正當防衛本質及防衛限度具體認定標準

趙學敏

(北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京 100875)

一、問題的提出與論證要點

我國正當防衛制度隨著司法實踐的推動而漸趨完善，我們在欣喜之余，應當注意到正當防衛制度在司法適用中仍存在些許不盡如人意之處，理論界關于正當防衛相關問題的討論也從未停止。

將正當防衛制度推向討論焦點的案件當屬于歡“辱母殺人案”。該案二審判決書對正當防衛的防衛前提與防衛限度做出較為全面和充分的論證。與一審判決相比，二審判決實現了法律效果與社會效果的統一。但學者對該司法判決并非持一致的贊同態度，有學者對二審判決書所認定的防衛過當結論提出質疑，認為該案二審判決仍然未能準確區分正當防衛限度問題[1]。最高人民檢察院第十二批典型案例之一的于海明正當防衛案(檢例第47號)，再次引發理論界對正當防衛相關問題的熱議。在宏觀層面，有學者指出，自1985年到2014年的2486余件案例中，法院判決成立正當防衛的僅有37件，成立防衛過當的也僅有155件[2]。另有學者通過對722份防衛過當的判決書進行詳細梳理后發現，司法實務部門對“防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害”進行判斷時，大部分僅單純考慮防衛行為所造成的損害后果，認為只要防衛行為造成不法侵害人重傷或死亡結果，即直接判定防衛行為超過必要限度[3]?？梢哉J為，影響防衛限度司法認定的因素主要包括防衛人造成不法侵害人重傷或死亡結果以及防衛人持有攻擊工具等[4]。

司法實踐對正當防衛的總體認定情況反映出正當防衛權的行使空間受到極大限制，嚴重背離立法初衷及制度本質。防衛限度決定防衛人行為是否合法，防衛限度判斷混亂直接導致實踐中對正當防衛的認定存在困境。因此，本文將從違法性阻卻事由的正當化依據出發，剖析正當防衛的本質，重申其權利屬性，在此基礎上，提出防衛限度的具體判斷標準。

二、正當防衛本質及正當化依據

(一)正當防衛本質考察

在三階層犯罪論體系下，如果某個行為實現了某個犯罪的構成要件，同時又沒有正當化事由，該行為在刑法意義上就是違法的[5]152。按照階層論規范邏輯，該行為滿足違法性層面所需要件，可以進行有責性的判斷。違法性阻卻事由正是“在各種特定條件下，允許犯罪的構成要件實現的諸個規范”，可將其理解為對禁止性規范“禁止性”的解除，起到的是“取消禁令的作用”[5]152?！霸摦斢跇嫵梢男袨樵瓌t上是違法行為”，此即構成要件違法推定機能的內涵所在[6]。違法性阻卻事由何以阻卻行為的違法性？其正當化依據來源于何處？正確認識違法性阻卻事由的本質是準確判斷正當防衛行為限度的關鍵，對于司法實踐與理論研究均具有重要意義。

違法性阻卻事由與違法性相關聯。德國刑法語境下的“違法性”，指的是根據在實際上具有拘束力的法律和非法律對一個具體行為所做出的正確性或錯誤性評價[7]。違法性阻卻事由具有突破禁止性規范的正當化效力，探討違法性阻卻事由的依據必然立足于刑法規范的目的。一般地說，我國刑法認為，犯罪具有刑事違法性、社會危害性與應受懲罰性的特征，作為犯罪行為本質的“惡”即此處的社會危害性。行為因侵犯刑法所保護的利益而具有社會危害性，因而成為禁止性規范所規制的對象。違法性阻卻事由能夠突破禁止性規范進而免除行為的違法性，在我國刑法語境下，其根本原因就要回歸到“社會危害性”層面。因此，正當化事由必然是降低了或至少沒有增加社會危害性的行為。

我國學者提出正當化事由的本質包括兩方面：正當化事由的本質之一是社會整體利益未受損害，本質之二是需“符合某種犯罪構成要件”[8]。李斯特將違法性分為形式違法與實質違法，形式違法就是違反國家法律，違反法制的要求或者禁止規范；實質違法是指行為對法益的侵害，也是違法的本質[9]。與此相應，違法性阻卻事由的本質就在于，雖然其在形式上符合犯罪構成要件，但是，從實質的法益侵害性角度而言，其不僅不符合社會危害性所宣示的“惡”的特性，反而保護了更為重要的法益。作為刑法規制客體的犯罪行為因為侵犯法益或者引起了法所不允許的風險而具有懲罰必要性，正當防衛之所以能夠阻卻違法，正因為其法益保護之屬性。

