論信息型操縱證券市場犯罪的司法認定路徑
——以2019年“兩高”最新司法解釋切入

●商浩文

受制于網絡信息傳播的多樣性、取證的困難性、犯罪手段的隱蔽性，我國刑事司法實踐中對于信息型操縱這種新興的證券操縱犯罪認定較為困難。2017年，山東省青島市中級人民法院一審判決認定的徐翔操縱證券市場案是我國關于信息型操縱的第一起有爭議的刑事案件，對于該案的定性和處罰，理論界和實務界均存在一定的爭論。〔1〕參見商浩文、郭冬冬：《利用信息優勢操縱證券市場犯罪的刑法規制——以全國首例刑事案件為切入》，載《法律適用（司法案例）》2018年第20期。2019年7月1日開始施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2019“兩高”《解釋》），明確了信息型操縱證券市場犯罪的具體形式。〔2〕該《司法解釋》第1條規定，行為人具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第182條第一款第四項規定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的；……（四）通過控制發行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內容、時點、節奏，誤導投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關交易或者謀取相關利益的；……信息型操縱證券市場第一案凸顯出來的相關司法適用問題也是司法實踐中亟待解決的問題，仍需我們結合2019“兩高”《解釋》進行探討，這有助于明確信息型操縱證券市場犯罪的司法裁判標準。同時，考慮到操縱證券犯罪屬于行政犯，刑事認定中的相關問題有賴于行政法律的規定，基于行為類型化研究的需要，本文選取了近五年來中國證監會有關利用信息優勢操縱證券市場違法行為的4起行政處罰案件，以分析信息型操縱證券市場違法行為的相關認定標準。這4起案件分別是中國證監會2015年查處的陳宏慶利用其掌握的公司股東持股情況連續交易操縱案〔3〕該案中，陳宏慶作為公司的高管，利用工作職務便利，知悉了包括做市券商在內所有股東的持股情況，其利用持股和信息優勢，連續交易標的證券，對證券價格和交易量產生重要影響，構成操縱股價。參見中國證監會〔2015〕43號行政處罰決定書（陳宏慶）。、2016年查處的朱德洪、上海永邦合謀操縱“宏達新材”案〔4〕該案中，時任標的上市公司董事長、總經理、實際控制人的朱某與上海永邦投資公司合謀，朱某尋找并購重組題材和熱點，未及時披露相關信息，并提供信息、資金等支持，上海永邦則通過連續交易和在自己實際控制的賬戶之間進行交易方式配合，雙方共同影響標的證券價格。參見中國證監會〔2016〕32號行政處罰決定書（上海永邦投資有限公司、朱德洪、楊紹東等4名責任人員）。以及2017年查處的鮮言利用信息優勢操縱案〔5〕該案中，作為多倫股份實際控制人的鮮言利用信息優勢控制信息披露節奏及內容操縱“多倫股份”股價，通過采用集中資金優勢、持股優勢、信息優勢連續買賣，在自己實際控制的證券賬戶之間交易，虛假申報等方式，影響“多倫股份”交易價格和交易量。參見中國證監會〔2017〕29號行政處罰決定書（鮮言）。蝶彩資產等利用信息優勢操縱案〔6〕該案中，闕文彬與蝶彩資產、謝風華合謀，利用作為上市公司控股股東及實際控制人具有的信息優勢，控制恒康醫療密集發布利好信息，人為操縱信息披露的內容和時點，未及時、真實、準確、完整披露對恒康醫療不利的信息，夸大恒康醫療研發能力，選擇時點披露恒康醫療已有的重大利好信息，借“市值管理”名義，行操縱股價之實。參見中國證監會〔2017〕80號行政處罰決定書［蝶彩資產管理（上海）有限公司、謝風華、闕文斌］。。

一、問題之提出：信息型操縱證券市場犯罪的司法適用爭論

操縱證券市場是證券犯罪中最為典型的一種犯罪行為，其犯罪的實質是行為人通過價量操縱或者是影響投資者決策破壞正常的金融秩序。〔7〕參見劉憲權、謝杰：《市場操縱犯罪的實質解構:法律與經濟分析》，載《現代法學》2014年第6期。近年來，隨著網絡社會的興起，網絡通過其全方位通訊、鏈條式聚合性信息傳播、個性化用戶體驗方式，使市場操縱者傳播信息擴散速度快、傳播范圍廣、逼真性高，大量存在的虛假性、誤導性和利益沖突性市場信息，嚴重影響信息所指向的金融商品的資本配置。〔8〕參見劉憲權：《互聯網金融時代證券犯罪的刑法規制》，載《法學》2015年第6期。在此背景下，操縱證券市場的違法犯罪行為呈現出操縱手法多樣化、操縱方式信息化等特征。信息型操縱證券市場的行為就是這種新興的復合型市場操縱模式。一般認為，信息型操縱是指，在公開的證券信息環境下的上市公司或掌握信息優勢的一方通過信息的披露、傳播、散布等，向市場傳遞不真實、不全面、不及時的交易信號，故意誘導投資者作出投資決策，使標的證券價格異動，影響標的證券交易量。〔9〕See Omri Yadlin, Is Stock Manipulation Bad? Questioning the Conventional Wisdom with Evidence from the Israeli Experience, Theoretical Inquiries in Law, Vol.2, 2001, pp.839-864；參見李睿、吳珊：《操縱資本市場犯罪的行為類型化分析》，載《犯罪研究》2017年第1期；蔡奕：《信息型操縱基本法律范疇分析》，載《證券法苑》2016年第18卷；陳煜：《證券信息操縱行為理論辨析》，載《云南大學學報》（法學版）2014年第3期。

