微商背后的刑事法律問題研究

楊雅婷

(吉林師范大學 吉林 長春 130000)

一、微商的由來

近年來，隨著互聯網的不斷普及，以阿里巴巴，京東商城為代表的電子商務形成的網絡購物模式，逐漸超越傳統的商品交易模式，成為大眾主流的消費方式，以井噴式的速度帶動了物流等周邊產業突飛猛進的發展，激活了中國新一輪市場經濟的實力。而在網絡購物中，微商成為近年來新興的網絡交易模式，以其投資小，入門方式簡單，傳播范圍廣的特點發展迅速，微商起初是在微博中出現的，通過展示商品，粉絲關注，進行商品交易，隨著2011年微信的出現，把微商帶入了一個新的時代，短短不到五年的時間40多個版本，注冊用戶超過6億。

二、微商行為中可能涉及的刑事罪名

(一)微商中發展代理與組織領導傳銷活動罪的區別

在2015年3月17日，中國首例微信傳銷案件在南京正式被審理，陳志華，自稱是“亞洲催眠大師”被法院以組織、領導傳銷活動罪被判處有期徒刑8年，罰金10萬。①陳志華在微信朋友圈中打著“微信營銷，月收百萬”的標語，以手機微信作為傳銷平臺，通過上傳奢侈品，高檔美食的方式炫富來博得眼球，然后通過免費授課的方式，大肆宣傳只要加入他的團隊就可以輕松做到“108天買奔馳，6個月就可以買房、一年內就能開上勞斯萊斯”，發布極具誘惑的口號吸引大眾的注意。銷售方式是購進廉價的面膜、虛假宣傳，抬高價格，然后制作假的交易記錄，來營造繁榮的市場假象，并通過發展下線代理數量作為賺取利潤的方法，在上海、杭州、廣州、廈門、昆山、福州、義烏、宿遷、寧波、廈門等10多個城市，短短15個月就有329個用戶將4615364元交給了陳志華。②

組織、領導傳銷活動罪是以推銷商品，提供服務等經營活動為名，要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格，并按照一定的順序組成層級，直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者是返利的依據，引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。③

從主體方面看，構成本罪的主體是組織者、領導者，參與傳銷行為不成立本罪。本案中，陳志華以微信營銷為名，在全國各地為繳納代理費的代理免費授課，通過微信聯系的方式組織各處代理通過發展代理來賺取利潤，陳志華主體認定明確，本罪的積極參加者或一般參加者不構成本罪④。

從客體方面來看，陳志華通過購進廉價的面膜、虛假宣傳，抬高價格，然后制作假的交易記錄，營造繁榮的市場假象，發展下線代理數量作為賺取利潤，騙取金額高達400萬，不僅嚴重侵犯了受害人的財產所有權，更給社會主義市場經濟帶來了極其惡劣的影響。

(二)微商中的虛假宣傳與虛假廣告罪

在2014年，央視爆出了微商的“毒面膜”案件，周夢晗，22歲，微博海歸女神，因為人美學歷高，迅速成為微博網絡紅人，粉絲高達10萬，在微博上利用粉絲的關注度來銷售面膜。每天在微博、微信上發自己的自拍照，面膜的產品信息圖，蠶絲面膜銷售價格19元一片，在銀色的外包裝上僅印有生產日期，連基本的生產產地、國家檢測標志都沒有，卻聲稱是本身蠶絲需要進口，在加工時間緊湊，而且極高的銷售量導致供不應求，雖然外表簡陋，但是效果顯著。但是從2014年開始，陸續有網友稱使用周夢晗賣的“蠶絲面膜”后，皮膚沒有變白皙，卻出現了受損的狀況，去醫院就診，卻診斷出過敏性皮炎和激素依賴性皮炎。周某的蠶絲面膜經過消費者曝光，發現其產品竟然是三無產品，而且含鉛量嚴重超標，報道一出廣大消費者不禁大驚失色。但是在2月份，周夢晗卻銷聲匿跡。

虛假廣告，就是指廣告內容是虛假的或者是容易引人誤解的，一是指商品宣傳的內容與所提供的商品或者服務的實際質量不符，另一就是指可能使宣傳對象或受宣傳影響的人對商品的真實情況產生錯誤的聯想，從而影響其購買決策的商品宣傳。這類廣告的內容往往夸大失實，語意模糊，令人誤解。⑤

虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。對商品或者服務的夸大宣傳足以使一般人陷入錯誤認識時，才認定為虛假廣告。⑥周某通過在微信、微博上發送產品的虛假信息，夸大其“三無產品”的效果，使關注的粉絲陷入錯誤的認識中，深信其面膜具有產品圖片中描述的神奇效果，最后買家因為其虛假宣傳使自身的合法權益受到了嚴重的侵害。其行為與虛假廣告罪的構成要件相符，應該認定其構成虛假廣告罪。

微商因其借助社交化平臺進行產品銷售，有比普通店面銷售或者淘寶陌生人之間銷售更有利的條件，所以有很多人利用了朋友圈的信任關系發布虛假信息，銷售假冒偽劣產品或是侵犯他人注冊商標的商品，為了節約成本，利用微商的不透明性，生產銷售劣質產品。由于微信本身具有的虛擬性使消費者無法真正看到產品，所以為犯罪分子虛假宣傳廣告提供了便利。

