標準。

賭資數額對定罪量刑具有重大意義，筆者認為賭資應當是參賭人員的全部資金加賭博網站的備用資金。首先需要明確的是，無論是賭徒兌換了且投注了的點數還是沒有投注的點數，都會對社會經濟秩序造成危害。因此在計算賭資時，應當是參賭人員的全部資金。

賭博網站的備用資金，是指網站用以應對可能發生的收入小于支出情況的預備金。對此，在計算賭資時也應當計算在內。

3.將犯罪行為人是否對網絡賭博活動有管理、組織和控制能力作為區分聚眾賭博和開設賭場罪的核心。

網絡聚眾賭博是指利用網絡平臺，組織、吸引不特定大眾進行賭博的行為。開設賭場是指行為人主動提供賭博的場所和賭具，供他人在其中進行賭博，而本人從中獲利的行為。

在筆者看來，區分聚眾賭博罪與開設賭場罪關鍵在于犯罪行為人是否對網絡賭博活動有管理、組織和控制能力。如果行為人僅僅是為網絡賭場招攬顧客，對賭場沒有組織控制能力，那么不應當認為他構成開設賭場罪。例如在微信搶紅包這類網絡賭博犯罪活動中，行為人在微信群制定了嚴格的規則，實現其對微信群賭場的控制與支配，并從中獲利，那么其行為應當構成開設賭場罪。

五、結語

網絡賭博犯罪，其頻繁發生、隱蔽性強、賭資巨大等特點一次次刷新人們對網絡賭博犯罪的認知。網絡賭博犯罪不僅嚴重危害社會公共秩序，也嚴重危害網民的財產安全，嚴重影響社會穩定。我國打擊網絡賭博犯罪主要依靠《刑法》以及兩部司法解釋，但是這三者并不能有效打擊日益猖獗的網絡賭博犯罪，因此需要立法更新與司法改良來突破困境，維護社會穩定。