徐翔操縱證券市場案〔10〕由于徐翔操縱證券市場案的裁判文書并未完全公開，相關的操縱行為事實主要是借助于中國證券投資基金業協會中引用裁判文書所確定的事實。參見中國證券投資基金業協會處分〔2017〕2號紀律處分決定書；《徐翔一審被判處有期徒刑5年6個月并處罰金》，http://finance.sina.com.cn/roll/2017-01-23/doc-ifxzutkf2391105.shtml，2019年8月31日訪問。是我國司法機關判處的第一起涉及信息型操縱證券市場的刑事案件，無論是在案件的定性，還是具體的司法裁判認定上，無疑均會對以后類似案件的裁決起到一定的指引作用。因而非常有必要對本案所涉及的相關爭議問題，結合2019“兩高”《解釋》的相關規定進行詳細的研讀，以有助于優化此類案件的司法裁判。在徐翔案中，從法院的裁決來看，對其司法適用的關鍵點和爭議點主要在于以下三方面：

第一，關于行為的具體定性。司法機關將本案定性為“利用信息優勢連續買賣”的證券市場操縱行為，進而將其認定為我國《刑法》第182條第1款前3項敘明條款中“利用信息優勢連續買賣”之行為方式。那么，從本案的相關案情來看，徐翔等人的行為是否能夠為“利用信息優勢連續買賣”之操縱方式進行完整、準確的評價呢？是否如有論者指出的那樣，本案徐翔實際上是以信息型操縱為主、以交易型操縱手段為輔的操縱方式，因而應當適用《刑法》第182條規定的“以其他方法操縱證券、期貨市場的”兜底條款呢？〔11〕參見夏宗寶：《徐翔操縱市場案中的法律與證據問題探微》，載《金融法苑》2017年第20卷。而按照我國2010年最高人民檢察院、公安部共同頒布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱2010年《追訴標準（二）》）以及2019年“兩高”《解釋》的有關規定，如果適用“敘明條款”和“兜底條款”，其對應的入刑標準也將不同，因而有必要結合相關案件，對于行為的司法定性進行進一步明確。

第三，關于操縱證券價量犯罪故意之認定。例如，在徐翔案中，法院認定行為人具備操縱證券交易價格及交易量之“謀取非法利益”之主觀故意。行為人主觀故意是證券欺詐類違法犯罪行為認定中面臨的普遍難點。在認定操縱行為時是否需要證明行為人具有操縱市場謀取不法利益之意圖，在不同國家的行政監管和司法環境中有不同規定。而操縱意圖的要素認定主要集中于確定行為人是否有欺詐或者誤導的意圖。〔13〕參見陳晨：《證券市場信息型操縱認定難點及監管對策研究》，載《證券市場導報》2017年8月號。因此，相較于交易型操縱，信息型操縱者多不頻繁參與交易，以往根據交易行為和價量影響等客觀行為反推操縱者的操縱意圖更為困難，加上信息發布者與二級市場交易者聯手進行綜合性操縱時，進行交易和散布虛假信息的主體分離，如何證明他們之間的共同故意更是難上加難。因而結合相關案件，如何破解信息型操縱證券市場犯罪的主觀故意認定難點是擺在我們面前的一道難題。

可以說，對于信息型操縱證券市場犯罪的司法裁判，上述三個問題是極其重要的裁判難點，因而本文主要圍繞上述三個關鍵點進行論述。需要注意的是，徐翔案作為我國第一起涉及信息型操縱證券市場的刑事案件，并無其他刑事案件能夠作為參照案件進行對比研究。然而，中國證監會進行行政處罰的涉及信息型操縱的案件，對于相關問題的認定無疑會為我們的司法裁判提供相關的參考和指引。畢竟，行政處罰與刑事處罰所針對的行為性質具有同質性，主要區別在于行為的社會危害性不同。〔14〕參見商浩文：《論犯罪構成體系中定量因素之定位》，載《刑法論叢》2015年第1卷。因而本文搜集了中國證監會有關信息型操縱證券市場的4起案件作為本文研究的對象，以期對司法裁判有所借鑒。