因此，正是因為正當防衛的法益保護屬性決定了正當防衛行為應當具有權利本質，即正當的權利行為。從法秩序的統一性角度而言，刑法規范內在蘊含著對正當防衛行為的積極鼓勵與提倡。

(二)正當防衛的正當化依據

理論上認為正當防衛屬于法定的正當化事由，能夠阻卻違法性是不存在爭議的。需要進一步思考的是：正當防衛事由的正當化依據是什么？

違法性阻卻事由的根據有一元論與多元論。一元論主要有法益衡量說、目的說與社會相當性說，多元論則是根據不同情況，分別采取上述不同學說。法益衡量說以結果無價值為基礎，并衍生出優越的利益原則與利益闕如原則，前者是對法益進行價值高低的判斷；后者是指被害人承諾的情形，即缺乏受保護的利益[10]149。目的說則以行為無價值理論為基礎，對行為手段予以衡量，包括衡量型目的說與重視手段型目的說，前者認為為了正當的目的可以采取適當手段，后者則強調手段的反倫理性，若手段不被允許時，則不能認為是正當化事由[10]150。社會相當性說認為在社會倫理秩序范圍內被允許的行為就是正當的。

以正當防衛為例，優越利益說以法益衡量為基礎，當行為人實施構成要件該當行為，出于保護更高價值的利益而侵害該構成要件所保護的法益時，可以例外地被容許而阻卻違法[11]。法確證原則認為正當防衛行為之所以具有違法阻卻性，是因為不法侵害行為破壞了法秩序內在的穩定與統一，防衛行為以制止不法侵害為目的，能夠恢復法確證原則所捍衛的抽象法秩序[11]。此外，個人利益保護原則認為正當防衛的正當化在于法律許可私人例外地行使權利保護自己的利益，也有學者主張侵害人法益處于“懸置”狀態，即“侵害人值得保護性下降說”[12]。下文筆者將對上述原則予以詳述并得出本文主張。

法確證原則認為正當防衛行為能夠修復被不法侵害行為所損害的法秩序，立足于法秩序的統一性。就具體的案例而言，防衛人在面對緊迫的不法侵害實施防衛行為時，主要考慮自身正當權利與法益的保護。至于抽象法秩序的修復，則是從客觀上認為防衛行為具有確證法秩序的作用。任何打擊或者制止違法犯罪的行為在客觀上均具有維護法規范的意義，因而該原則是任何正當化事由均具備的特性，無益于正當防衛限度的個別化判斷。筆者認為，法確證原則無法單獨作為正當防衛的正當化依據。個人權利保護原則認為正當防衛屬于防衛人在緊急情形中利用私力救濟的行為。當侵害者不法攻擊防衛人時，防衛人與攻擊者之間的關系隨之被破壞，防衛人不再受到相互尊重義務的約束，侵害者的部分法益被懸置于法律保護范圍之外[11]。個人權利保護原則可以理解為法確證原則與法益衡量原則的結合，將法規范的抽象性具體化為防衛人與侵害者之間的協和關系以及相互尊重義務，對于侵害者利益的懸置也是法益衡量原則計算后的結果。個人利益保護原則論點的預設是侵害者可獨立且可歸責地破壞雙方之間的協和關系[11]。但是，此論的論證范圍較小，并將正當防衛的正當化依據限縮于個人利益的角度，在保護他人以及社會利益而實施正當防衛行為之時，需要對外進行擴大解釋?？傮w而言，個人權利保護原則較為明確和針對性地指出正當防衛的正當化依據。

正當防衛限度的具體化判斷應嚴格以個人權利保護原則與侵害人權利“懸置說”為依據。正當防衛的防衛對象是不法侵害，不法侵害不僅是對法規范的違反，同時也是對社會中公民相互尊重義務與自由權利的褻瀆。法益衡量原則與法確證原則說明正當防衛行為的權利本質及法益保護屬性，在法益衡量限度內，不法侵害者的權益喪失了刑法保護地位，使得防衛人的防衛行為在這一限度范圍內得以正當化。個人權利保護原則及侵害人權利“懸置說”進一步具體化地論證了防衛行為的合理限度，對認定防衛限度具有實質性的指導作用。