三、解決對策

(一)完善法律機制

刑法修正案九于2015年11月1日生效，對于網絡犯罪中并沒有關于微商犯罪的具體規定，由于微商的法律地位不明確，《消費者權益保護法》中的網絡交易的相關規定也只是淘寶等電子平臺，而且《電子商務法》也沒有明確具體的法律條文來規制微商，應該加快對微商的法律條文的確立，就像本文中的微商傳銷案件，我們應該增設相應的網絡傳銷罪的罪名，不能因為沒有相關法律法規的約束，而使犯罪分子逃脫法律的管制，對于新型的微商經營模式，我們應該深刻研究，制定適合其發展的法律法規，不能套用淘寶、京東等已經確定的法律管制辦法，否則在日益興起的微商大環境下，很難保護公眾的合法權益在不同的方面不受侵害，而且許多違法犯罪分子，趁亂將實際的違法犯罪行為披上微商的外衣以躲避法律的制裁，比如在微商中發布虛假廣告，通過手機軟件制作假的產品圖片，以此生產銷售偽劣產品賣給廣大消費者，并快遞的方式避開法律的檢測，將三無產品賣給不知情的廣大消費者，賺取暴利，針對微信中的虛假廣告，我們不能只通過虛假廣告罪來懲治，對于一些不符合本罪構成要件但是仍在微信朋友圈中發布虛假廣告的犯罪行為，我們就應該通過增設相關的罪名，或者增設相應的法律解釋的方法來進行完善。

(二)設置第三平臺監督機制

微信由于是私人的聊天場所，所以自產生開始就沒有設置第三方監管機制，就算是騰訊公司也只是平臺的提供者，并沒有參與微商的交易或者是宣傳的任何一個環節，所以并不能把騰訊公司看作是微商的第三平臺。但是基于其極具網絡本身隱秘性的特點，微商的雙方的直接交流使犯罪分子更有機可乘。我們都應該設置第三方監督平臺來對微商的注冊、產品質量、商品交易進行全方面的監管，將犯罪行為扼殺在第一步，從而減少廣大消費者的權利受損的可能。

1.首先第三平臺的設置的功能我們可以效仿淘寶，第一步是對每一個微商的準入資格要進行監管，微商注冊賬號時必須進行注冊登記，姓名，電話，產品的生產地址都必須真實有效，而且產品的檢測都要提供國家級的檢測報告給第三平臺，不符合條件第三平臺可以不予其注冊資格。

2.然后第二步對微商發布地產品廣告也要進行監管，朋友圈的盈利性廣告可以通過舉報或者是追蹤圖片的方式來凈化虛假信息。而且要標明圖片出處更好地打擊微信傳銷的行為，以及為微信中的詐騙的偵查提供方便。

3.最后對于微商的支付方式，我們也可以效仿淘寶，來往的貨款可以先交給第三平臺在買家收到貨并驗貨完畢之后，再將貨款支付給賣家，這樣更好的防治了買家支付貨款之后收不到貨，或者產品嚴重與廣告不符的情況。

(三)積極推進誠信體系的建立

微商屬于熟人經濟，交易的對象都是通過熟人的介紹不斷壯大，我們應該加大對于網絡交易市場中普法意識的宣傳，增強微商的法治經營的營銷意識。

對于新興的網絡交易模式，我們不應該只通過加大處罰力度的方式，雖然這種方式能使微商中的違法犯罪分子產生了畏懼之心，但是不利于微商更好地發展，就像微商中雖然存在微信傳銷的性質，但是大多數微商發展代理的方式與法律規定的傳銷行為還是有區別的，我們不可以因為微商的某種行為與刑法規定犯罪行為有些相似，就遏制新事物的產生，法律的存在是為了給人們提供做事的正確標準，而不是限制其向前發展的，所以對于微信中發展代理的行為，我們應該引導其向正確營銷模式發展，而不是全然通過法律規制，加大處罰力度之后，使他枯萎在要茁壯成長的階段，所以為了引導微商經營積極向上的良性發展，我們可以在微商經營的過程中推進微商的信用擔保和統一評價機制，比如微商的售后評價采用評分的方式，擴大它的透明度，更好地防止制作假的售后反饋欺騙廣大群眾的虛假廣告。

【注釋】

①參見晶林：《全國首例微信傳銷案宣判：八年有期徒刑10萬罰金》，中國青年網新聞頻道，http: //news.youth.cn/gn/201505/t20150524，2016年3月10日。

②參見宋偉峰：《從國內首例微信傳銷案談傳銷治理問題》，《法治論壇》2015年第4期。

③參見李立眾：《刑法一本通》，法律出版社2012年第9版，第268頁。

④參見張振江：《論組織領導傳銷活動罪的主體范圍》，《經濟研究導刊》2010年第20期。

⑤參見晉瑾：《淺析微信平臺發布虛假廣告的法律責任》，《信息化建設》2015年第10期。

⑥參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2011年第5版，第449頁。