對物權編設立居住權制度的分析與建議

左 麗

（安徽大學 法學院，合肥 230601）

有關居住權的討論由來已久，隨著社會的發展，實踐中有關居住權的爭議案件時有發生，居住權的理論探討也隨時代進步不斷深化發展。立足于我國制定民法典的時代背景，《民法典物權編（草案）》第十四章以單獨的章節明確規定了作為獨立用益物權的居住權，顯示出立法呼應時代需求、體貼民生利益的人文色彩。雖然反對設立居住權的觀點依然存在，但不可否認的是居住權在保障弱勢群體居住權利、完善住房保障體系等社會問題方面是有效的解決手段，對于實現十九大報告中“住有所居”的政策目標具有積極意義。

一、居住權的來源及立法沿革

（一）居住權的產生及域外國家對居住權的承繼與發展

居住權的含義是指非所有權人對他人的屋舍進行占有、使用之權利。這一權利最初起源于羅馬法中的人役權制度，是為使得特定人的利益得到實現而占有使用他人之物。居住權設立之初的是為解決婚姻中無夫權的喪夫女子以及被解放之后的奴隸等弱勢群體的居住問題[1]。此時的居住權為受遺贈人可長久保留享受的權利，但不可將居住權再次轉贈而讓與第三人，居住權也不會因為沒有積極行使或人格降低等級等情形而滅失。從制度創設目的來看，羅馬法時期的居住權主要起到生活保障的作用，滿足生活必需、達到救助輔助的功能[2]。

此后由羅馬法最先設立的居住權制度在大陸法系的多數國家中也得到沿襲和發展，例如《法國民法典》基本上繼承羅馬法中有關居住權的規定，權利人主體范圍包括已婚家庭成員以及未婚者，適用范圍以滿足家庭生存居住的必要需求為限度，不可讓與、出租。與羅馬法時期的遺贈方式相異的是，法國民法中規定居住權可以契約的方式而創設，權利的范圍、內容等可自由約定。突破原有的人役權的限制而體現契約利益，不同于傳統形式的居住權是適應時代發展而進行本土化調整的結果。《德國民法典》中規定的居住權制度是具有限定性的人役權，居住權僅能由權利人及其家人享有，不可轉讓、不可繼承，并且具有對抗所有權人的效力。伴隨著社會的進步與發展，為突破限制性居住權，德國在《住宅所有權法》中規定長期居住權，居住權人有權對住宅進行轉贈和繼承，有權進行出租、有權對抗所有權人，能夠實現居住以及獲取投資收益的多重需求。除此之外，《瑞士民法典》、《意大利民法典》也都對居住權有所規定。我國《澳門民法典》因受歐洲多國民法的影響，在其民法物權編也詳細規定了居住權等人役權的內容，認為居住權是權利人及與其具有密切血緣或者身份關系的人在其生存必須的限度之內使用他人住房及收取孳息收益的權益[3]。

（二）我國物權法立法進程中對居住權的探討

居住權最早是由江平教授于2001 年在法工委召開的有關物權法專家會上第一次提出相關的觀點和建議，在同年的十二月份出臺的《婚姻法司法解釋一》第二十七條第三款中使用了“居住權”一詞，2002 年《物權法（草案）》公布，條文中明確規定了居住權制度，此后的二審稿、三審稿、四審稿都規定了居住權，至2005 年6 月公布的物權法第五次審議稿中刪去了此項制度，直至2007年正式《物權法》頒布。曾經的物權法制定過程中存在的多次反復，以及現今制定民法典物權編修法歷程，對居住權的爭論一直存在。反對者認為，居住權設定的緣由主要是為解決年邁父母、離婚后暫未確定可定居所的一方以及保姆的居住問題，適用主體范圍窄，為極少數人存在的困境而設定一項新的物權、創設出新的法制體系是極不合理的①。還有學者認為因居住權具有的封閉性、內部性及難以流通的特性，不利于物之效用的發揮，不利于經濟發展，與物權法“充分體現和施展物的效用功能”之目標相違背，且居住權解決住房問題的功能可以通過附義務的遺贈或者附條件的買賣合同來解決[4]。《物權法（草案）》第五次審議稿中法工委最終刪去居住權規定的原因也在于認為現有的婚姻法、合同法可以有效地解決居住的問題。贊成居住權制度的學者認為居住權的設立可以更好的保障弱勢群體的居住權益，有助于房舍功能效用的充分展現、有助于房舍利用價值的利益均衡[5]。

二、規定居住權制度的必要性分析

以“居住權”為關鍵詞在無訟網中進行檢索，可以查找到的相關案例有39231 件，再以“婚姻家庭、繼承糾紛”為關鍵詞進行限定，可以找到9828件，并且從總體趨勢來看，近五年案件數量占比很大，可見隨社會發展，居住權制度的存在社會基礎已成熟，具有相當的可行性和必要性。首先在物權法中設立的居住權不僅僅可以物權強大的對抗效力在保障弱勢群體居住利益時發揮更好的效用，其次在“人口老齡化”加速的當代社會，“以房養老”模式如何獲得法律上的保障、減少家庭糾紛、財產落空的風險也需要在立法上予以回應，最后設立作為用益物權的居住權制度，所有權與居住權并存，可以充分發揮房屋作為物的效用。

