體育獨(dú)家授權(quán)的反壟斷法分析

黃思成

一、問題的提出

獨(dú)家授權(quán)在當(dāng)代中國應(yīng)用廣泛，但存在并非一定合理。我國在加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)同時(shí)，也催生音樂版權(quán)獨(dú)家模式非規(guī)范化使用，招致反壟斷法責(zé)難。[1]參見寧立志、王宇：“叫停網(wǎng)絡(luò)音樂市場(chǎng)版權(quán)獨(dú)家交易的競(jìng)爭(zhēng)載思考”，載《法學(xué)》2018年第8期，第169～181頁。無獨(dú)有偶，隨著體育賽事商業(yè)價(jià)值增加，競(jìng)賽表演業(yè)成為國家發(fā)展新動(dòng)向，對(duì)賽事資源及其商業(yè)權(quán)益的爭(zhēng)奪進(jìn)入白熱化階段，諸多賽事均采取獨(dú)家授權(quán)的合作方式，體育獨(dú)家授權(quán)亦為公眾熟知，成為行業(yè)通行做法。近年來，其是否排除、限制競(jìng)爭(zhēng)受到各方高度關(guān)注，肇端于此的粵超公司訴廣東足協(xié)與珠超公司壟斷案、體娛公司訴中國足協(xié)與映脈公司壟斷案相繼發(fā)生。

對(duì)于體育獨(dú)家授權(quán)，司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的態(tài)度頗為分殊，法院此前判決不構(gòu)成壟斷，而有傳言已啟動(dòng)調(diào)查的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將在體娛案中秉持嚴(yán)厲立場(chǎng)，認(rèn)定構(gòu)成壟斷。與此同時(shí)，學(xué)界亦形成觀點(diǎn)的鮮明對(duì)立。反壟斷法專家對(duì)此褒貶不一；體育法學(xué)者則一致選擇堅(jiān)守體育的特殊性，主張中國體育仍處于初級(jí)階段，亟需政策扶持，應(yīng)當(dāng)借鑒西方，建立中國體育反壟斷法豁免制度，將獨(dú)家授權(quán)納入豁免范圍。[2]參見姜熙：“開啟中國體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展法治保障的破局之路——基于中國體育反壟斷第一案的思考”，載《上海體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第47～54頁。

顯然，體育獨(dú)家授權(quán)已招致諸多非議，意見相持不下。從上述簡(jiǎn)單梳理即可看出端倪：由于歷史和實(shí)踐差距，關(guān)于體育獨(dú)家授權(quán)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)識(shí)分歧極大；共識(shí)的形成有賴于重新理順體育壟斷的頭緒，同時(shí)得到反壟斷法的精細(xì)回應(yīng)。遺憾的是，學(xué)術(shù)界尚未有系統(tǒng)性研究。有鑒于此，本文嘗試從反壟斷法的角度分析對(duì)體育反壟斷法規(guī)制應(yīng)秉持的態(tài)度、體育獨(dú)家授權(quán)已引發(fā)的壟斷爭(zhēng)議、其是否構(gòu)成縱向協(xié)議壟斷和濫用市場(chǎng)支配地位以及與行政壟斷的關(guān)系。