二、信息型操縱證券犯罪“兜底條款”與“敘明條款”的選擇適用

關于信息型操縱證券的行為方式，受制于刑法立法的時代因素，我國刑法典中并未有明確的條款進行規制。但是，在《刑法》 第182條第1款第1項有關連續交易操縱中涉及“利用信息優勢連續買賣”。2010年《追訴標準（二）》第39條第6項規定上市公司特殊主體“利用信息優勢操縱”證券市場可以追究刑事責任的情形。2019年7月1日開始施行的“兩高”《解釋》 也對信息型操縱有所規定。那么，“利用信息優勢連續買賣”操縱與“利用信息優勢操縱”二種操縱行為方式內涵上是否一致呢？如果不一致，在司法適用中，又該如何適用呢？此問題在徐翔案中也存在一定的爭議，有必要進行進一步明確。

（一）教義學下的“利用信息優勢連續買賣”與“利用信息優勢操縱”

我國現行的《刑法》《證券法》等相關法律僅明確列舉了連續交易操縱、約定交易操縱、自買自賣操縱這三個敘明條款，且將利用信息優勢連續買賣的行為納入連續交易操縱的范疇，其行為模式是“利用信息優勢+連續交易”，本質仍是將其作為一種交易型操縱行為處理。〔15〕《證券法》第77條規定，利用信息優勢交易是指“單獨或者通過合謀，利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量”。《刑法》第182條也明確對“單獨或者合謀，集中資金優勢、持股或者持倉優勢或者利用信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券、期貨市場交易價格或者證券、期貨交易量，情節嚴重的行為”，依法追究刑事責任。此外，《刑法》第182條還在上述三種操縱證券市場行為之外，規定了“以其他方法操縱證券、期貨市場的”兜底條款，相關立法并未單獨規定信息型操縱行為的敘明條款。需要注意的是，2019年“兩高”《解釋》中，對兜底條款進一步明確，其第1條第4款將信息型操縱的行為單獨列為可以追究操縱市場刑事責任的情形，并確定定罪標準。那么，這里涉及的問題就是：2019年“兩高”《解釋》中規定的利用信息優勢操縱的行為與前述《刑法》中利用信息優勢連續交易的操縱手法區別何在呢?

筆者認為，上述“利用信息優勢連續買賣”與“利用信息優勢操縱”兩種操縱手法存在相當差別，前者屬于交易型操縱行為，后者屬于信息型操縱行為，其在適用相關刑法規范時應有所區別。其一，從法條體系來看，“利用信息優勢連續買賣”行為模式是《刑法》第182條第1款第1項中連續交易操縱中的行為方式之一，其行為方式為“利用信息優勢+連續交易”，其屬于連續交易下利用資金優勢、持股優勢、信息優勢的細分模式之一。此種操縱手段主要是通過掌握“信息優勢”的外在條件，利用連續交易的形式影響證券交易價量。在此種情形下，其他市場參與者可能對相關信息并不知情，“信息優勢”本身并不能影響證券交易的價量，連續交易行為才是違法者影響證券交易價量的手段。而“利用信息優勢操縱”則是行為人通過虛假信息、薦股信息、控制信息披露的時間點和節奏等方式影響證券交易價量，其中，行為人有目的地對信息進行有控制的發布，使其他投資者基于上述不及時、不全面、不真實的信息作出決策。〔16〕同前注〔1〕，商浩文、郭冬冬文。其二，與交易型操縱相比，信息型操縱對證券市場法益的侵害性質與程度不同。交易型操縱中，行為人的資金、持股比例達到一定要求才能操縱證券市場，因而證券的持倉量和交易量占比等因素對于行為危害性的判斷具有顯性價值。而信息型操縱中，行為人的門檻較低，只需要運用信息手段，就可以達到影響證券市場交易價量的目的，因而極易成為不法手段而被濫用。再加之信息具有的廣泛傳播能力，其他投資者對于信息的高度依賴而盲目跟風，其危害結果將會被高度放大，極大地擾亂證券市場秩序。基于此，信息型操縱的危害性不在于其交易手段，而在于行為人利用信息帶來的危害擴散性，證券交易成交額、違法所得數額等因素是判斷行為危害性的具體標準。是以，2010年《追訴標準（二）》第39條、2019年“兩高”《解釋》針對連續交易操縱、約定交易操縱、自買自賣操縱等傳統的操縱方式，入刑標準主要考慮的是涉案證券的持倉量和交易量占比；但是，對于信息型操縱的犯罪認定并未有持倉量和交易量的要求，采取的是以“證券交易成交額”“違法所得數額”作為判斷標準〔17〕2019“兩高”《解釋》第2條規定，操縱證券、期貨市場，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十二條第一款規定的“情節嚴重”……（三）實施本解釋第一條第一項至第四項操縱證券市場行為，證券交易成交額在一千萬元以上的；……（七）實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在一百萬元以上的……，這樣使違法犯罪行為的認定較為直接，有助于司法認定。

（二）“兜底條款”與“敘明條款”司法適用規則

在司法實踐中，司法者應當考慮行為人利用信息的手段到底是屬于“利用信息優勢連續買賣”，還是“利用信息優勢操縱”，這不僅涉及相關案件具體刑法條款的適用，也涉及案件的刑事追訴標準不同。而從以上分析可見，在判定到底是適用“兜底條款”與“敘明條款”時，主要考慮行為人究竟是利用信息優勢通過連續買賣影響證券交易價量，還是以信息為手段影響其他投資者的投資決策進而對證券交易價量產生影響。

