電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的現(xiàn)狀與反思

尤佳慧

(浙江理工大學 浙江 杭州 310018)

一、電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的功能

(一)電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的本質(zhì)功能

明確電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的功能定位是有效發(fā)揮其作用的前提和基礎，電子數(shù)據(jù)的“鑒真”與傳統(tǒng)實物證據(jù)的“鑒真”同義。

首先，英美法對鑒真規(guī)則的功能定位。在美國證據(jù)法中，鑒真規(guī)則發(fā)展較完善。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》901(a)對鑒真的規(guī)定是：“作為可采性先決條件之鑒真或辨認的要求，是由足以支持一項認定的證據(jù)即爭議事項系證據(jù)提出者所主張事項之認定的證據(jù)來滿足的”。艾倫教授在《證據(jù)法：文本、問題和案例》一書中指出鑒真規(guī)則是指“展示件所展示的東西與案件特定事實之間聯(lián)系的真實性”，這也是英美法中對鑒真規(guī)則的經(jīng)典表述之一。其次，我國學界不同學者對鑒真規(guī)則功能未達成共識。有學者認為鑒真規(guī)則的內(nèi)涵與我國對證據(jù)的形式真實性審查與關聯(lián)性審查有異曲同工之處。有學者認為鑒真規(guī)則旨在證明實物證據(jù)的真實性和同一性。還有學者認為鑒真是指證明證據(jù)形式真實性、形式關聯(lián)性以及過程合法性等屬性。

將不同觀點相結(jié)合，本文認為鑒真規(guī)則創(chuàng)設之初所期待產(chǎn)生的作用，即電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的本質(zhì)功能，應是解決證據(jù)的同一性問題，即法庭上展示的證據(jù)是否就是當事人主張中所聲稱的證據(jù)。通過快播公司傳播淫穢物品牟利案中的爭議焦點來形象地展現(xiàn)，該案的爭議焦點是涉案的四臺服務器以及服務器中儲存的淫穢視頻即電子數(shù)據(jù)及其原始存儲介質(zhì)是否被調(diào)換、被污染，也就是其同一性是否受到破壞，能否實現(xiàn)鑒真的問題。

(二)電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的伴生功能

將電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的本質(zhì)功能定位后，與我國的證據(jù)屬性理論相結(jié)合，可以清楚地發(fā)現(xiàn)鑒真規(guī)則解決證據(jù)同一性問題的同時，也相應地保障了其形式真實性與關聯(lián)性。首先，保障證據(jù)的形式真實性是指證據(jù)表面上具有同一性而未被人為進行不正當改變，保持了原有狀態(tài)，但該證據(jù)展現(xiàn)的案件事實是否真實，即實質(zhì)真實性是無法保障的，需結(jié)合案件中的其他證據(jù)相互印來認定。其次，保障證據(jù)的關聯(lián)性是指在對證據(jù)進行同一性鑒真時，通常需要證明該證據(jù)的來源，也就自然而然地保障了證據(jù)的關聯(lián)性。

由此可知，鑒真規(guī)則解決證據(jù)同一性問題與保障證據(jù)形式真實性、關聯(lián)性是相伴而生的。因此，本文認為保障證據(jù)的形式真實性和關聯(lián)性應當是伴生功能。伴生功能是指該功能并不是鑒真規(guī)則運用的最初應有之義，但是其在運用過程中不可控制地產(chǎn)生了這種相應的作用。

另外，需要注意，本質(zhì)功能和伴生功能之間并不存在重要性比較，它們可以說是“一體兩面”，是從兩個不同的角度來看鑒真規(guī)則的作用。將功能進行區(qū)分只是為了更清晰地、逐步遞進地理解鑒真規(guī)則的功能，從而厘清實踐中存在對其功能模糊的困惑，并以充分實現(xiàn)此功能為目的，對我國的電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則進行研究。

(三)鑒真規(guī)則對電子數(shù)據(jù)獨特的功能價值

電子數(shù)據(jù)是以電子、光學、磁等電子形式存在的，因其獨特的存在形式，其相較于傳統(tǒng)證據(jù)電子數(shù)據(jù)具有劣勢特征，也因此更加強烈地要求有效發(fā)揮電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的作用。

