論同人作品的法律性質與權利侵害

◇姚 遠◇

一、同人作品的著作權

同人作品的概念，主要來源于日語的“同人志”①劉揚：《同人小說的著作權問題研究》，西南政法大學碩士學位論文，2010年，第2頁。，表現為套用原作品的人物形象與部分場景設定，在原作或原型的基礎上進行的再創作活動及其產物②王錚：《同人的世界：對一種網絡小眾文化的研究》，北京：新華出版社，2008年，第3頁。。由于同人作品是基于原作品的再創作，兩者不可避免地存在共同因素，這種創作因素上的相似性導致同人作品難以擺脫原作品的影響，其是否滿足獨創性要求、權利狀態又如何，都存在爭議。

（一）同人作品的性質

依據《著作權法實施條例》第2條規定，著作權法意義上的作品需要具有獨創性，是源于作者獨立的、富有個性的創作③王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，《法律科學》（《西北政法大學學報》）2017年第5期。。有觀點認為同人作品只是一種基于流行文化特定部分的書面創意，而非專業創作④Steven A. Hetcher, "Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix Culture," University of Pennsylvania Law Review,Vol. 157, 2009, pp. 1869-1935.。但創作者的業余身份，并不會導致作品獨創性被當然否定。無論是在獨立完成、創作投入上，還是在個性表達上，同人作品都能符合獨創性的要求。

我國法律沒有明文規定獨創性的具體要求，比較法則存在智力投入、非復制、一定的創造性等標準，可以據此參照進行判斷。一方面，同人作品需要作者的創作投入。雖然其存在借鑒原作品的成分，但只是借用其人物形象和基本設定等元素，絕大多數是另行創作的新情節、新故事。同人作品需要創作者的再創造，而非僅僅復制原作品的內容。因此，作者需要投入大量精力進行創作、豐富故事情節，才能產生不同于原作品的表達。另一方面，同人作者不是與原作者一道創作同人作品，而是依據自己的想法、喜好獨立完成。固然，同人作品擅自借用原作品元素，可能侵害原作者著作權，但不能因此否認同人作者的獨立創作過程，也不影響對新情節、新內容的獨創性認定。

作品具有創造性，意味著不能僅僅是事實的再現，還必須有個性化的加工。基于思想與表達的二分基本理念，我國著作權法并不要求思想上的獨創性，它關注的只是某種思想、感情在某個時間是否形成了獨創性表達①駱天緯：《同人作品的著作權問題研究——以〈此間的少年〉為例》，《知識產權》2017年第8期。。同人作品借鑒了他人的作品，無疑會存在一些共同點。然而，同樣的思想可以有多樣的表達，每一位作者都有自己的個性表達方式，帶給讀者的印象與審美情趣都有別于其他作品。另外，同人作品往往只是借用基本人物設定，其余內容都與原作品大有不同，作者新添加的情節元素，會進一步提升表達的個性化。一旦該表達能體現作者特性，成為“文學、藝術及科學領域”的獨創性智力表達②謝晴川：《論獨創性判斷標準“空洞化”問題的破解——以科技類圖形作品為切入點》，《學術論壇》2019年第5期。，則當然符合獨創性的要求。

（二）同人作者著作權的行使受限制

首先，同人作品的作者對其作品應享有著作權。創作自由作為言論自由的一個方面，受到我國憲法的保護，而著作權法的規范目的，在于鼓勵創作。依據《著作權法》第12條，改編作品著作權由改編人享有，足見我國立法鼓勵創作的思想傾向。需要明確的是，同人作品不一定構成改編作品，但基于同樣的理由，法律并不限制同人作品的創作自由，而是它的傳播。③孫山：《同人作品傳播中的〈著作權法〉限制》，《科技與出版》2017年第12期。同人作品的創作并不受限制，關鍵在于對同人作品的利用是否侵害原作著作權人的權利。

其次，同人作品著作權在作品創作完成時產生。作為原作品衍生創作的產物，同人作品著作權的產生規則是否存在特殊之處，存在一定爭議。有觀點認為，對于未經許可的續寫作品，續寫者的著作財產權受到限制，其著作財產權是處于效力待定狀態④苗成林，潘勤毅：《未經許可續寫作品的著作權保護與限制》，《中國出版》2016年第9期。。然而，效力待定是針對法律行為而言的，創作作品只是一項事實行為，著作權的產生能否適用法律行為效力規則不無疑問。況且效力未定狀態未免過于不穩定，無助于及時判斷權利狀態。此外，效力待定就其本義而言是“未決的無效”，即是說，未征得許可的行為，開始時不生效力，但可以通過事后追認變成有效⑤〔德〕梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2013年，第374頁。。如此一來，同人作品的著作權不再是創作完成時自動產生，而是需要有著作權人許可方能產生。這就違背《伯爾尼公約》所確立的一般規則，也不符合我國《著作權法實施條例》第6條規定。因此，合理的解釋是同人作者仍享有著作權，且一部小說一旦創作完成，它作為文字作品即依法成為版權客體⑥鄭成思：《版權法》，北京：中國人民大學出版社，1997年，第38頁。，并不存在特殊規定。