三、正當防衛的防衛限度的判斷標準

(一)防衛限度域外理論考察

英美刑法中，正當防衛并非是以法定權利的形式規定的，而是作為一種訴訟程序中的正當辯護事由。為方便法院的判決及律師辯護，英美法系國家對正當防衛大都做出較為細致的分類規定[13]。美國刑法“自我防衛”的標準中，規定了防衛人的“合理相信”原則，即防衛人合理地相信為避免非法侵害而使用這種暴力(防衛行為)是必要的[14]。“合理相信”標準將行為人的主觀心理變化作為考量因素之一，使得案件的認定更為全面和公允。此外，正當防衛的限度在不同領域具有一定差異。一般而言，美國正當防衛應當遵循“能躲避就不自衛的原則”，“新城堡法”將侵入住宅的不法行為的防衛權予以擴大化。以佛羅里達州為例，該州《2009年個人權利保護法》廢除了防衛者的退避義務，對于不法入侵住宅行為人的任何行為可以直接采用任何致命武器予以反擊[15]。正當防衛制度在這一合理的差異化規定中更凸顯權利本質的優越性。

《德國刑法典》第53條第3款規定：“因驚慌、害怕、驚嚇而防衛過當的，不予處罰?！庇袑W者對此做出專門解釋：德國刑法對行為人在緊急、驚恐狀態下的防衛行為限度做出特殊規定，對防衛行為的判斷標準著眼于防衛行為本身的必要性，只要防衛行為是保護法益所必不可少的[16]。防衛人主觀心態可作為責任阻卻事由而免除刑罰的法規范，將防衛人遭受不法侵害時的主觀心態作為防衛限度判斷因素之一，是一種更為人性化的認定思路。

(二)我國防衛限度判斷標準

關于防衛限度，我國刑法理論主要存在三種學說。第一種為“基本相適應說”，該學說認為判斷正當防衛是否超過必要限度，應將防衛行為與不法侵害行為在方式、強度及后果等方面進行比較，分析判斷彼此是否相適應；第二種為“必需說”，即只要防衛措施是制止不法侵害所必需的，即使防衛行為在強度、后果等方面超過不法侵害所可能造成的損害，也不能認為是超過了必要限度；第三種為“折衷說”，該學說是基本相適應說與必需說的折衷，主張正當防衛必要限度應當以制止不法侵害為必需，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度、后果等方面不存在過于懸殊的差異[17]。“折衷說”是目前理論與實踐中較為倡導的學說。張明楷教授進一步指出，是否“必需”的判斷要綜合分析不法侵害行為的危險程度、侵害者的主觀內容，以及雙方的手段、強度、人員多少、強弱和在現場所處的客觀環境與形勢等，同時也要權衡防衛行為所保護的法益性質與防衛行為所造成的損害后果。

應當注意，“基本相適應說”與“折衷說”要求防衛人履行嚴格的注意義務，在一定程度上降低了防衛人法益的優越性地位。一旦在手段或后果方面與不法侵害行為不相均衡，防衛行為的性質即發生由合法向違法的實質性改變。其反映在實踐中便表現為完全依據客觀證據判斷防衛行為是否滿足合理限度，在認定時過分依賴于行為人所持工具、雙方傷亡情形等結果性事實，從而在整體認定中凸顯出重視客觀結果而輕視主觀心理的固有模式。我國司法實踐中涉及正當防衛的相關案件中，之所以呈現出重結果甚至“唯結果論”的現象，與缺乏對防衛心理因素的考察不無關系。我國刑法在認定犯罪時堅持主客觀相結合的原則，因此在認定正當防衛時同樣應當堅持整體性的判斷邏輯，在行為認定中合理考量主觀因素。

此外，就客觀層面的判斷標準而言，防衛行為在理論上可區分為行為限度與結果限度，關于二者的關系存在一定爭議，爭議點在于防衛過當是否需要同時滿足行為過當與結果過當。有學者基于對法條文本的分析認為，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”是相對于“后果”而言，此處的相當性也是指結果相當[18]；而另有學者撰文提出，防衛限度的解釋對象應當是防衛行為本身，提出“防衛限度是最低有效防衛行為的強度”，認為防衛限度是針對防衛行為本身的限度[19]。其實這一爭議早在20世紀90年代即已出現，最早提出行為過當與結果過當的學者，即主張只有行為過當與結果過當均具備時才成立防衛過當[20]。周光權教授也贊成防衛行為與防衛結果同時具備才應當成立防衛過當[21]。但是，張明楷教授反對行為限度與結果限度結合認定的觀點，認為只有極為典型的案件才能適用行為不過當而結果過當或者相反的情形，不應當區分為行為限度與結果限度兩個要件，而應作為整體進行綜合判斷[22]。