其一，行為人如果以信息為手段影響其他交易者的投資決策進而影響證券交易價量，即使輔之以連續交易，此時也應當認定為“利用信息優勢操縱”，進而適用《刑法》第182條第1款第4項之兜底條款。典型的如徐翔操縱證券市場案，從中國證券投資基金業協會披露的相關案情來看，徐翔等人與上市公司董事長或者實際控制人合謀擇機發布“高送轉”“業績預增”“熱點題材”等利好消息，是其主要的操縱方式。在利好消息發布日前后較近時間內，進行“高于市場賣價、高于市場賣量”的連續交易行為，使標的股票價格異動，誘導市場投資者跟風交易，影響標的股票交易量，最終進一步拉升股價。然后，徐翔等人在股票飆漲之后，反向賣出股票獲利。〔18〕參見中國證券投資基金業協會中基協處分（2017）2號紀律處分決定書。因而徐翔案中，行為人主要是通過發布“高送轉”“業績預增”等利好消息，誘使市場投資者跟風交易進而影響股票價格。如果沒有利用信息優勢的操縱行為，其在少數特定交易日的連續交易行為根本難以造成對股票價格的持續影響。因此徐翔案實際上是以信息型操縱手段為主、以交易型操縱手段為輔的操縱證券市場案件。而依據2017年1月23日山東省青島市中級人民法院的一審宣判，認定徐翔等人“……利用信息優勢連續買賣，操縱證券交易價格和交易量……”〔19〕同前注〔10〕，《徐翔一審被判處有期徒刑5年6個月并處罰金》。。可見，一審法院認為，徐翔實施的是以“利用信息優勢連續買賣”的交易型操縱行為。但是若如此，“信息”本身并不會影響證券交易價量的，而這與徐翔等人主要是通過發布“高送轉”“熱點題材”等利好信息影響股票交易量的案件事實存在一定偏差。再如，在中國證監會進行行政處罰的闕文彬與蝶彩資產、謝風華等操案和鮮言操縱案中，行為人均是利用作為上市公司控股股東及實際控制人具有的信息優勢，人為操縱信息披露的內容和時點，選擇時機披露公司已有的重大利好信息，操縱目的股票股價，實現高價減持目的。〔20〕同前注〔6〕，中國證監會〔2017〕80號行政處罰決定書；同前注〔5〕，中國證監會〔2017〕29號行政處罰決定書。從以上案件可見，“利用信息優勢操縱”之行為主要是將信息作為影響證券價量的重要因素，而行為人的證券交易僅僅是獲利的手段。

通過對以上國內外研究的調查發現，現在Milkrun系統的研究應用主要集中在入場物流上，而對于其他方面的研究應用比較少。本文在Milk-run現有模式的基礎上，將其應用到廠內車間物流配送上，討論其運行模式及實施方法，找出一條適用于裝配線車間的新配送模式，從而優化生產物流。

其二，行為人如果通過利用信息優勢進行連續買賣進而影響證券交易價量的，此時應當認定為“利用信息優勢連續買賣”之操縱方式，如果達到定罪標準的，應適用《刑法》第182條第1款第1項之“敘明條款”，即將其作為連續交易型操縱的行為方式之一。此種操縱方式，在朱某、上海永邦操縱案中表現得較為明顯。該案中，時任標的上市公司實際控制人的朱某，掌握了上市公司具體收購計劃的詳細進程并泄露給從事“市值管理”的上海永邦，然后其陸續將4788萬股“宏達新材”減持到楊紹東控制的相關賬戶名下，由上海永邦幫助進行“市值管理”，并將減持所得大額資金交由上海永邦用于投資和操作“宏達新材”。上海永邦通過連續交易、在自己實際控制的賬戶間交易等方式影響“宏達新材”股價。〔21〕同前注〔4〕，中國證監會〔2016〕32號行政處罰決定書。再如，陳宏慶操縱證券市場案中，行為人作為公司的大股東，具有持股優勢。公司在2015年1月至5月曾6次查詢股東名冊，中國證券登記結算公司在2014年末、2015年3月后每月月中、月末自動向公司發送股東名冊，董事會秘書李某君向陳宏慶發送了除2015年2月27日外的所有股東名冊，陳宏慶知悉包括做市券商在內所有股東的持股情況。其利用持股和信息優勢，在控制的3個賬戶多日連續大量買賣連續交易標的證券，對證券價格和交易量產生重要影響。〔22〕同前注〔3〕，中國證監會〔2015〕43號行政處罰決定書。在上述案件中，行為人作為公司的實際控制人員，知悉公司的相關信息，并未采取相關措施向社會進行散布、傳播，只不過是行為人利用掌握的信息優勢進行連續交易，進而影響了股票的價量。其中的信息，如果不是經由行為人的不當利用，不會對價格產生多大影響，價量影響的關鍵因素在于行為人的連續買賣，因而這里就不屬于“利用信息優勢操縱”，而應當認定為“利用信息優勢連續買賣”之操縱方式。