最后，同人作品著作權的行使受到限制，不能侵害原作著作權人的權利。這為我國《著作權法》第12條所明確，意在平衡同人作品的傳播利用需要與原作品權利人的法律保護。同人作品畢竟很大程度上借鑒了原作品的創意，有些甚至是直接套用情節模式進行續寫，按照人們的一般觀念，它總有些偏頗之處。同人作品上可能既存在作者的著作權，又存在原作者的著作權，前者在權利行使上當然會受到限制，這種限制不是表現為權利的效力如何衰減，而是在缺乏合法化條件下，可能構成著作權侵權。

二、對著作權專有權利的侵害

同人作品對原作品的利用方式多樣，主要有保留原作基本表達、借用原作角色形象、續寫等常見情形。其使用和傳播是否侵害原作者著作權，關鍵在于其是否受到專有權利的控制，以及是否存在特定法定免責事由①王遷：《知識產權法教程》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第244頁，第160頁。。我國《著作權法》賦予著作權人十六項專有權利，每一項權利都有對應的特定行為，明確同人作品可能落入的專有權利控制范圍，也是實務中的焦點問題。

（一）保留原作的基本表達

《著作權法》規定改編權是改變作品，創作出具有獨創性的新作品的權利。單就文義而言，法律只是概括式地說明了改編作品對原作的利用，而沒有區分利用的形式與程度。實踐中，利用原作進行再創作，從而創作出同人作品的過程，可能是保留原有敘事而僅在形式上變化，但更多的則是部分人物形象的使用、情節因素的借鑒，與原作品存在很大差異，這種區別足以影響演繹作品的認定。

一方面，保留原作基本表達的同人作品，不論是否發生形式上的變化，均應屬于演繹作品，受改編權控制。有人認為，著作權法中的改編是指改變作品的用途或者表現形式②林鶯：《同人作品合法性問題探究》，《中國版權》2015年第5期。，側重形式上的轉換。亦有觀點認為，改編的特點在于利用了既有的著作權元素進行再創作，而非簡單的文體或內容形式的轉換③劉穎，何天翔：《著作權法修訂中的“用戶創造內容”問題——以中國內地與香港的比較為視角》，《法學評論》2019年第1期。。其實，無論是形式上將文學作品變化為影視作品，還是內容上進行修飾，都不影響演繹作品的認定。改編權意欲保護的不是作品的形式或思想，而是其內容所呈現的基本表達。同人作品若是保留原作的基本表達，則成為原作著作權的控制對象。

另一方面，僅借用原作思想的同人作品不屬于演繹作品，不在改編權的控制范圍內。基于思想與表達的二分原理，我國著作權法并不保護“思想”，僅保護獨特性的表達方式。若是同人作品僅僅借用原作的創意或是思想情感，而沒有留下原作的主要情節或事敘事內容，則這種利用更多的是為自己作品添加亮色，無法稱之為改編作品。只有保留原作的基本表達而創作同人作品，才是著作權法意義上的改編行為④王遷：《知識產權法教程》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第244頁，第160頁。。

（二）借用原作的角色形象

毫無疑問，同人作品最主要的一個特征，就是借用原作的人物形象放入自己故事之中，其不可避免的需要利用原作角色。存在爭議的是，利用原作人物形象再創作的同人作品，是否屬于改編權所規制的對象。有觀點認為，同人作品并非演繹作品，因為其僅僅借用原作的一個角色，卻創作出與原作品完全不同的思想內容①湯曉峰：《論同人文學作品的可版權性及法律保護》，《中國出版》2018年第1期。。反對觀點則認為，人物角色屬于作品的重要元素，是具體的表達方式②孫山：《同人作品傳播中的〈著作權法〉限制》，《科技與出版》2017年第12期。，需要受到規制。爭議焦點在于，角色形象能否成為一種表達，從而得到著作權法的保護。