（一）有助于完善住房保障體系

為解決中低收入水平群眾的居住問題，我國已經建立起包括廉租房、公共租賃住房、經濟適用房等在內的住房保障體系。公租房是將國家或者集體所有的房屋出租給中低收入的困難家庭予以其使用、收益，收取一定租金的住房形式。經濟適用房作為具有政策性特征的保障類住房，以優惠的價格面向中低生活水平的群體出售。住房保障體系在設計之初當然是致力于解決弱勢群體的生活困境，以良好的政策福利保障其生存居住的權益，但在長期的實踐中，這類保障性的住房體系的弊端也日漸凸顯。從保障對象來說針對的是中低收入群體，但在各地政策適用中，對象標準的認定劃分難以有統一的標準，經濟適用房等房屋的公益性和保障性也被破壞，存在相當的投機者在獲得經濟適用房后以市價水平轉手賣出，掙取高額的利潤差價，破壞房地產市場的生態平衡，投機倒把的行為背離保障住房的建立初衷，使住房保障政策難以取得良好的公眾效果[6]。于物權法中納入居住權制度可有效彌補住房保障體系中的缺陷，由國家或集體保留房屋的所有權，為弱勢群體設立居住權，建立起國家與權利人之間的權屬分配關系，鑒于居住權的具有無償使用的特性，可以防止國有財產的流失和投機行為，并且居住權作為物權性質的權利屬性相較租賃關系等債權行為具有更強的對抗效力和保障效果。房屋上所有權與居住權并存，同樣可以實現產權結構的多元化[7]。

（二）有助于為老年人“以房養老”提供法律保障

目前中國已經進入人口老齡化社會，隨著老年人口的增多，與之而來的龐大的養老壓力也是我們需要正視的問題，在家庭中由于計劃生育政策的影響，夫妻兩人可能同時要承擔贍養多位老人以及撫養幼兒的責任，負擔沉重。有效解決養老問題一直是社會的關注重點，除社會養老金保障之外，“以房養老”的模式也日益時興。中國住宅的自由化率很高，遠超西方發達國家的水平[8]。針對這種具有高價值性、低流通性的財產設計相關的法律制度，充分調動起房屋的流通性，以達到融資效益和居住效益的雙重目的，就具有相當的現實意義。當家庭出現養老壓力時，老年人可以將房屋的所有權出售，但仍然保留對房屋的占有、使用，一方面籌措相當的養老資金提高生活的質量，將身后錢拿到生前花，另一方面保留對房屋的居住權，可以使得老人能夠住有所居，是相當不錯的制度選擇[9]。同時由于家庭觀念的改變以及迫于家庭養老的壓力，不履行法律規定的贍養扶助義務的行為也時有發生，在城市，老人可能傾其所有在兒女結婚時為其出資購房，在農村，也存在老人掏出積蓄為子女建房裝修，由于房屋產權往往登記在子女名上，當老人年老需要與子女同住盡孝照顧，或者父母自己的老屋因年久失修或者拆遷滅失時，老人常會面臨居無所居的困境，如果考慮在子女的房屋上為老人設立居住權，則可以有效解決老人的養老問題，也使得子孫晚輩真正重視起家庭的功能和自身應承擔的贍養義務。

因此可以說居住權的設立在“以房養老”的新時代需求下有其存在的迫切需要，也正如前述，因居住權的物權效力將在保障居住者利益，對抗第三人時有更加良好的效力，老人可以終生或者在合同約定的期限內居住使用房屋。法律回應時代需求，當前的背景可能與居住權提出之處有所不同，居住權沒有過時，在新的條件下將煥發新的生機與活力。