三、信息型操縱證券市場犯罪之“利用信息優勢”判斷規則

信息型操縱證券市場行為的核心問題是通過對“信息優勢”的利用實現操縱，那么，何為“利用信息優勢”呢？司法實踐中對此是如何認定的呢？這需要我們對刑事司法和行政執法中的實踐經驗予以總結，以有助于信息型操縱案件中“利用信息優勢”的判斷。

（一）“利用信息優勢”判定：影響證券交易價量

關于“信息優勢”，在中國證監會印發的《證券市場操縱行為認定指引（試行）》第19條關于“利用信息優勢連續買賣”的規定中，其將“信息優勢”界定為：“行為人相對于市場上一般投資者對標的證券及其相關事項的重大信息，具有獲取或者了解更易、更早、更準確、更完整的優勢。”“重大信息”則界定為能夠對具有一般證券市場知識的理性投資者的投資決策產生影響的事實或評價。上述《指引》盡管為司法實踐中如何認定“利用信息優勢連續買賣”中“信息優勢”作出指引。但是，筆者認為，信息型操縱證券市場犯罪的認定并不以此處的“信息優勢”判斷為準，并不是只有上述“指引”中的重大信息才能夠影響股票價量。利用信息優勢操縱的核心在于對信息的不當利用，在信息型操作案件中，操縱行為人一般就是消息的制造方，有些信息并不會實現，如一些業績并不好的公司也可以發布公告開展“高送轉”消息。行為人對這些信息進行包裝和渲染，吸引投資者跟進或者配以資金炒作達到跟風操作進而反向交易獲利，同樣也能夠影響股票交易的價量。〔23〕參見徐瑤：《從徐翔案看信息型市場操縱和內幕交易的區別》，www.finlaw.pku.edu.cn，2019年7月28日訪問。因而不管是真實，還是虛假的信息，均會影響證券交易的價量。〔24〕參見劉憲權：《金融犯罪刑法學專論》，北京大學出版社2010年版，第420頁。是以，這里的信息優勢判定的重點不在于“獲取”或“了解”上的優勢，而應在于為了實現操縱意圖主動制造、拆分、加工、發布、傳播各類重大信息的優勢，體現的是行為人對信息的整體把控，而非單單地被動接受。

因此，基于對利用信息優勢操縱證券市場犯罪的本質考察出發，筆者認為，對于“利用信息優勢”的認定宜采用實質標準，即“證券價量操縱”。市場參與者通過市場信息進行投資決策，市場活動信息不對稱是行為人操縱證券市場的基礎。〔25〕同前注〔7〕，劉憲權、謝杰文。行為人通過市場策略安排，控制證券市場價格并使其按照行為人預期的價格行為方向、波動幅度運作。因而市場操縱犯罪就是對金融商品市場交易價格的操縱性或者影響性控制，行為的實質是對證券投資者資本配置決策進行非正當控制并從中謀取交易利益。操縱行為人運用信息手段，創造不對稱信息，影響正常價格形成機制，其最終目的是操縱證券價格和證券交易量，以獲取證券市場的不當利益。〔26〕參見商浩文：《論內幕交易犯罪中內幕信息的司法認定》，載《河南警察學院學報》2014年第1期。故而認定操縱證券市場犯罪，需要合理界定相關信息是否能夠影響證券交易價量。因而利用信息優勢操縱證券市場中“信息優勢”判斷，其重點不應糾結于信息的性質，應當著手對“利用”信息優勢做出判斷。因為該種操縱方式體現的是行為人在具備上述信息優勢的基礎上以其作為手段對這一優勢地位的不當運用，以對投資者產生誘導，實現操縱股價獲利的目標。

因此，“利用信息優勢”并不等同于知悉信息并交易，應包括為了達成操縱目的而人為決定發布重大信息的時機、內容甚至主動制造、發布重大信息的行為。在徐翔案中，公訴機關認為徐翔等人有信息獲取的優勢，他們對信息推出時間的節點、信息推出的節奏都有事先的商議，并且有編造信息的行為，實際上就是一種信息操控的行為。〔27〕參見《徐翔獲刑五年半，罰金110億！辯護律師揭秘為何這樣判？》，http://www.sohu.com/a/125020137_465337，2019年6月18日訪問。對此，闕文彬與蝶彩資產、謝風華等操縱案和鮮言操縱案中，證監會也認為故意控制重大敏感信息披露的節奏和內容來配合股票買賣行為的情形應是“利用信息優勢”的應有之義。

（二）“利用信息優勢”的類型化方式

考慮到“利用信息優勢”操縱行為方式多樣，要對此種操縱行為進行科學的刑法考量，必須合理界定行為類型化特征。行為類型化是對具體行為樣態的歸納，它是在對相關事實比較分析的基礎上進行的提煉、總結的過程。這種類型化的研究方法不僅是刑法立法的重要基礎，也是司法裁判的重要標準。而類型化的方法通常主要是圍繞行為的樣態展開。基于此，筆者擬從“利用信息優勢”的行為方式的類型化入手，以為司法裁判確定相對合理的判斷基準。