對于此問題，司法實踐中一些法院的觀點能借以參考。莊羽訴郭敬明抄襲一案中③北京市高級人民法院（2005）高民終字第539號民事判決書。，北京市高院認為對人物特征的一般性描寫，并不能突出人物的特征，因而不是著作權法所保護的表達形式。在李鵬與石鐘山一案中④北京市第二中級人民法院（2008）二中民終字第02232號民事判決書。，北京市二中院認為單純的人物特征屬于公有領域的素材，只有與故事情節結合后才能一起成為著作權法的保護對象。可見，法院意識到人物形象往往只是一種“思想”，只有經過具體情節的充實才能成為“表達”。金庸訴江南一案中⑤廣東省廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。，被訴侵權人更是直接沿用金庸原著中的人物名稱與角色關系，法院則根據人物形象與故事情節的結合程度，認定脫離了具體故事情節的人物形象屬于單純的要素，難以構成具體的表達。

由此可見，單純的角色形象只是一個空殼，缺乏必要的獨特性表達，并不足以成為著作權法所保護的對象，更遑論受到改編權的規制。只有同時考慮同人作品與原作品的具體情節相似性，讓情節賦予角色特定內涵而成為獨特表達，才可能成為著作權控制對象。

（三）續寫原作品

同人作品另一常見形態是對原作的續寫，也就是基于既有故事與人物，另行創作新的情節內容。由于《著作權法》對改編權的規定僅限于“改變作品”，而不包含續造，這類同人作品難以歸入到改編作品之中。但它畢竟脫胎于原作，無論是角色形象還是故事背景都完全一致，其敘事基礎仍保留原作的基本表達，應當受到法律規制。

人物名稱不具有獨創性而無法成為作品⑥施華婷：《網路小說影視授權契約之法律問題研究——以中國大陸法制與相關案例為中心》，《中正大學法學集刊》（臺灣）2018年第58期。，但續寫作品，相比于一般的同人作品，在角色形象的借用上更為徹底。其對原作角色的運用，遠遠超過單純的套用，而是角色、情節、敘事手法等全方位地沿襲，讀者必須結合原作故事情節才能理解續寫作品。比如高鶚對《紅樓夢》續寫，就是在曹雪芹原作的基本表達之上進行的，沒有原作的存在，續寫作品甚至不具有完整的敘事。

續寫作品既保留原作思想內容，又保留原作基本表達，的確侵入了原作品著作權的控制范圍。沿用司法判決對該類作品的一貫做法，應當認定為著作權侵權行為。在法律依據上，若是借用改編權條款規制續寫行為，勢必會超出改編權的文義范圍，不利于法律解釋。續寫不屬于改編，利用人物角色另外敘事更不應屬于改編。對此，可以采取更妥當的做法，可以將之納入《著作權法》第10條第1款第17項“其他權利”之下⑦孫山：《同人作品傳播中的〈著作權法〉限制》，《科技與出版》2017年第12期。，達到保護原作者著作權的目的。

三、合理使用與容忍使用

同人作品創作者面對著作權人的權利主張，常借托于合理使用條款以獲得合法性，但在商業化運作下，同人創作超出了合理使用范圍。雖然著作權人出于種種考慮，對同人作品的使用和傳播格外寬容，但使用者也不會因此獲得默示授權。

（一）商業化同人創作不屬合理使用

合理使用是對著作權專有權利的一項限制，滿足條件的使用人可以不經許可、不付報酬地使用作品。正是因為它對著作權權能的影響甚大，《伯爾尼公約》第9條規定了合理使用的三步檢驗法，意在嚴格限制合理使用條款，減少對著作權人的影響。在此精神下，我國《著作權法》第22條對合理使用情形進行封閉式枚舉，正是為了平衡保護作者利益與促進知識與信息廣泛傳播的雙重目的①馮曉青：《著作權合理使用制度之正當性研究》，《現代法學》2009年第4期。。

一方面，合理使用條款不保護傳播范圍廣、逐利性強的商業化同人創作。我國的合理使用采用窮盡式列舉，限制違法阻卻事由的擴張解釋，法律沒有規定的使用方式當然不屬于合理使用。我國著作權法并沒有規定販售同人作品這種合理使用模式，則可以反面解釋成行為人不能借此條款對抗著作權人權利。另外，從合理性的角度看，使用者購買原作品的目的，并不當然包括再創作后的出售獲利。換言之，在此類同人創作上，并不存在使用者對于著作之使用有一合理期待②李光霞：《著作權法的另一向度探討：使用者之合理使用權》，《廣東行政學院學報》2014年第4期。，商業化同人作品在合理使用的理論上難以立足。

