從司法案例看我國公序良俗原則在婚外贈與糾紛中的適用

衛燕靜

(浙江理工大學 浙江 杭州 310018)

一、問題的提出

(一)兩個相關案例

1.2001年的張某、蔣某遺贈糾紛案

1963年黃某和蔣某結婚，1994年，黃某結識了張某，并在相識第二年與之同居，1996年底，其二人以“夫妻”名義共同租房同居，依靠黃某的退休金及獎金生活。2001年4月18日黃某在立下書面遺囑將其與妻子蔣某共有的一套住房售價的一半、其所有的手機一部及其所得的撫恤金、住房補貼金、公積金贈與張某，并于幾日后進行了公證。4月22日，黃某去世，張某根據遺囑向蔣某索要財產遭到蔣某的拒絕，雙方爭執不下，張某遂向當地人民法院起訴，請求判令被告蔣某按遺囑履行。

2.2019年的趙某、何某贈與合同糾紛案

何某與楊某原系夫妻關系。楊某與趙某存在不正當關系，2014年9月26日，趙某生育一子，經法院判決推定第三人楊某與其存在親子關系。2016年8月12日，何某與楊某辦理離婚登記手續。在楊某與趙某交往期間，楊某贈與趙某250000元。何某向法院起訴要求確認楊某贈與趙某250000元的行為無效。

(二)兩案例的異同點

第一個案件是我國適用公序良俗原則第一案，發生在2001年。一審法院認為：盡管本案中的遺贈的意思表示真實、形式合法，但是黃某將遺產贈送給“第三者”的這種民事行為違反公共秩序與社會道德，也違反了婚姻法中夫妻雙方應當互相忠實、互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規定，是一種違法行為，應屬無效民事行為，因此駁回原告張某的訴訟請求。一審判決后，張某不服，于2001年11日提起上訴。二審法院認為基于黃某所立書面遺囑的目的和內容違反法律和社會公共利益，不符合遺囑成立要件，應屬無效遺囑，則該遺贈行為自然無效，做出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

第二個案件是2019年的案件。一審法院認為楊某贈與某250000元的行為發生在楊某與何某婚姻關系存續期間，且基于婚外男女關系處分夫妻共同財產顯然不屬于行使夫妻任何一方因日常生活需要處理夫妻共同財產的處理權，故何某起訴主張確認贈與無效并返還25萬元的請求理由正當，依法予以支持。趙某不服，提起上訴，二審法院撤銷了一審的判決，認為婚外同居行為與贈與行為是兩個獨立的行為，在評價楊某基于婚外同居而產生的財產給付，并非無一例外地均違反善良風俗，故也不宜一概認定無效，提出依照“不法原因給付不得請求返還”的民法理論，夫妻一方贈與財產給“第三者”，違反了公序良俗，由此產生的財產給付，原則上不予返還，因此認為2013年贈與趙某120000元的行為無效，2014年趙某生育非婚生子后，楊某基于解除婚外同居關系的目的而贈與趙某100000元，結合楊某被生效裁判認為對非婚生子負有撫養義務的實際情況，認為該100000元的贈與行為有效。

這兩個案件分別屬于不同的時代，有不同的社會與法治背景，但均涉及到公序良俗原則的適用問題，對此法院判決觀點與釋法說理卻大不相同。這是為什么呢?從我國公序良俗適用第一案到如今，公序良俗原則在我國婚外贈與糾紛司法實踐中的適用發生了怎樣的變化呢?其究竟按照何種路徑進行適用才能避免被濫用的命運?

二、公序良俗原則適用中的問題與變化

(一)意思自治與公序良俗的博弈

在私法的領域里“法無禁止即自由”，因此這兩個案例中黃某與楊某作為完全民事行為能力人，處分自身合法財產的行為是符合法律行為的成立要件的，但他們的行為都是基于婚外同居關系而發生的，從法律秩序整體上看，是與公序良俗所保護的價值相沖突的，因而法院會做出遺贈行為、贈與行為無效的判決。基于前述兩個案子法院的不同觀點，也顯示了不同情況下意思自治與公序良俗的博弈結果。從《民法通則》到《民法總則》再到即將生效的《民法典》，意思自治原則與公序良俗原則一直都是我國民法的基本原則，一般而言在私法領域，法律行為的成立是以意思自治為基礎的，如合同自由、婚姻自由、遺囑自由等，公序良俗原則就像是最后權衡與調和個體利益與社會利益的把關者，但是由于其自身的內涵與外延是非精確化的，因此其適用應該是更為審慎的，稍不注意就有可能落入“道德審判”的陷阱。