(三)防衛限度判斷標準的提倡

1.行為限度與結果限度需同時具備

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)將防衛過當規定為“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害”，從文義解釋的角度而言，該表述包括“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”兩個層面，兩個層面之間沒有“或”“且”之類的連詞，二者應當是何種關系？從目的解釋與歷史沿革解釋角度而言，二者應當是并列關系。理由如下。

正當防衛作為法定的違法阻卻事由，是法律賦予公民保護合法權益、打擊違法犯罪的一項積極權利。認定防衛行為與認定犯罪行為在基本思路上具有根本性差別。法律與社會對正當防衛行為持積極的認可態度，這一點《刑法》修訂歷程可以印證。1979年《刑法》制定前，《中華人民共和國刑法大綱》(草案)、《中華人民共和國刑法指導原則草案》(初稿)、《中華人民共和國刑法草案》(初稿)等對正當防衛制度的規定存在著較多限定，甚至將正當防衛的行使空間限縮于“不得已而對犯罪人實行的正當防衛行為”，對于必要限度未做出明確說明，總體表述過于籠統[23]。1979年《刑法》對正當防衛制度規定為：“為了使公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的正當防衛行為，不負刑事責任?！痹?997年《刑法》修訂時，正當防衛所保護法益增加“為了國家利益”要件，并規定“防衛行為是制止不法侵害的行為”，允許對不法侵害人造成損害，并將第二款正當防衛的限度從“正當防衛超過必要限度”修訂為“明顯超過必要限度”，將“造成不應有的危害”修訂為“造成重大損害”。根據《中華人民共和國刑法釋義》，此處“重大損害”是指由于防衛人明顯超過必要限度的防衛行為造成不法侵害人或者其他人人身傷亡及其他能夠避免的嚴重的損害。關于防衛過當的刑事責任，1979年《刑法》將“應當酌情減輕或者免除處罰”中的“酌情”刪除，規定為“應當減輕或者免除處罰”。此外，新增一款，對特殊防衛權予以明確化規定，以充分保障公民在遭遇嚴重危害人身安全的暴力犯罪時保護合法權益。

2.行為限度與結果限度的認定標準應適當放寬

防衛行為的認定應當適當放寬標準，不應在司法實踐中過于嚴苛。同理，防衛過當的認定則應嚴格把握，切勿輕易將防衛行為以過當行為論處，要求防衛人承擔刑事責任。從目的解釋及歷史沿革解釋角度而言，筆者認為，《刑法》第二十條第二款“超過必要限度”與“造成重大損害”之間應當是并列關系，即只有同時滿足上述兩方面方能認定為行為過當。造成重大損害當然是針對防衛結果而言，存在爭議的是：超過必要限度僅指行為限度還是包括結果限度？如果在“超過必要限度”層面對結果限度予以評價，又在“造成重大損害”層面再次判斷結果限度，是否屬于重復評價或者司法的不經濟？筆者認為，防衛限度細分為行為限度與結果限度，并將“超過必要限度”與“造成重大損害”并列認定，是為了實踐認定的具體化。只要防衛行為未造成重大損害結果，即使防衛人選擇了攻擊性較強的工具，也不能直接認定為防衛過當。只有防衛行為造成重大損害的場合，才需要進一步判斷防衛行為是否屬于過當。此時，應當在“超過必要限度”范圍內對行為限度與結果限度予以衡量。在司法實踐中，經常會出現防衛行為本身的強度明顯超過必要限度，但是，并未發生重大損害結果；也會有防衛行為雖然沒有明顯超過必要限度，基于自然的外力因素或其他第三人的介入因素使得發生重大損害結果的案例?；诜佬l人的優勢地位，在行為危險系數極高的情況下只要沒有出現重大損害結果就不能屬于防衛過當。這種對行為限度及結果限度進行雙重把握的認定標準具有合理性，能夠避免單一認定標準的僵化和極端。

3.行為限度判斷應適當考量主觀心態

此外，應當注意防衛限度的判斷須堅持主客觀相結合的基本原則，結果過當的認定屬于純客觀性認定，缺失主觀性因素的考量所得出的結論必然有失公允，也會強化司法實踐中對于結果的依賴，固化“唯結果論”的不當做法。出于保護合法權益與打擊不法侵害行為之目的，應當正確認識防衛人在遭受不法侵害攻擊實施防衛行為時的驚恐、錯愕、恐懼的情狀。在行為限度的判斷中，應當適當考慮上述心理變化，在防衛限度的認定中予以全面考量，對防衛行為限度的衡量適當放寬。