首先，電子數(shù)據(jù)具有設備依賴性。電子數(shù)據(jù)的提取、收集、保存、審查等各個環(huán)節(jié)都離不開電子存儲設備，也就意味著無論是否是原始的存儲介質(zhì)，都需要通過鑒真來保障其同一性。否則，當外部存儲設備同一性受到質(zhì)疑時，即使存儲于內(nèi)部的電子數(shù)據(jù)未受到破壞，其同一性也會被質(zhì)疑。其次，電子數(shù)據(jù)具有脆弱性。盡管電子數(shù)據(jù)因其高科技性具有一定的運用難度，但是對于電子數(shù)據(jù)本身而言卻較傳統(tǒng)證據(jù)更容易被篡改、偽造，即使是不具備任何專業(yè)知識的人，也可以通過隨意下載電腦木馬、病毒等行為，損壞其原本內(nèi)容。最后，電子數(shù)據(jù)具有虛擬性。劉品新教授指出電子證據(jù)的運用，是通過創(chuàng)造一個虛擬的數(shù)字空間，可以通過電子設備等在該虛擬空間中留下并運用海量的數(shù)據(jù)、痕跡，而人無法實在地去碰觸電子數(shù)據(jù)。因此，可以說相較于對傳統(tǒng)證據(jù)的價值而言，鑒真規(guī)則對電子數(shù)據(jù)的功能價值更具有獨特意義。

二、我國電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的現(xiàn)狀分析

(一)電子數(shù)據(jù)的鑒真方法

我國現(xiàn)行立法中主要規(guī)定了三種電子數(shù)據(jù)鑒真方法分別是獨特性特征證明、保管鏈條證明以及鑒定鑒真，以下分別討論。

第一，獨特性特征的鑒真方法。獨特性特征鑒真主要適用于特定物，是指實物證據(jù)本身具有可以明顯區(qū)別于其他證據(jù)的獨一無二的特征，這個特征可以是特殊的外觀、內(nèi)部構(gòu)造等，由證人當庭對其進行辨認，作出其具有同一性的證言。我國立法變通地確立了該鑒真方法。《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)中就有所體現(xiàn)，該規(guī)定第22條第2項中規(guī)定審查“電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標識”，第23條第3項規(guī)定“比對電子數(shù)據(jù)完整性校驗值”等。不同于傳統(tǒng)實物證據(jù)，電子數(shù)據(jù)的特有特征更多呈現(xiàn)出來的是專業(yè)性和科技性，比如完整性校驗值審查，就需借助鑒定等專業(yè)方法進行。

第二，保管鏈條證明的鑒真方法。保管鏈條證明主要適用于種類物，是指在實物證據(jù)不具有特有特征時，將實物證據(jù)被提取、收集后直到法庭上展示的整個過程中的各個環(huán)節(jié)進行記錄，并安排各個環(huán)節(jié)的經(jīng)手人出庭作證，通過證明其經(jīng)手的整個過程的完整性來證明證據(jù)的同一性。我國立法中已建立了一套以筆錄類證據(jù)為基礎，引入見證人見證監(jiān)督和錄像記錄監(jiān)督的保管鏈條證明的鑒真方法。

從《刑事訴訟法》、《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》等相關法律法規(guī)中可以看出電子數(shù)據(jù)的收集、提取，扣押，勘驗、檢查等都需要制作筆錄，且規(guī)定了不同于傳統(tǒng)實物證據(jù)而針對電子數(shù)據(jù)的筆錄記載內(nèi)容，例如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第8條規(guī)定的“記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)”。考慮到筆錄記載具有一定的主觀性，及電子數(shù)據(jù)本身的脆弱性特征，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》設置了相較于傳統(tǒng)實物證據(jù)更高的程序要求，在電子數(shù)據(jù)收集、提取，扣押、偵查實驗等過程中或要求見證人見證，或規(guī)定錄像記錄，一定程度上彌補了筆錄記載主觀性的缺陷，提供更可靠的保障。

第三，鑒定與電子數(shù)據(jù)鑒真。由于電子數(shù)據(jù)自身具有高科技性與脆弱性的特點，鑒定在電子數(shù)據(jù)中使用的頻率遠高于其他傳統(tǒng)證據(jù)。本文認為鑒定與電子數(shù)據(jù)鑒真存在“互相幫助”的關系，一方面鑒真作為鑒定的前提條件，為“檢材來源的可靠性，檢材提取的規(guī)范性以及檢材保管的完善性”提供保障，使鑒定結(jié)論具有證據(jù)能力，可成為定案根據(jù)。另一方面，鑒定作為電子數(shù)據(jù)鑒真的一種重要方法，可以與其他鑒真方法相護配合，發(fā)揮1加1大于2的功效。如在獨特性特征證明中，如上所述，基于電子數(shù)據(jù)的特有特征更多呈現(xiàn)出來的是專業(yè)性和科技性，許多特有特征需要通過鑒定來鑒別。

