證券特別代表人訴訟制度淺析

張慧兒

(華東政法大學 上海 200000)

我國證券業(yè)在經(jīng)過近三十年的改革發(fā)展取得了令人矚目的成績，但同時證券民事侵權糾紛日益增多，主要集中于虛假陳述、操縱市場、內(nèi)幕交易三大類證券違法案件中。實踐中對其規(guī)制以行政手段為主，而司法救濟制度一直存在欠缺。隨著投資者維權意識的提高，證券代表人訴訟制度在立法上經(jīng)歷了不予適用到框架形成的階段，最終在新《證券法》中確立了代表人訴訟制度。其中第三款借鑒美國集團訴訟制度，采取“默示加入、明示退出”的模式，但不同于美國的是，我國的特別代表人制度中代表人僅為投資者保護機構，為證券民事侵權糾紛的解決提供了新方向。

一、我國特別代表人訴訟制度概況

(一)特別代表人訴訟制度的構造

1.特別代表人訴訟的啟動

根據(jù)法條規(guī)定，“投資者保護機構受五十名以上投資者委托，可以作為代表人參加訴訟”。該規(guī)定有三個要點：第一，明確了啟動特別代表人訴訟的最低人數(shù)標準為五十人。若人數(shù)過少，會導致特別代表人訴訟的啟動過于隨意，不利于證券市場發(fā)展。第二，投資者需要對投資者保護機構進行委托。從法條字面來理解，需要投資者主動委托，投資者保護機構處在較為被動地位。但也并沒有排除投資者保護機構選取案件征集投資者的情形，若是比較重大或具有代表意義的案件，應當允許投資者保護機構主動征集。第三，投資者保護機構可選擇參加訴訟或不參加訴訟。法條中用“可以”一詞，即表示投資者保護機構具有一個選擇權，更確切地說，投資者保護機構對案件應進行一定篩選，選擇影響較為重大的案件參與訴訟，以避免自身效率不足的問題。

2.投資者保護機構作為代表人

根據(jù)法條理解，只有投資者保護機構可以作為特別代表人訴訟中的代表人。我國具有資格的投資者保護機構主要包括中證中小投資者服務中心(簡稱“投服中心”)和中國證券投資者保護基金有限責任公司(簡稱“投保基金”)。投服中心主要提供持股行權、糾紛調(diào)解、訴訟與支持訴訟、投資者教育等業(yè)務，投保基金則主要負責資金監(jiān)控、風險處置、專項補償、和解金管理、糾紛調(diào)解等業(yè)務。從兩者的職權范圍來看，實踐中極有可能由投服中心承擔作為代表人參與代表人訴訟的職責，但也不排除投保基金參與訴訟的可能性。肯定的是，該款排除了律師作為特別人代表人訴訟中代表人的情況。

3.投資者“默示加入、明示退出”

投資者保護機構在確定作為代表人參與訴訟之后，需要向證券登記結算機構確認適格投資者的名單，并向法院辦理登記。此時法院應發(fā)布公告，規(guī)定在一定期限內(nèi)，不愿意加入到代表人訴訟中的投資者可以退出訴訟，但必須通過明示的方式。明示即指要有明確的意思表示且該表示需要為法院所接收到，逾期沒有做出退出的意思表示的投資者，將被動加入到代表人訴訟之中。有學者認為“默示加入”有違程序正當原則，是對投資者訴權的侵害，但目前證券侵權頻發(fā)的背景下，有力且高效地打擊證券侵權者是第一要務，在充分保障投資者知情權和退出權的情況下，采取“默示加入”的方式是相對最優(yōu)的解決方式。

4.判決具有擴張效力。

在特別代表人訴訟制度中，法院作出的判決或裁定對所有參加登記且沒有明示退出的投資者發(fā)生效力，明示退出的投資者可在訴訟期間內(nèi)另行起訴。也就是說，默示加入的投資者在訴訟結束后，即使認為自己沒有得到足額賠償，也不能再以自己名義提起訴訟。這一制度設計使證券侵權糾紛能夠高效解決，有效打擊證券侵權人的氣焰，同時也不至于使法院負擔過重。