從目前已經公開的利用信息優勢操縱證券市場的相關案件來看，行為人主要是采取以下三種方式實施“利用信息優勢操縱”證券市場的行為。

其一，行為人通過虛假的熱點題材等利好信息進行誤導。在證券市場中，熱門題材股票可能預示著公司未來具有潛在的發展前景和上升空間，往往容易受到廣大投資者的大力追捧。許多上市公司也會通過業務轉型、資產重組等方式拓展新的發展空間，挖掘更大的發展潛力。〔28〕參見朱凱：《上交所對熱點題材信息加強監管問詢》，載《證券時報》2016年3月5日。然而一些上市公司借助熱門題材，通過披露不真實、不準確的信息，夸大、渲染相關業務給公司帶來的影響，誤導投資者，引起投資者的跟風追捧，股價上升后，行為人將之前持有的股票再高價出售進而謀取不法利益。如徐翔案中，徐翔等人約定由上市公司董事長或者實際控制人控制上市公司擇機發布“高送轉”“業績預增”等利好消息，引入“乙型肝炎治療性疫苗”“石墨烯”等熱點題材，哄抬股價，但是事后查明相關的利好消息為虛假消息。〔29〕同前注〔18〕，中國證券投資基金業協會中基協處分（2017）2號紀律處分決定書。再如，證監會查處的鮮言案中，2015年5月11日，多倫股份發布《關于獲得控股股東www.p2p.com網站域名特別授權的公告》，公告稱“通過本次授權，可以使公司在互聯網金融行業處于領先的競爭優勢。該特別授權對公司的轉型是具有突破性意義的，必將給公司帶來深遠影響。”但是，當時網站正在籌備中，并無任何業務運營，且香港多倫只免費授權該網站域名使用1年，后續存在不確定性。〔30〕同前注〔5〕，中國證監會（2017）29號行政處罰決定書。而互聯網金融為當時股票炒作熱點題材，上述公告內容對投資者產生了極大誤導。

其二，對真實信息的發布時點、節奏進行控制。此種常見情形是指，上市公司大股東在上市公司的股價處于低位時，并未對公司利好的消息進行及時的發布，而是配合私募基金等機構在低價位時大筆買入股票。行為人也可能事先采用拋出利空消息的方式打壓股價，然后通過利用其信息優勢地位集中釋放利好消息，在股價上升到一定程度時賣出股票獲利。行為人除了集中發布利好信息外，為了配合股票市場操縱的需要，拖延發布利好信息或分散發布利好信息，以有利于股票買賣操縱，也是多見的行為方式。〔31〕參見沈冰、周杰：《我國股票市場內幕信息操縱的現狀及特征剖析》，載《財會月刊》2017年第23期。其中，較為典型的案例為蝶彩資產管理（上海）有限公司一案，該案中，闕文斌等人未及時披露獨一味牙膏研發進展就是屬于拖延發布利好消息的情況。2013年6月24日，恒康醫療發布公告稱獨一味牙膏于日前研制完畢。然而該研發工作2011年之前就已完成并于當年的2月獲得相關注冊商標，同年6月提出相關發明專利申請。〔32〕同前注〔6〕，中國證監會（2017）80號行政處罰決定書。該公告發布時間與實際研發時間差異較大，選擇時點披露相關研發進展，增加重大利好信息披露密度，影響投資者收益預期，從而提升“恒康醫療”股價，實現股價操縱之目的。再如，“朱德洪、上海永邦合謀操縱‘宏達新材’案”中，也存在這樣的情形。朱德洪一直存在未及時讓宏達新材披露收購城市之光以及收購千年設計等重大事宜。〔33〕同前注〔4〕，中國證監會（2016）32號行政處罰決定書。

其三，對信息的發布內容進行控制。所謂控制信息發布內容，是指行為人對于信息披露的內容的真實性、完整性進行控制，以便操縱證券價格。〔34〕參見左永剛：《首例利用信息優勢操縱案件揭開面紗》，載《證券日報》2016年4月11日。比如，行為人夸大利好影響、隱瞞重大風險等情形。例如，在蝶彩資產管理（上海）有限公司一案中，闕文斌等人就存在未完整、準確披露收購三家醫院對價情況。2013年6月，恒康醫療發布收購蓬溪醫院、資陽醫院和德陽醫院三家醫院的公告。經調查，收購過程中除簽訂收購合同外，恒康醫療董事會秘書郭某曾通過電子郵件發送給闕文彬《補償協議》，協議顯示恒康醫療關聯方需向劉某均（收購項目介紹人）支付3000萬元補償款，但恒康醫療未披露《補償協議》及補償款的支付條件和金額等情況，表面上降低了收購成本，增強了投資者對收購事項收益的預期，對“恒康醫療”股價產生積極影響，股價上漲之后，其利用“市值管理”實現了以不低于20元/股減持“恒康醫療”的目標。〔35〕同前注〔6〕，中國證監會（2017）80號行政處罰決定書。