二、體育壟斷抗辯及其修正：應(yīng)秉持的態(tài)度

體育壟斷問題受到大陸學(xué)者關(guān)注可追溯至本世紀(jì)初，[3]參見熊衛(wèi)：“21世紀(jì)體育產(chǎn)業(yè)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與有效競(jìng)爭(zhēng)”，載《體育函授通訊》2000年第4期，第14～16頁。第一篇研究職業(yè)體育反壟斷法豁免出現(xiàn)于2005年。[4]參見賈文彤、毛璞：“對(duì)美國職業(yè)體育反壟斷豁免的再認(rèn)識(shí)”，載《北京體育大學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第7期，第885～886頁。在西方，悠久的發(fā)展歷史、不同的產(chǎn)業(yè)特征以及國家一度寬容的態(tài)度使體育壟斷有其獨(dú)特的生成邏輯，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化和法律層面形成法律抗辯，反對(duì)國家干預(yù)，至今仍發(fā)揮影響。不過，二十余年間，一種修正上述抗辯的努力在西方悄然進(jìn)行，特別是部分豁免完全取消，加強(qiáng)以司法干預(yù)為核心的體育法治的趨向十分明顯。然而遺憾的是，大陸學(xué)者尚未注意到，對(duì)待現(xiàn)階段體育壟斷仍以寬容政策、建立中國體育反壟斷法豁免制度居多。[5]參見周青山：“美國職業(yè)體育反壟斷抗辯中單一實(shí)體原則的適用”，載《天津體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第4期，第320～324頁。在此邏輯影響下，獨(dú)家授權(quán)得到最大豁免支持，缺乏精細(xì)化分析，與法學(xué)嚴(yán)苛的反思傳統(tǒng)背道而馳。[6]參見楊婧：“反壟斷法視閾下的體育賽事轉(zhuǎn)播權(quán)單獨(dú)銷售問題研究”，載《新疆大學(xué)學(xué)報(bào)哲學(xué)·人文社會(huì)科學(xué)版》2018年第3期，第52～59頁。因此，有必要首先進(jìn)行一次體育壟斷的再認(rèn)識(shí)，方能指導(dǎo)局部領(lǐng)域反壟斷法規(guī)制。如果承認(rèn)體育壟斷豁免事由存在，一定程度上體育獨(dú)家授權(quán)將不構(gòu)成壟斷。

（一）體育壟斷抗辯

目前，仍產(chǎn)生影響力的體育壟斷抗辯事由有以下五種：

其一，業(yè)余體育豁免（amateur sports exemption）。業(yè)余體育豁免常在當(dāng)下體育反壟斷研究中遭到忽視，但它決非不重要抗辯事由，相反是一種歷史悠久的抗辯。1976年加拿大競(jìng)爭(zhēng)法第6條規(guī)定業(yè)余體育豁免，該規(guī)定持續(xù)生效至今。[7]See American Bar Association， Sports and Antitrust Law, ABA publishing， 2014， pp.132-133.

其二，體育電視和廣播豁免。1961年美國《體育廣播法》（Sports Broadcasting Act）第1條規(guī)定，橄欖球、棒球、籃球和冰球電視廣播贊助聯(lián)合協(xié)議不適用反壟斷法。1998年德國《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》第31條規(guī)定，體育協(xié)會(huì)集中轉(zhuǎn)讓體育比賽電視轉(zhuǎn)播權(quán)的行為享受豁免。[8]參見《各國反壟斷法匯編》編選組編：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，第181頁。

其三，棒球豁免（baseball exemption）。美國棒球豁免是一種非成文法豁免（nonstatutory exemption），通過反壟斷法私人訴訟（antitrust private litigation）建立。十九世紀(jì)后期，“保留制度”為當(dāng)時(shí)的職業(yè)棒球俱樂部國家聯(lián)盟采用。根據(jù)該制度，每個(gè)球隊(duì)可以將5名球員放在交易市場(chǎng)以外，避免過渡競(jìng)爭(zhēng)而導(dǎo)致的球員過高薪酬。但是，該制度卻也極大地限制了球員轉(zhuǎn)會(huì)。圍繞“保留制度”是否違反《謝爾曼法（The Sherman Act）》，歷史上美國棒球分別經(jīng)歷了1922年巴爾的摩聯(lián)邦棒球俱樂部公司訴職業(yè)棒球俱樂部國家聯(lián)盟案（Federal Baseball Club of Baltimore， Inc.v.National League of Professional Baseball Clubs）、1953年托爾森訴紐約洋基隊(duì)案（Toolson v.New York Yankees）和1972年弗雷德訴科恩案（Flood v.Kuhn）等3個(gè)重要案件。雖然法院從一開始將棒球比賽認(rèn)定為一種競(jìng)賽表演，屬于州內(nèi)事務(wù)，以其不屬于《謝爾曼法（The Sherman Act）》所要求的州際貿(mào)易而直接拒絕在棒球中適用該法，到最后不得不明確承認(rèn)職業(yè)棒球?qū)儆谥蓦H貿(mào)易，但是原告無一例外最終敗訴。法院在弗雷德訴科恩案（Flood v.Kuhn）中以國會(huì)對(duì)上述棒球比賽屬性認(rèn)定錯(cuò)誤的沉默暗示國會(huì)對(duì)棒球豁免的認(rèn)可來解釋它的立場(chǎng)。美國棒球反壟斷豁免制度得以正式形成。[9]參見姜熙、譚小勇：“美國職業(yè)棒球反壟斷豁免制度的歷史演進(jìn)——基于案例分析”，載《天津體育學(xué)報(bào)》2010年第2期，第113-117頁；Grow Nathaniel， Baseball on Trial: The origin of Baseball’s Antitrust Exemption， University of Illinois Press， 2014， pp.218-228.1998年《柯特·弗雷德法》（The Curt Flood Act）第3條列舉6項(xiàng)包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的棒球豁免事項(xiàng)。[10]15 USCA § 26b， 1998， 112 Stat.2824.