（三）有助于協調繼承編制度的改革創新

在制定民法典的大背景下，有關繼承制度的改革討論也相當熱烈，部分學者指出目前現行有效的《繼承法》規定的法定繼承人主體范圍過小，同時法定繼承順序也存在缺陷，在當前的繼承制度下，不能按照遺產流轉的基本規律實現“遺產下流”，而是很有可能向旁流轉至與被繼承人沒有血緣親屬關系或者血緣親屬關系淡的其他人手中，最終違背被繼承人的意愿[10]。在繼承編的制度創新下，將父母不再作為第一順位的法定繼承人而改變為第二順位，已在專家建議稿中有所規定，從情理道德上來說將父母作為第一順位是體現了尊老愛老的傳統美德，但是當發生繼承時，遺產不是留給自己的晚輩直系血親，而是留給父母，并在父母百年之后，再通過繼承制度，流入到旁系血親手中，或者因為遺贈等情況贈與毫無血緣關系之人手中，這將會有悖于被繼承人最初的意愿，在情理、邏輯上都是難以讓人接受的。同樣主張將配偶原第一繼承順位改為無固定繼承順位、取消繼父母與繼子女之間的法定繼承權，僅在承擔必要撫養扶助義務時酌情分予遺產等，都是考慮到確保被繼承人的遺產“下流”，維護家庭生活的和社會安定。但這些與被繼承人有著血緣、姻親關系的親屬的生活保障問題依然是需要考慮的，在法律剝奪了他們的繼承權后，其生活利益因此受到影響或陷入困境，從情感上來說也不是被繼承人的真實意愿，繼承法難保會落個“惡法”之名。而物權編居住權制度的設計就能夠為繼承制度創新奠定良好的基礎，在房屋能夠依照繼承規則由被繼承人的晚輩直系血親繼承的前提下，將房屋的居住權留給被繼承人的父母、配偶以及其他履行了主要贍養責任的其他人，不僅沒有使被繼承人喪失對物的控制，同時也使得與被繼承人有密切關系的人的生活困境得已解決，，這種利益沖突和在尊重自由意志的前提下得到良好的化解[11]。

（四）有助于緩和僵硬的物權法定主義

《物權法》和《民法總則》都明文規定“物權法定原則”，物權的種類和內容由法律規定，不允許任意創設。但面對我國日益深化的經濟體制改革，這種嚴苛的物權法定原則在生活實踐中的適用顯得僵化，難以應對在快速發展的經濟貿易交往中產生的新的物權種類和內容，法律嚴重落后于實際，難以有效解決社會糾紛，同時也不利于促進經濟社會的前進與發展。因此不少專家學者呼吁規定物權法定緩和主義[12]。居住權的設定緩解了嚴格物權法定的僵化，能夠由此生發許多具體的用益物權，為司法實踐中解決有關居住問題的裁判規則賦予法理基礎和法律規范。

三、有關完善居住權的立法建議

（一）規定投資性居住權

從物權編二審稿公布的條文來看，我國設定的居住權制度主要是為解決社會生活中特定全體存在的居住需要，同時規定居住權不可因贈與、買賣或者繼承等而讓與第三人也體現此項制度的社會保障意義，屬于社會性居住權，但根據分類，居住權類型還包含投資性居住權，此類居住權屬于獨立的用益物權，可以轉讓、繼承[13]。這使得所有權和用益物權同時存在，權利配置達到效益最大化程度，居住權人可以對房屋進行合理的用益，滿足人們對于住有所居以及投資收益等多方面的需要，這是經濟社會發展下的必然趨勢，有較大的發展空間。從實踐來看，源于歐洲的分時度假產權模式以及生活中存在的合資建房或購房等情況都涉及到居住權問題，在共同出資購買住房的情形下，由一方獲得房屋的所有權，其他方因此獲得居住的權利。基于土地資源的有限性及建筑成本的昂貴，甚至于考慮對住房建筑利用的效率性，僅通過房舍的所有權方式來實現緩解居住難題并不太現實，但通過創設居住權的方式使得所有權人房屋所有權能的保留、經濟效用最大程度的發揮，也為除所有權之外的他人經由法律途徑而更加放心地、可靠地使用他人財產得以實現，居住權益和投資權益同時得到保障[14]。

（二）設立居住權相關權利、義務規定

居住權是權利人對他人住宅進行占有、使用，首先就主體來看，草案僅將其限定于居住權本人，但考慮到生活實際需要，可以將主體范圍放寬至與居住權人有密切關系的家庭成員、護理人員、保姆等，這也是借鑒《法國民法典》中對社會性居住權的有關規定。但從此項權利期限來看可以依然保留按照居住權人的剩余的存活期限或者合同約定期限為界。其次可以規定居住權人有權對住宅的相關附屬設施在不對房屋造成不利影響、不改變原有結構功能的情況下，予以必要地利用，也是為了避免所設定居住權過于僵化而不適于實踐需要。

有關居住權人的義務則可以包括居住權人應該負擔在居住期間對住宅日常維護、設備設施修繕等負擔問題，但有關房屋的大型改建維護的花費依然應當由房屋的所有權人承擔[15]。規定費用負擔問題主要是因為居住權通常是無償設立，且與房屋的所有權相分離，更具有獨立性，權利人應該以善良管理人的角色對房屋財產在規定的或者符合情理的范圍內施行占有使用，避免造成不應有的損害。

法律應該及時反映社會所需、有效化解社會矛盾，真正起到定分止爭的作用。居住權制度的設立使得因養老、離婚或者因其他原因而陷入生活困境的人們可以不至于流離失所，解決其居住問題，實現“住有所居”的新的時代需求，同時立足于居住權所具有的物權效力，對于保障權利人利益、緩和僵化的法定物權主義所帶來的司法實踐困境也將具有深遠的意義。

注釋：

①轉引自梁慧星：《我為什么不贊成規定“居住權”？》，http：//www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=1245，中國法學網，2019 年10 月2 日訪問。