四、信息型操縱證券犯罪主觀故意的認定及證明路徑

在操縱證券市場刑事案件中，特別是對于新型的市場操縱案件，之所以缺少刑事制裁的判例，其中一個很大的原因就是行為人主觀操縱故意的認定困難。尤其是在信息型操縱證券犯罪中，上市公司、投資基金、金融監管人員以及操縱行為主體之間的非法配合在此種類型犯罪中體現得較為明顯，如何證明行為人之間存在操縱證券市場的共謀則是司法實踐中亟待解決的問題。

（一）信息操縱之主觀故意認定

行為人主觀故意是證券欺詐類違法犯罪行為認定中面臨的普遍難點。但證明困難并不能成為否認主觀故意要素地位的理由，在我國的行政監管和司法背景下，絕大多數信息型操縱案件均強調還原完整的信息操縱鏈條〔36〕參見商浩文：《美國首例“幌騙”型高頻交易刑事定罪案及其借鑒》，載《華東政法大學學報》2019年第2期。，行為人主觀故意是鏈條上的重要連接點，尤其操縱證券市場罪是典型的故意犯罪，刑事認定中證明行為人的主觀故意不可或缺，對主觀故意的證明也是區分操縱市場與其他正常市場行為的重要標尺〔37〕參見陳煜：《證券期貨市場交易型操縱行為主觀認定問題探討——以非市場化交易手段為視角》，載《證券市場導報》2017年8月號。，只有明確行為人的主觀意圖才能將市場操縱與正常市場行為加以準確區分。

在信息型操縱證券市場的案件中，上市公司及其內部高級管理人員、證券投資機構等之間存在具有充分的信息優勢，不僅能夠直接傳遞影響證券價格的重大信息，而且能夠對證券價格的影響因素有著較為充分的判斷，故而操縱者會選擇與上市公司內部高級管理人員、機構投資者等進行“合作”操縱。而在此操縱過程中，為了避免監管機關的查處，相關人員和私募機構常常以“股價管理”“市值管理”為掩護進行項目運作，幫助管理股價，與上市公司大股東捆綁形成利益共同體。上市公司的信息披露與私募機構的股票炒作相互配合，在特定時段共同推高股價，并從中牟利。〔38〕同前注〔34〕，左永剛文。如證監會2016年查處的“朱德洪、上海永邦合謀操縱‘宏達新材’案”以及2017年查處的“鮮言利用信息優勢操縱案”“蝶彩資產等利用信息優勢操縱案”中，均有偽“市值管理”之蹤跡。相關操縱者初期拉升證券交易價格，上市公司高管人員、機構投資者配合操縱者鎖定手中持有的股票，防止釋放出賣出的信號；在操縱者將上市公司證券價格推高之時，上市公司內部管理人員、機構投資者配合釋放出重大利好消息，進一步幫助操縱者推動股票價格的上升；待價格上升到一定的水平時，內部管理人員、機構投資者和操縱者在高位將證券賣出以牟取暴利。〔39〕參見張子余、劉帥、張健：《論“市值管理”名義下“股價操縱”行為的治理》，載《經濟制度改革》2017年第3期。這種偽“市值管理”行為導致交易主體和發布信息的主體分離，加大了司法實踐中對于行為人之間共同故意的認定難度，因而如何證明行為人具有操縱的主觀意圖將會十分困難。

（二）信息型操縱證券犯罪中主觀故意證明路徑

從行政和司法認定的技術層面，如何突破主觀故意的證明難題是實踐中的一大難題。在中國證監會處罰的幾起案件中，對于證明行為人是否具有操縱之故意，采取的均是推定的認定方法。例如，