其四，經(jīng)濟(jì)學(xué)抗辯。反壟斷法與經(jīng)濟(jì)學(xué)有著密切聯(lián)系，其司法實(shí)踐特殊性來源于對(duì)經(jīng)濟(jì)分析的依賴。[11]參見詹昊著：《中國反壟斷民事訴訟熱點(diǎn)詳解：〈關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定〉解讀及案例評(píng)析》，法律出版社2012年版，第173～176頁。支持體育壟斷的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為，團(tuán)隊(duì)體育具備以下特性，顯著影響了它們的開展、組織和內(nèi)部治理，并且使他們排除、限制競(jìng)爭(zhēng)獲得豁免的可能性:（1）體育產(chǎn)品生產(chǎn)具有特殊性，不能由單個(gè)俱樂部球隊(duì)或者單個(gè)運(yùn)動(dòng)員完成，往往需要不同俱樂部和球員合作；[12]參見向會(huì)英：“我國職業(yè)體育反壟斷法豁免制度研究”，載《首都體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年版第4期，第295～300頁。（2）體育的魅力在于賽果的不確定性，如果任由競(jìng)爭(zhēng)，豪門俱樂部將摧毀整項(xiàng)運(yùn)動(dòng)。有必要對(duì)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行一定限制，維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)性平衡；[13]See McKeown， James T.， The Economics of Competitive Balance: Sports Antitrust Claims after American Needle, 21 Marq.Sports L.Rev.517 （2011）， pp.517-550.（3）職業(yè)體育的成功歷史能夠證明，聯(lián)盟所采取的排除、限制競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)能最大化消費(fèi)者福利；（4）只有適當(dāng)排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，才能在激烈的體育市場(chǎng)中保持與其它運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)力。

其五，契約自由與自治權(quán)抗辯。反壟斷法通過干預(yù)契約，實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)的保護(hù)，公、私法的對(duì)立在該領(lǐng)域始終存在。[14]參見基斯·N.希爾頓著，趙玲譯，劉凱校：《反壟斷法：經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和普通法演進(jìn)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第30～34頁。而對(duì)賽事及相關(guān)衍生產(chǎn)品進(jìn)行商業(yè)開發(fā)利用，符合“權(quán)利”這一法律概念本身的題中之義。另外，行業(yè)協(xié)會(huì)治理已不再是法律和經(jīng)濟(jì)問題，還具有政治話語色彩。基于市場(chǎng)失靈和政府失靈的雙重困境下契約實(shí)施的社會(huì)合理性，團(tuán)體自治得以建立并受到政府認(rèn)可和支持，最終獲得合法性。[15]參見屠世超著：《契約視角下的行業(yè)自治研究：基于政府與市場(chǎng)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2011年版，第126～173頁。應(yīng)當(dāng)看到，在體育行業(yè)協(xié)會(huì)與行政管理部門“脫鉤”的背景下，行業(yè)自治再次回歸契約視角，也為自治權(quán)抗辯提供一個(gè)新的正當(dāng)性和合理性依據(jù)。