(二)電子數(shù)據(jù)鑒真方法的完整性要求

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中的不少法條都明確規(guī)定了需要保障電子數(shù)據(jù)的“完整性”，如第五條，第九條，第二十三條等。有學者認為這種完整性保障的規(guī)定是創(chuàng)新地提出了電子數(shù)據(jù)的“完整性證明”的鑒真方法。但是本文認為，與其說是一種新的鑒真方法，其實際上更傾向于是創(chuàng)新地提出電子數(shù)據(jù)鑒真方法運用的完整性要求。

理由在于，電子數(shù)據(jù)完整性有關規(guī)定體現(xiàn)的具體內(nèi)容就是上述三種電子數(shù)據(jù)鑒真方法，并沒有提出新的不同的鑒真方法。舉例來說，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第5條列舉的保護電子數(shù)據(jù)完整性的方法有：對電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)進行扣押、封存；對完整性校驗值進行計算；對電子數(shù)據(jù)進行凍結(jié)；錄制收集、提取電子數(shù)據(jù)的相關活動等。這些方法或?qū)儆讵毺匦蕴卣鞯蔫b真方法，如對完整性校驗值進行計算；或?qū)儆诒９苕湕l證明的鑒真方法中的程序要求，如對電子數(shù)據(jù)的原始存儲介質(zhì)進行扣押、封存等，這并不是一種新的鑒真方法，因此本文認為將其稱之為“完整性證明”的鑒真方法并不是十分妥當。反之，我們可以看出，各種電子數(shù)據(jù)的鑒真方法是保障電子數(shù)據(jù)完整性的手段，同時完整性也構(gòu)成了對電子數(shù)據(jù)各種鑒真方法運用的要求，在具體操作過程中都要以保障電子數(shù)據(jù)的完整性為目標。

(三)違反電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的法律后果

我國沒有明確的法律條文規(guī)定電子數(shù)據(jù)鑒真不能的法律后果，而是適用非法證據(jù)排除規(guī)則以及落腳于鑒真不能導致真實性無法保障的排除規(guī)則來對違反電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的情形進行規(guī)制。

首先，如何適用非法證據(jù)排除規(guī)則進行規(guī)制?舉案例來說，在楊某走私國家禁止進出口貨物、物品案中，偵查機關扣押手機、電腦等物品后未予以封存，未記載iPad的串號，構(gòu)成電子證據(jù)保管鏈條的瑕疵，同時也因該行為違反法定的取證程序使相應的電子證據(jù)成為瑕疵證據(jù)，在無法補正或者作出合理解釋的情況下，就產(chǎn)生非法證據(jù)排除規(guī)則的效果。

其次，如何適用鑒真不能導致無法保障真實性的排除規(guī)則來進行規(guī)制?舉例來說，核查對比電子數(shù)據(jù)的完整性校驗值屬于電子數(shù)據(jù)獨特性特征證明的鑒真方法。若對電子數(shù)據(jù)進行鑒定后發(fā)現(xiàn)前后兩次得出的完整性校驗值不同，就屬于同一性受到破壞的鑒真不能的情況，同時該電子數(shù)據(jù)屬于無法確定真實性的證據(jù)，依據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第28條的規(guī)定不得作為定案根據(jù)。

三、我國電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的反思及完善

(一)設置必要的電子數(shù)據(jù)推定鑒真方法

電子數(shù)據(jù)推定鑒真是一種法律推定鑒真方法。立法者立足于實踐，總結(jié)出具有高度可靠性的，通常不存在同一性問題的基礎事實，從而在法律中直接規(guī)定，推定具有該基礎事實的電子數(shù)據(jù)在無相反證據(jù)時具有鑒真完成的效果。我國未設置必要的電子數(shù)據(jù)推定鑒真方法，其是人類社會共同的司法智慧結(jié)晶，設置電子數(shù)據(jù)推定鑒真也是各國鑒真規(guī)則的立法趨勢，可以在一定程度上減輕案件當事人的舉證難度，節(jié)約司法資源以及提高司法效率，因此我國應當設置必要的電子數(shù)據(jù)推定鑒真方法。

我國電子數(shù)據(jù)推定鑒真方法的設置可以借鑒國外的相關立法經(jīng)驗。首先，可以借鑒英美法系傳統(tǒng)的自我鑒真方法，其是指在沒有相反證據(jù)的情況下，無需借助外部證據(jù)，憑借證據(jù)自身所特有的屬性體現(xiàn)出來的強有力的可靠性，實現(xiàn)鑒真的鑒真方法。舉例來說，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第902規(guī)定的12項文書證據(jù)類型是典型的自我鑒真，主要有公文書證，官方文書以及具有可靠性的商業(yè)文書。這些文書證據(jù)在實踐中也都可以電子數(shù)據(jù)的形式存在。