另一方面，一些非商業化同人創作，由于其傳播范圍有限、不具營利性目的，可能屬于著作權合理使用的個人使用情形。個人使用，意指為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品③王遷：《知識產權法教程》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第220頁。，往往傳播范圍十分有限。非商業化同人創作，大都是粉絲的自娛自樂，是出于個人興趣而選擇的文化創作，具有強烈的私人屬性和非營利目的，可以構成合理使用。況且，這類作品的傳播限于個人親友范圍，不會經過社團組織、商業團體等渠道向不特定公眾擴散，其對原作著作權人的影響沒有超出合理界限。然而，一旦使用原作的目的轉變為商業獲利，則該行為難謂是個人使用，行為人不能依據合理使用條款免責，而是需要獲得著作權人的許可。

（二）容忍使用不是默示授權

面對同人作品泛濫的現實，著作權人多持以消極態度，似乎容忍了他人對自己作品的擅自衍生創作。應該看到，這是基于多種原因而作出的妥協舉措，并不意味權利人就此放棄合法權益，或是對行為人進行了默示授權。

首先，著作權人出于長遠利益的考慮，會對粉絲的某些逾矩行為持寬容態度。同人作品的創作者與原作的消費者之間存在很大的重疊，最先進行同人創作與傳播的往往是原作品的忠實粉絲。也因此，同人作品亦被稱為粉絲作品。這種對原作的復制和使用并未經著作權人許可，但客觀上拓展了原作的影響范圍與潛在市場，著作權人對此類行為的允許，可能會有利于權利人的長期利益④Christina Z. Ranon, "Honor Among Thieves： Copyright Infringement in Internet Fandom," Vand. J. Ent. & Tech. L, Vol. 8, 2005,pp. 421-451.。基于此，權利人對同人作品呈現出更為寬容的態度。

其次，在同人作品對原作的商業利益影響有限時，著作權人可能缺乏維權動力，但不意味放棄權利。對于構成侵權的同人創作行為，著作權人會衡量維權成本與止損金額，來決定是否主張自己的權利。在同人作品影響較小時，著作權人往往偏向于容忍。在同人作品影響較大時，比如莊羽訴郭敬明抄襲一案，被告的作品不僅得到出版傳播，還獲得了不菲的收入與聲譽，此時著作權人當然有權提出主張，以制止被告行為、避免自己損失擴大。若是將權利人的消極態度等同于默示授權，則無異于放任同人作品的大肆傳播，助長侵權行為的滋生。

另外，著作權人的容忍態度與其權利主張并不沖突，其合法權利仍應得到保障。著作權法的立法目的是鼓勵作品的創作①王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，《法律科學》（西北政法大學學報）2017年第5期。，為了增加法規的彈性，一定范圍內允許同人作品的存在并無不當，但不能解釋成權利人放棄權利的表現。比較法上，一些網絡視頻分享公司采取在線許可模式，也有展覽會選擇與著作權人達成特定時期的侵權豁免協議，以試圖緩和兩者矛盾。但是，如何徹底解決這一矛盾，可以說，各國現行的著作權法，仍遠未能提供一個可行的調整方案②何天翔：《國際貿易視野下的個人數字著作權侵權與應對——以針對網絡粉絲創作行為的企業著作權執法策略為切入點》，《暨南學報》（哲學社會科學版）2016年第8期。。根據我國現行法，比較合理的解釋，還是將著作權人的容忍當成一種事實狀態，而不帶有放棄權利主張的意味。

結 語

同人作品的創作與傳播，是當前文化市場上不能忽視的現象。其與原作品存在創作因素上或多或少的的相似性，往往引起著作權糾紛。固然，同人作品也是著作權法意義上的作品，其創作屬于個人自由，但其傳播與使用則受到原作者權利的限制。一些保留原作基本表達的演繹類作品，會受到原作者的改編權限制；僅借用原作思想抑或是創意的作品，也需要顧及著作權人的其他權利。綜合考慮同人作品的傳播范圍與商業化傾向，合理使用作為同人作者常常援引的條款，其實并不一定適合。而著作權人的容忍態度，也只是一種暫時的現象，權利人不主張權利，并不意味著行為人行為的當然合法化。因此，在現行法下，同人作品一旦存在人物形象與具體情節的相似性，往往會被認定是對原作的改編，因而需要承受侵權風險。原作著作權人的權利，對同人作品發揮著至關重要的影響。