（二）壟斷抗辯之修正

1971年，美國法院在美國業(yè)余壘球協(xié)會(huì)訴美國案（Amateur Softball Ass'n of Am.v.United States）否定業(yè)余體育豁免。目前，體育電視和廣播豁免只有美國在堅(jiān)持。經(jīng)歷次修改，2017年德國《反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法》已經(jīng)沒有電視轉(zhuǎn)播權(quán)豁免的規(guī)定。[16]參見李瓊等：“德國反限制競(jìng)爭(zhēng)法”，載《中德法學(xué)論壇》2017年第1期，第229～308頁。本世紀(jì)以來，由于相關(guān)訴訟和調(diào)查大量出現(xiàn)，美國四大體育聯(lián)盟和歐洲五大聯(lián)賽紛紛放棄獨(dú)家授權(quán)，轉(zhuǎn)向聯(lián)合銷售。1922年以來，關(guān)于棒球豁免的批評(píng)之聲不絕于耳，甚至招致“案決之日決非霍姆斯大法官最愉快的一天”的類似嘲諷。[17]See Banner Stuart， The Baseball Trust: A History of Baseball’s Antitrust Exemption， Oxford University Press， 2013， p.63.從判決書中“流淌”著美國法官對(duì)棒球的偏好可看出，執(zhí)法者的觀念和偏好何其重要，一定程度上使得反壟斷決定有時(shí)與法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等嚴(yán)謹(jǐn)學(xué)科都無瓜葛。由于法院一直未對(duì)棒球豁免范圍進(jìn)行限定，國會(huì)出臺(tái)《柯特·弗雷德法》，終于對(duì)具有百年歷史的棒球豁免采取行動(dòng)。美國職業(yè)棒球大聯(lián)盟（MLB）球員雇傭不再似從前，而與其它職業(yè)體育運(yùn)動(dòng)一樣受到反壟斷法的規(guī)制。[18]參見裴洋著：《反壟斷法視野下的體育產(chǎn)業(yè)》，武漢大學(xué)出版社2009年版，第139頁。而經(jīng)濟(jì)學(xué)抗辯在最新由獨(dú)家授權(quán)協(xié)議引發(fā)的美國針頭公司訴美國聯(lián)業(yè)橄欖球聯(lián)盟案（Am.Needle， Inc.v.NFL）判決書中大法官表示不屑，在最后說理時(shí)特別闡明：他們其實(shí)也注意到了體育聯(lián)盟包含競(jìng)爭(zhēng)性平衡在內(nèi)的合理利益追求，他們是重要的，但不足以排斥合理原則（The Rule of Reason）的適用。該案以NFL支付和解金的方式結(jié)束。[19]See Cook Christopher L.， American Needle, Inc.v.National Football League and Its Effect on Professional Sports, 12 J.BUS.& TECH.L.297， 324 （2017）， pp.297-324.

通過梳理發(fā)現(xiàn)，當(dāng)下體育反壟斷豁免存在巨大認(rèn)識(shí)誤區(qū)，歐美職業(yè)體育并未在反壟斷法中取得行業(yè)豁免（sectoral exemption），各國遵循“最小豁免原則+個(gè)案豁免（individual exemption）”的方式進(jìn)行體育壟斷規(guī)制：除加拿大業(yè)余體育法定豁免，美國電視廣播法定豁免、橄欖球俱樂部聯(lián)合法定豁免、特殊的棒球豁免以及勞工豁免以外，歐美國家目前對(duì)體育更多采取個(gè)案豁免模式，只有通過了個(gè)案審查符合豁免條件方容許存在。以司法為核心的外部干預(yù)沒有放松，甚至加強(qiáng)。[20]See George Surdam David， The Big Leagues Go to Washington: Congress and Sports Antitrust, 1951-1989， The Board of Trustees of The University of Illinois， 2015， pp.1-3， pp.239-240.體育組織不斷加強(qiáng)自治，調(diào)整自身游戲規(guī)則的制定以迎合反壟斷法干預(yù)，甚至以身試法，通過法院判決探索反壟斷法邊界的結(jié)果，也是反壟斷法私人訴訟在體育規(guī)則方面經(jīng)常性救濟(jì)失敗的重要原因。