其次，可以一些國家立法上規(guī)定的針對電子數(shù)據(jù)的獨特推定鑒真方法。主要有：第一，電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生于正常運行的計算機系統(tǒng)的鑒真推定。第二，電子數(shù)據(jù)采用了安全技術手段保障(如附有可靠電子簽名)的推定鑒真。第三，電子數(shù)據(jù)產(chǎn)生于可靠的程序和系統(tǒng)的推定鑒真。

(二)細化電子數(shù)據(jù)鑒真不能的法律規(guī)制

對于我國當前的電子數(shù)據(jù)鑒真不能的規(guī)制模式有學者提出質(zhì)疑，認為適用落腳于證據(jù)真實性的排除規(guī)則對鑒真不能進行規(guī)制，只是對“排除不真實證據(jù)”的重申，并不屬于鑒真規(guī)則體系內(nèi)的排除規(guī)則，“鑒真不能”作為一項具有獨立品格的證據(jù)排除事項，應該建立獨立的以鑒真不能的各種情形作為對象的排除規(guī)則。

而實踐中，該觀點的實現(xiàn)存在困難，獨立的“鑒真不能的排除規(guī)則”中勢必會包含非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，會導致對同一個違法行為從兩個角度重復規(guī)制的情形，產(chǎn)生司法實踐中法律適用上的選擇混亂問題。同時，現(xiàn)行的規(guī)制方法有其存在的合理性。第一，很大一部分電子數(shù)據(jù)的鑒真程序本身就屬于電子數(shù)據(jù)的取證程序，違反電子數(shù)據(jù)鑒真程序本身就構(gòu)成了違法取得電子數(shù)據(jù)，采用非法證據(jù)排除規(guī)則進行規(guī)制順理成章。第二，正如電子數(shù)據(jù)鑒真規(guī)則的功能定位中所述，鑒真規(guī)則解決證據(jù)同一性問題與保障證據(jù)形式真實性是相伴而生的，適用無法保障真實性的排除規(guī)則對鑒真不能進行規(guī)制并無不妥。既然現(xiàn)行法律中的非法證據(jù)排除規(guī)則可以解決鑒真不能的問題，也就無需重新耗費立法資源去重新建立一套規(guī)制規(guī)則了。

當然，盡管本文支持現(xiàn)行規(guī)制方法，但是仍然需要看到有其不完善之處，主要是規(guī)定傾向“原則化”，賦予法官過大的自由裁量權(quán)。例如，非法證據(jù)排除規(guī)則包括“強制性排除”和“自由裁量排除”兩種，但是目前法律僅就“自由裁量排除”有明確的規(guī)定，如《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第27條，《刑事訴訟法》司法解釋第94條第2款規(guī)定，導致賦予法官較大的自由裁量權(quán)。因此，需要繼續(xù)進行細化、具體化，從而更具有可操作性。

(三)確立直接言辭原則保障電子數(shù)據(jù)鑒真功能的發(fā)揮

我國確定的三種鑒真方法也是英美法系傳統(tǒng)的鑒真方法。在國外，無論是獨特性特征證明的鑒真方法，還是保管鏈條證明的鑒真方法，相關證人出庭作證都是十分必要的。證人對證據(jù)的同一性進行辨認或是說明，接受雙方當事人的質(zhì)證以及法官的提問，是鑒真規(guī)則發(fā)揮作用的關鍵步驟。

正如陳瑞華教授所說，我國當前的庭審實際上奉行的仍然是書面和間接審理原則，相關證人出庭作證或是出庭說明情況的概率低，對電子數(shù)據(jù)的鑒真主要是通過各類筆錄證據(jù)相護印證來完成的。而當辯護方對證據(jù)的筆錄存在疑問時，通常的做法也是由偵查人員出具一份情況說明，而較少由相關人員出庭說明情況，接受詢問。這使得鑒真規(guī)則的運用流于形式，并沒有真正發(fā)揮作用。因此，加快司法體制改革，改進我國的庭審方式，逐步確立并落實直接言辭審理原則至關重要。同時，也不必機械地照搬國外鑒真規(guī)則的操作，若要求證據(jù)各個環(huán)節(jié)的經(jīng)手人皆出庭作證，不免產(chǎn)生浪費司法資源，降低庭審效率的消極效果。因此，本文認為只需在對證據(jù)的同一性存在質(zhì)疑或者有其他證人出庭作證需要的情況下，要求相關的責任人員出庭作證即可。