第一個案例法官的判決有被輿論裹挾的嫌疑，時值2001年，當時我國的法律體系建設仍處于亟待完善的階段，司法實務界以及學術理論界對于公序良俗原則的實踐應用與適用理論研究也近乎空白。法官身處當時的時代大背景下，介于此案當時的社會影響力之大，判決的社會價值導向極為重要，當時公眾的法治觀念較為薄弱，其價值判斷極可能被輿論影響，進而選擇首次用公序良俗原則作為阻卻法律行為生效的理由。第二個案例發生在2019年，在這過去的近20年中，隨著我國改革開放不斷推進、深化，公眾的思想發生了翻天覆地的變化，也就是說公序良俗原則的內涵也隨時代發展而不斷變化，相關司法案例與學界理論研究也豐富了不少，在無訟案例上輸入關鍵詞公序良俗、婚外情，得到2008年到2019年的案例共有900多件。社會風氣更為開化，社會包容度顯著提升，在時代的影響下，以及由于公序良俗原則的復雜性，法官在進行價值判斷時輿論壓力較小。也就更不容易受到輿論的裹挾，從而審慎適用公序良俗原則，可以根據個案不同的狀況進行細致而充分的說理。

(二)公序良俗原則內涵的變化

公序良俗原則其作為道德與法律的連接點，具有道德的抽象性、模糊性以及內涵的不確定性等特征，因此其在司法實踐適用中的爭議極大。

第一個案例中對于公序良俗原則的援引以及說理，有學者提出反對意見，認為是在此判決中將公序良俗原則的內涵泛化為一般的道德，將公序良俗的內涵等同于傳統的婚姻道德，似乎觸及婚姻道德邊界所做出的相關財產處分行為就應該一桿子認定無效，無需從別的價值切入進行判斷，這就有點簡單粗暴地將公序良俗原則所涵蓋的價值凌駕于法律的其他價值之上的意味了。第二個案例中又開始收緊對于公訴良俗原則內涵的定義，將其嚴格區別于一般的社會道德，認為基于違反婚姻道德而發生的財產處分行為并非當然因違反公序良俗原則而無效，說理中出現了“不法原因給付不得請求返還”的民法理論，也借鑒了德國的做法考察了行為的動機，楊某是基于解除婚外同居關系的目的而為的贈與行為，結合楊某被生效裁判認為對非婚生子負有撫養義務的實際情況，認定該贈與行為有效。

(三)法律行為與悖俗行為雜糅評價

目前通說認為，公序良俗原則所要評價的是當事人所為的法律行為，而不是當事人的所有行為。因此會出現當事人所為的行為是違背公序良俗原則的，但是其所為的法律行為有效。實踐中往往悖俗行為與法律行為是交叉在一起的，也出現了相關判決并未區分二者，而是雜糅在一起判斷其效力。

第一個案例以及第二個案例的一審中法官都是認為涉案遺贈或贈與行為基于目的和內容違反公序良俗原則和婚姻法而無效，對于法律行為的評價與相關的悖俗行為雜糅在一起而認定其無效，似乎無形中擴大了公序良俗原則所能輻射到的行為范圍，而與公序良俗原則在司法適用中具有謙抑性相悖。第二個案例的二審中法院才將贈與行為與出軌行為區分為兩個獨立行為進行評價，將悖俗行為與法律行為區別開來。

三、公序良俗原則在婚外贈與糾紛中的適用路徑探析

(一)公序良俗原則應消極適用

在私法的領域“法無禁止即自由”，在不侵害第三人利益的前提條件下，法律不介入當事人之間自愿的給付行為，實踐中訴請強制一方當事人履行違背公序良俗原則的行為的，法院一般不會支持，如賭債、嫖債等違反公序良俗原則的自然債務，如果當事人已經履行的，應當認為屬于自愿履行，不得請求撤銷；沒有履行的，不得請求強制履行。在婚外贈與糾紛中，涉及到第三人利益的財產處分行為可因損害第三人利益而否定其效力，要求恢復原狀、返回財產等，未涉及第三人利益的財產處分行為，若當事人已經履行的，不得請求撤銷、認定無效，尚未履行的，除當事人自愿履行外也不得請求強制履行。

法律和道德應該在各自的領域“各司其職”，法律不能越界去干預道德領域的爭議與糾紛，公序良俗原則是適應發展的需要將道德領域符合社會群體廣泛共識的最低限度的道德倫理與民法體系相連接，因此在公序良俗原則的適用上應該保持其本身的謙抑性。德國學者梅迪庫斯認為：“法律秩序拒絕給不道德的行為提供履行強制。”德國司法實踐對于《德國民法典》中的138條善良風俗條款的適用也是極為審慎的。而在臺灣地區由于確立了不法原因給付制度，因此因婚外情所為給付屬于不法給付，不得請求返還。公序良俗原則消極適用有助于達到消極地否定某一不道德行為實施的社會效果。當代社會中婚外情現象似乎愈演愈烈，在這種違背婚姻法所提倡價值的不道德行為中也產生了越來越多的贈與財產糾紛，司法實踐中甚至出現了出軌當事人聯合其配偶起訴要求確認贈與行為無效，返回相應財產，若此時法院以違反公序良俗原則為由認定贈與行為無效，似乎會釋放出有婚外情行為沒有任何成本、也不需要付出任何代價的錯誤信號。公序良俗消極適用在一定程度上可以讓悖俗行為的當事人付出一定的代價，達到抑制婚外情現象的社會效果。