(二)特別代表人訴訟制度的意義

1.降低投資者訴訟成本

證券民事侵權糾紛中，投資者呈現(xiàn)“小額多數(shù)”的特點。由于個人訴訟投入的成本可能遠遠高于自身受損金額，絕大多數(shù)的投資者往往放棄以訴訟的方式來維護自身權益，導致侵權無法得到救濟。而在代表人訴訟制度中，眾多受害人同時加入到訴訟中分攤訴訟費用，降低投資者訴訟成本，進一步增加投資者通過訴訟維權的積極性。特別代表人訴訟制度下采取“默示加入，明示退出”的模式，使更多個人投資者可以“搭便車”享受訴訟帶來的利益，使中小投資者維權更便捷。

2.提高法院司法效率

從法院角度來講，發(fā)起訴訟的投資者過于分散會給法院的審判工作帶來極大壓力，各地法院需要投入海量的人力和時間成本去重復審理相同的案件，信息交流不暢也容易導致案件裁判標準不一，引發(fā)司法實踐中的混亂。相較于普通的個人訴訟或者共同訴訟，特別代表人訴訟制度打破了“兩造訴訟”的模式，在審理時不需要逐個核對每個原告的事實情況與證據(jù)情況，可以一次性解決多個訴訟標的相同的案件。且由于特別代表人訴訟制度的判決效力具有擴張性，阻斷了未明示退出投資者再次提起訴訟的可能性，極大地提高案件審理效率。

3.震懾證券侵權行為

證券侵權行為雖然范圍廣、損害總額大，但單個受害者受損金額較小，零散受害者即便通過訴訟方式來維權，也難以對侵權人造成打擊。“默示加入，明示退出”模式下，代表人被動加入到訴訟中，使受害人規(guī)模達到史無前例巨大的程度，當所有受害者的損害數(shù)額累積達到足以吞并侵權人違法收益的程度時，就會對證券侵權人造成極大震懾，有效遏制證券侵權行為的滋生。

二、投資者保護機構在特別代表人訴訟中的價值

(一)解決代表人選定難題

根據(jù)《民事訴訟法》及其司法解釋的相關規(guī)定，人數(shù)確定的代表人訴訟中，當事人通過推選產(chǎn)生代表人進行訴訟；人數(shù)不確定的代表人訴訟，當事人首先通過推選代表人參加訴訟，推選不出代表人的，人民法院可以與當事人協(xié)商確定代表人，仍然無法確定代表人的，由法院來進行指定。但證券群體性糾紛中，投資者人數(shù)眾多且相互之間沒有聯(lián)系，通過推選方式選舉出代表人本就是一件難事，且目前法律法規(guī)也并沒有就代表人的選定標準進行統(tǒng)一規(guī)定。而通過協(xié)商或指定方式選出的代表人未必能服眾，極有可能違背被代表人意愿行使代表權限，使被代表人無法從訴訟中獲得有效救濟。而投資者保護機構是專注于中小投資者保護的公益機構，與被代表人不存在利益沖突，由其作為代表人參加訴訟不僅解決了代表人選定的難題，其公益機構屬性也較容易取得代表人的信任，減少訴訟過程中代表人與被代表人利益難以協(xié)調(diào)的問題。

(二)平衡訴訟實力，提高訴訟對抗性

在普通的訴訟過程中，由于中小投資者與證券侵權人存在主體地位不平等、信息不對稱等問題，投資者難以與侵權人形成對抗，最終敗訴或無法獲得足額賠償，這極大降低了證券侵權人的違法成本。而投資者保護機構作為國家大力支持并發(fā)展的公益機構，在索賠方案確定、具體損失計算、案件取證等方面均能發(fā)揮一定優(yōu)勢。如我國中證中小投資者服務中心致力于保障中小投資者合法權益，在近些年證券支持訴訟實踐中也彰顯了巨大作用，強大的公益律師團隊為案件提供了諸多專業(yè)法律意見，極大改變了證券民事賠償訴訟中雙方地位不平等的現(xiàn)狀，平衡了雙方訴訟實力，提高訴訟對抗性。