就行為限度與結果限度的發生順序而言，防衛行為優先于防衛結果。相較于防衛結果的事后判斷，對防衛行為的判斷可以結合防衛人防衛時的特定心態，包括驚慌、錯愕、恐懼等情緒。在具體判斷時適當結合影響防衛行為強度、手段的主觀情況，有助于認定結果的公平與合理，正視防衛人的優勢法律地位的要求。

四、行為限度與結果限度的具體認定標準

(一)行為限度的具體界定標準

對防衛行為進行判斷時，其參照行為應當是現實的不法侵害行為及可能的不法侵害行為這一整體。設想防衛行為能夠制止正在進行的不法侵害，防衛行為的強度必然適當高于不法侵害。對于不法侵害人未實施但有極高可能性會實施的不法侵害行為的判斷，可以借鑒美國刑法中的“合理相信”原則。立足于行為人標準說，以行為人在當時特定情狀的合理反應為依據，只要防衛人“合理相信”不法侵害人極有可能會繼續實施侵害行為，即可認為防衛行為限度的參照對象包括不法侵害人極有可能實施的侵害。如何認定“不法侵害極有可能會實施”？筆者認為，可以綜合不法侵害人的攻擊部位、所持器械危險程度、雙方紛爭程度、實力對比等具體情節。必須強調的是，“合理相信”原則的判斷必須以行為人為標準，切忌事后以已知結果推測行為時之心態。

防衛行為的強度可以在合理限度內高于不法侵害行為的強度，因此，應當適當放寬防衛行為的限度，允許防衛行為的強度、危險性在合理范圍內高于不法侵害行為。一方面，防衛行為的目的是制止不法侵害。制止不法侵害與不法侵害行為強度完全對等的防衛行為僅存在于理想化狀態中。但凡能夠足以制止不法侵害的防衛行為，其強度就必然超過不法侵害，唯其如此，才可能實現防衛目的。另一方面，這是將防衛人在實施防衛行為時的“合理相信”原則以及慌亂中的錯愕、驚嚇等納入認定范疇的必然要求?？紤]到防衛人因受驚慌、錯愕的影響，無法期待防衛人在行為強度、方式及工具的選擇上完全符合理性、冷靜的第三人標準，適當放寬行為限度認定標準是主客觀相結合原則的應有之義。

(二)結果限度的具體界定標準

我國司法實踐對結果限度的判斷傾向于“唯結果論”的邏輯，即只要防衛行為造成了重傷或者死亡，就直接認定防衛行為超出必要限度。此種認定方式不僅未區分行為限度與結果限度，僅單純在結果限度考量層面，對防衛結果與不法侵害已經造成的危害結果進行比較，忽視了不法侵害行為造成其他損害后果的可能性。筆者認為，防衛結果比照的應是不法侵害行為已經造成的結果、不法侵害人極有可能會造成的危害結果，以及不法侵害人反擊防衛行為所造成的結果。如果僅對不法侵害行為已經造成的危害結果進行比照，則會不當限縮防衛行為的限度，無法實現防衛意圖。“明顯超過必要限度”中，“明顯”的對象應當是減去上述侵害結果之后的結果。

與此同時，對不法侵害行為可能招致的反擊風險應當由不法侵害人自我承擔，防衛行為造成的“損害結果”與不法侵害造成的損害后果相一致的部分，不應當認為是防衛行為造成的“損害結果”。兩相抵消之后的結果，才應當是此處結果限度予以考量的對象之一，在對抵消后的結果進行判斷時，若沒有造成重傷或死亡等重大危害后果，就不得認定防衛過當。

應當注意的是，對行為限度以及結果限度進行具體判斷時，應設身處地從行為人防衛時的情境出發，對雙方的力量對比、行為性質、是否存在繼續侵害的可能性等要素進行綜合判斷。立足于防衛人防衛時的具體情境與心態，事后理性第三人視角是對正當防衛制度的不當限制。以防衛人視角展開認定，能夠充分體現正當防衛制度的權利內涵及優益地位，同時能夠使得認定結果與判決結論更為公允和全面。

五、結語

正當防衛制度作為公民制止正在進行的不法侵害的有效手段，應當受到立法與司法的雙重保障。在認定防衛限度時，應嚴格堅持防衛人相對于不法侵害人的優勢地位，“唯結果論”不應當繼續成為司法判定的原則。主張“行為限度與結果限度同時存在說”，將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害結果”并列認定，以防衛人進行防衛時的具體情境與心態為根據，適當采納“合理相信”標準，以主客觀相結合原則為思路，對防衛行為與防衛結果予以綜合考量，做到既能夠維護公民行使正當防衛權利的空間，又不至于導致防衛權利的濫用。