在蝶彩資產等利用信息優勢操縱案中，中國證監會從市值管理協議由來、協議內容和相關各方具體行為三個角度推定蝶彩資產等方具有操縱股價的故意。〔40〕同前注〔6〕，中國證監會〔2017〕80號行政處罰決定書。雖然，行政違法的證明標準與刑事證明標準不相同，但是依據我國刑事訴訟法的有關規定，行政處罰中的相關證據可依法轉換為刑事證據，成為認定操縱故意的重要證據。因而對于行政處罰認定操縱故意之思路，刑事認定也可以借鑒。筆者認為，在刑事案件中，在行為人拒絕供述的情況下，可以借鑒行政處罰中認定行為人操縱故意之認定思路，即以間接證據為支撐，合理適用刑事推定原則，從其客觀行為推定主觀上的操縱故意。〔41〕參見王新：《操縱證券市場犯罪之主觀故意的認定》，載《中國刑事法雜志》2016年第6期。在信息型操縱證券犯罪中適用刑事推定具有重要現實意義。由于主觀要素較抽象，并不具備客觀證據的形態和物質特征，是以證明較為困難。在信息型操縱證券犯罪中，特別是企業高管與相關金融公司合謀操縱證券交易價量的情形之下，案件線索少、取證困難、操縱行為與危害結果之間的因果關系證明困難，因此操縱主觀故意的證明是非常困難的。對于在刑事訴訟中無法認定或者是難以獲得直接客觀證據加以證明的構成要件事實，基于司法經濟和司法效率的考量，可以運用刑事推定。刑事推定的基本構造是“基礎事實+常態聯系→推定事實”。由于刑事推定是基于已被證明的基礎事實，依據法律的具體規定，在不存在反證或者反證不能成立的情況下，得出待證事實存在的事實認定方法。〔42〕參見趙俊甫：《刑事推定論》，知識產權出版社2009年版，第23頁；鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學出版社2003年版，第16-17頁。刑事推定必須是法律推定，推定適用必須以法定化的常態聯系為依據。但是，由于常態聯系是或然性的，證明推定事實相關的證據標準并不如一般的事實證明達到“確實、充分”的標準，因而是在刑事訴訟高度蓋然性的標準下實現對案件事實的認定。是以，為了避免刑事推定造成對被告權利的不必要侵犯，保障被告人的合法權益，必須允許刑事推定能夠被反駁，也即行為人可以通過有效證據來推翻司法機關的刑事推定。事實上，域外證券法治發達的美國在認定操縱證券犯罪主觀操縱之故意時，采取的也是推定的認定方法，“認識到直接證據通常是困難的或不可能的，我們允許通過間接證據來證明犯罪意圖”。〔43〕United States v.Morris, 576 F.3d 661 （2009）.例如，在2016年美國判處的第一例高頻交易證券操縱案件中，法官在認定被告人Michael Coscia是否具備誤導其他證券交易者交易進行操縱證券價格的主觀故意時，綜合考慮了行為人采取交易的手段、交易的方式、交易的模式等客觀證據，判定行為人是否屬于正常的市場交易行為，進而推定行為人具有操縱之主觀故意。〔44〕United States v.Michael Coscia, 177 F.Supp.3d 1087 （2016）.故而在信息型操縱證券犯罪的案件中，行為人的主觀故意可考慮通過行為方式、行為時的市場環境、是否實施了炒作利好、控制信息發布甚至伙同其他市場主體連續交易的行為等間接證據予以判定，從這些客觀方面推定行為人是否具備操縱之主觀故意。〔45〕參見陳幅寬：《金融證券犯罪疑難問題析解》，中國檢察出版社2009年版，第75頁。對此，需結合信息的產生、發布及二級市場交易活動以及行為人利用信息影響股價并在二級市場進行交易配合的證據鏈條進行認定〔46〕參見蔡奕：《信息型操縱基本法律范疇分析》，載《證券法苑》2016年第18期。；對于信息披露主體與從事二級市場交易主體分離情形下的合謀操縱故意之認定，需要從合作協議、決議或其他合同安排等明示證據予以推定，同時從資金、股權、身份等方面的關聯性進行認定，如行為人利用多個賬戶交易的，從其交易品種、時間、地點、價格方式等方面證明其交易意圖的一致性。如果證券價格的變化對行為人有經濟利益因素，則要求行為人提出合理解釋，不能提出合理解釋的，則認定具備操縱之不法目的。

五、結語

信息型證券市場操縱犯罪的實質是行為人通過市場策略安排，對證券投資者資本配置決策進行非正當控制并從中謀取金融交易利益的行為。〔47〕同前注〔7〕，劉憲權、謝杰文。在當代中國，證券市場具備投資與投機相結合的特征，證券市場的這種特征決定了刑法介入應當秉承理性審慎的治理理念。但是，市場價格發現與資本優化配置的基本功能呼吁刑法的適當介入。

在我國刑事司法實踐中，由于我國刑事法律中信息型操縱證券市場犯罪的法律適用及證明標準、司法適用規則的模糊問題，我國司法機關在運用刑事手段懲治此種新型的操縱型證券犯罪往往顯得力不從心，對此類行為進行刑事制裁的案件鮮見。但是，如果因刑事案例的缺乏，而不對市場操縱犯罪的司法裁判規則進行研究，不僅不利于證券市場的有效治理，也會放縱此類行為，無疑將會對我國證券市場的法治環境帶來不良影響。本文秉承理論聯系實踐之學術研究品格，從我國信息型操縱證券犯罪刑事司法第一案以及相關的行政案件入手，探討如何進一步加強信息型操縱證券犯罪的司法治理。

限于篇幅有限，本文僅就案件中凸顯的相關問題進行了初步分析。然而信息型操縱證券犯罪司法裁判中涉及的行政處罰與刑事處罰銜接、相關犯罪之競合等問題也需要引起我們的關注。只有對信息型操縱證券市場犯罪中的司法裁判規則進行系統梳理，才能有助于證券犯罪的法治化治理。在快速發展的證券市場中，證券立法應兼具彈性和包容性，應對不斷衍生擴張的證券違法犯罪行為具有較強的治理能力，因而如何處理法律現實的日新月異和法律條文的安定性是每個國家立法者需要思考的問題。〔48〕同前注〔13〕，陳晨文。在此理念之下，有必要對我國證券犯罪的刑法規范進行系統性的審視，以彌合社會發展變遷下刑事立法與刑事司法的溝壑。