(三)切實維護中小投資者利益，防止濫訴

我國特別代表人訴訟制度借鑒美國集團訴訟，但美國集團訴訟以律師為核心，由律師作為代理人召集受害的投資者來提起訴訟。為促使集團律師有更高的工作熱情和積極性，美國設立了勝訴酬金制度。即訴訟前期的費用均由代理律師承擔，如果案件最終勝訴或和解，代理律師在扣除應付訴訟費用的損害賠償金額中，可抽取一定比例作為代理的酬金，如果敗訴，投資者不用承擔任何費用。這能夠大幅較少個人投資者的訴訟成本，降低投資者參與到訴訟中的門檻，在很大程度上平衡了證券侵權行為人和遭受損失的投資者之間巨大的實力差距。但代理律師的酬金高達損害賠償?shù)?0%左右，高額的金錢誘惑使大量律師為了自身的利益鼓動訴訟或濫用訴權，事實上這種情況在美國司法實踐也十分常見。而我國特別代表人訴訟制度以投資者保護機構為代表人，具有公益屬性，能最大程度地代表投資者的利益，也不存在被高額酬金誘惑的風險，可以有效防止濫訴行為的發(fā)生。

三、投資者保護機構作為訴訟代表人的缺陷

(一)公益機構的定位導致維權動力不足

我國投資者保護機構均具有公益屬性。以投服中心為例，其是證監(jiān)會批準設立并直接管理的證券金融類公益機構，采取證監(jiān)會主導，其他社會組織力量積極配合的組建模式。它的的經(jīng)費來源主要是設立時的注冊資金本金，股東包括上海證券交易所、深圳證券交易所、上海期貨交易所等五個上市公司。機構本身沒有盈利需求，案件數(shù)量的多少也不會影響其收入。因此雖然規(guī)定了投資者保護機構作為代表人，但單純依靠其保護中小投資者，維護證券市場秩序的目標不足以使其具備充足的維權動力，反而會使投服中心在資金來源較為單一的情況下做出有偏向的維權選擇。相比之下，臺灣投保中心除了由證券交易所、期貨交易所等相關機構捐助外，運作資金來源還包括保護基金的孳息、捐助收入等款項，更為多元化，也更易對不同利益主體產(chǎn)生制衡。

(二)訴訟主體單一增加投資者保護機構負擔

特別代表人訴訟制度中代表人只能為投資者保護機構，雖未明確具體是哪一個投資者保護機構，但從各個機構的功能和過往實踐分析，極有可能是由投服中心來承擔這一職責。面對與日俱增的證券群體性糾紛，投服中心在近幾年的證券支持訴訟實踐中已逐漸表現(xiàn)出效率不足的缺陷，而在特別代表人訴訟制度中，投服中心的負擔只會更為沉重。證券支持訴訟中，投服中心主要負責評估篩選合格投資者、協(xié)調(diào)公益律師、確定索賠方案，自身不參與到訴訟程序中。而在代表人訴訟中，投資者保護機構需要作為代表人全程參與訴訟，統(tǒng)籌兼顧全部被代表人的利益。二目前對于投資者保護機構內(nèi)部如何參與到特別代表人訴訟當中，以及其在訴訟中具體的法律職責均未進行規(guī)定。