(二)明確公序良俗原則適用中價值判斷的方法

對于特定區域特定時期的公序良俗進行概括描述是很不現實的，因此只能在具體個案中去進行判斷某個法律行為是否違背的公序良俗原則。但在當代這個價值多元化社會也很難形成統一的社會群體廣泛認可的最低限度的道德倫理與公共秩序，而僅僅依靠法官的個人價值判斷進行認定，又未免會造成“同案不同判”現象，有損司法公正的威嚴，因而有必要明確公序良俗原則適用中價值判斷的方法。

德國最高法院提出要從法律行為的動機、目的及內容等方面考察其是否違反“所有有公平正義思想的人的體面感”的標準從而違反《德國民法典》138條關于善良風俗的規定，動機已成為涉及到婚外贈與行為效力認定時法官重點關注的因素，在相關判決中也明確了若贈與行為的動機是維持婚外情關系等鼓勵另一方作出某種違反道德的行為則為違背公序良俗原則，若是基于感情而作出的贈與行為，則沒有違背公序良俗原則。法國經驗主義認為以行為發生的具體時間、地點來考察行為是否正常且合乎習慣，其判斷標準為“事實和公眾輿論”；唯心主義則認為“通行社會的主流道德觀”為判斷標準。臺灣地區最高法院也認為應該根據當事人的動機、目的以及法律行為的內容、附隨情況及其他相關因素綜合考察判斷。

首先，應該確認公序良俗原則的判斷標準是特定時間及特定社會背景下特定區域內被社會群體普遍接受接的近中等水平的道德標準。其來源于社會普通人群體的共識，以普通人的行為習慣等為基礎，因而德國的判斷標準值得借鑒，以所有有公平正義思想的普通人為主體判斷公序良俗的標準是合乎情理的，再結合行為的動機、目的以及內容等相關因素進行綜合考察判斷，盡力克服不公平因素，才是較為合理的判斷方法。

(三)構建公序良俗原則司法適用規則體系

由于公序良俗原則內涵的不確定性等特征，以及其作為法律原則規定的籠統性，在司法實踐中各級法官較難把握，以自由裁量為主，往往“各自為政”，因此亟須構建公序良俗原則司法適用規則體系。

首先需要對被評價的行為進行甄別，區分一般悖俗行為與法律行為，將婚外同居行為與其相伴而生的贈與行為分開考察，對于法律行為進行是否違背公序良俗原則的審視。其次應該審慎適用公序良俗原則，公序良俗原則其功能應該是消極保守的，是以維護引入法律的最低倫理道德以及公共秩序為目的，只有當法律行為生效會對其保護的價值產生嚴重沖擊時才應該發揮其功能。且公序良俗原則作為法律原則，僅維護個案公平正義是才是其該出現的場合。其適用也應遵守法律原則適用的條件，必須窮盡所有法律規則，其才能發揮彌補法律漏洞或解決法律沖突的作用。應該摒棄“原則崇拜”思想，拋開社會輿論的不當影響，正確認識原則適用的條件，厘清法律原則與法律規則之間的關系，避免司法實踐中公序良俗原則的隨意適用。

在經過前述一連串的關卡之后，若確認適用公序良俗原則，法官應首先查明案件涉及公序良俗的內容，其次查明對應時間段內社會生活中公序良俗原則的內涵是否涵蓋該內容，再者根據前述價值判斷的方法對法律行為是否違背公序良俗原則進行客觀的考察。且法官需要在判決中作出充分的解釋說理，向大眾清楚地闡釋法律原則具體化的過程，結合個案實際情況，詳述適用法律原則的原因，將前述查明內容詳細羅列，并將對該個案進行的價值判斷前因后果描述清楚，盡到充分的說理論證義務，以期使法律原則的適用達到類似法律規則適用的確定性，也盡力縮小社會群體認識分歧，達成普遍可以接受的共識。

四、結語

公序良俗原則的內涵不是一成不變的，是隨著社會發展而不斷動態變化的，對于其適用的研究也隨著司法實踐的豐富而日益深入，因此從2001年的公序良俗第一案至今，其司法適用也更加完善，以上提出的幾點探索希望可以為其適用完善添磚加瓦。