(三)代表人實體權利的缺失降低訴訟效率

根據(jù)實踐觀察，代表人沒有足夠的代表權限是代表人訴訟制度長期被擱置的其中一個重要原因。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，代表人處分被代表人的實體權利時需要經(jīng)過其同意，這種設計雖然可以充分保障被代表人的權利，但也會使訴訟程序變得繁瑣而冗長，導致訴訟效率低下。在特別的代表人訴訟制度下，是否應賦予投資者保護機構實體權利成為了爭議焦點。有學者認為和解、調(diào)解等實體權利會直接影響案件的結果，只有在被代表人對代表人特別授權的情況下，代表人才能不經(jīng)同意對其進行處分。另有學者認為對選定了代表人且未退出訴訟的當事人而言，本身意味著對代表人相當程度的信任，在訴訟過程中也就沒有必要再要求代表人取得當事人的同意。筆者認為證券特別代表人訴訟制度設置的目的在于高效解決證券侵權糾紛，對證券侵權人產(chǎn)生威懾，而投資者保護機構實體權利的缺失必然會造成案件訴訟效率的下降，與立法目的偏離。但直接賦予投資者保護機構實體權利處分權亦有違訴訟法的精神，因此應推動被代表人對代表人進行特別授權，使投資者保護機構對實體權利的處分具有正當性。

四、特別代表人訴訟制度的完善路徑

(一)拓寬投資者保護機構資金來源

我國投服中心的資金來源單一，除股東注資外無其他收入來源，導致我國投服中心在維權過程中獨立性受到影響。為防止投服中心在復雜的利益主體之間周旋，應拓寬投服中心的資金來源。目前投服中心的股東均是與證券市場交易相關的機構，我國應參照臺灣中心的設計，一方面適當擴當投服中心的股東范圍，將全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)和中國證券金融股份業(yè)有限公司等機構也納入其中，另一方面開通社會捐贈渠道，喚醒社會各界對中小投資者保護的意識，倡導社會團體積極參與中小投資者保護工作，鼓勵社會各界對投服機構進行捐贈，從外部有效激勵投服中心履行職責。但投保機構不能要求受害投資者對其提供的服務付費，否則將違背其公益機構的內(nèi)涵。

(二)賦予投資者保護機構實體權利

目前，證券法雖然賦予了投資者保護機構代表人的地位，但對其在訴訟過程中的法律職責并未予以明確，其是否具有實體權利的處分權也存在爭議。筆者認為，投資者保護機構是訴訟的重要參與主體，其公益機構的屬性使其區(qū)別于普通代表人，有必要通過立法賦予投資者保護機構更多職權。而且在“默示加入、明示退出”的模式下，每次處分實體權利均需經(jīng)過被代表人的同意并不現(xiàn)實，只會導致訴訟持續(xù)時間無限延長，不利于證券糾紛的解決。因此，應效仿上海金融法院《代表人訴訟規(guī)定》中統(tǒng)一特別授權模式的規(guī)定，在權利登記時即要求投資者明確對投資者保護機構的特別授權，賦予其訴訟過程中的實體權利，不同意授權的可以另行起訴。這也符合我國鼓勵調(diào)解、和解的司法態(tài)度。但在賦予代表人實體權利的同時，應強化法院和被代表人對代表人的監(jiān)督，做好充分的信息披露，以防止代表人對其代表權限的濫用。

(三)探索建立有限制的勝訴酬金制度

在特別代表人訴訟制度中，投資者保護機構有權委托律師作為代理人參加到訴訟中，而律師的加入也可以彌補投資者保護機構維權積極性不足的缺陷。同時，律師專業(yè)的職業(yè)素養(yǎng)以及豐富的實踐經(jīng)驗有助于代表人在訴訟中勝訴并獲得賠償。目前，投服中心已建議強大的公益律師庫，可為證券糾紛提供專業(yè)法律意見，但公益律師的工作量與獲得報酬往往不成正比，導致部分公益律師出現(xiàn)維權動力不足的情況。基于此，筆者認為應建立有限制的勝訴酬金制度。在特別的代表人訴訟制度下，為了避免美國集團訴訟中存在的濫訴現(xiàn)象，我們當然不能采取過高比例的勝訴酬金。有學者認為應將酬金比例設置在10%左右，或應參考最高人民法院關于破產(chǎn)管理人報酬的規(guī)定，筆者認為需全面考慮多方因素對勝訴酬金比例進行確定，且應由法院進行最終的審查和確認。