綜上，體育反壟斷法的干預(yù)傳統(tǒng)已經(jīng)在西方建立并持續(xù)發(fā)揮積極功效。回溯體育法的發(fā)生軌跡可看出，在體育組織拒絕國家公權(quán)力干預(yù)的進(jìn)程中，體育法的重要使命即是加強(qiáng)以司法為核心的外部干預(yù)，實(shí)現(xiàn)自治與法治、自治權(quán)與法權(quán)的平衡。[21]參見米歇爾·貝洛夫等著，郭樹理譯：《體育法》，武漢大學(xué)出版社2008年版，第1～13頁。這亦是本文主張?jiān)隗w育反壟斷規(guī)制中我們應(yīng)秉持的基本態(tài)度。實(shí)際上，關(guān)于是否要在我國建立體育反壟斷法豁免制度，反壟斷法學(xué)界早有學(xué)者主張，我國體育領(lǐng)域中政府規(guī)制直接替代市場(chǎng)規(guī)則仍未改變，沒有必要進(jìn)行單獨(dú)豁免而僅需按照普遍規(guī)則進(jìn)行適用就可，而不應(yīng)該考慮引入體育豁免形式。[22]參見鐘剛著：《反壟斷法豁免制度研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第113頁。總之，鑒于我國不具有棒球傳統(tǒng)，而其它豁免在國外陸續(xù)招致修正，以及上世紀(jì)七、八十年代的西方職業(yè)體育并不比當(dāng)前我國發(fā)展程度高，卻依然受到反壟斷法頻繁審查和干預(yù)的事實(shí)，對(duì)待現(xiàn)階段中國體育壟斷仍以寬容政策、應(yīng)當(dāng)建立反壟斷法豁免制度的論斷十分不應(yīng)該。未來工會(huì)實(shí)質(zhì)展開與資方談判情況下，可考慮引進(jìn)勞工豁免。所以，在體育獨(dú)家授權(quán)引發(fā)激烈壟斷爭(zhēng)議的研究背景下，“體育發(fā)展階段性寬容論”已經(jīng)較為膚淺，一種遵循反壟斷法分析范式的系統(tǒng)性回應(yīng)顯得更為必要。

三、近期體育獨(dú)家授權(quán)引發(fā)的案件爭(zhēng)議

（一）近期體育獨(dú)家授權(quán)司法案件回顧

2009年廣東足協(xié)與珠超公司簽訂《協(xié)議書》，批準(zhǔn)珠超公司獨(dú)家在境內(nèi)承辦室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽。珠超公司獨(dú)家擁有相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營開發(fā)權(quán)利。2010年珠超公司股東之間發(fā)生矛盾，9家俱樂部退出并聯(lián)合劉孝五成立粵超公司，經(jīng)營新聯(lián)賽。2011年珠超公司以劉孝五違反同業(yè)禁止規(guī)定為由將劉孝五告上法庭，并獲得法院支持。2012年劉孝五和粵超公司提起反壟斷訴訟，均以失敗告終。[23]參見“廣州中院受理劉孝五狀告珠超與廣東足協(xié)合同無效案”，http://sports.sina.com.cn/c/2012-06-22/0930 6110139.shtml，最后訪問時(shí)間：2019年8月15日；“劉孝五狀告廣東省足協(xié)與珠超公司法庭發(fā)言稿原文”，http://s ports.sina.com.cn/c/2012-08-09/14566181224.shtml，最后訪問時(shí)間：2019年8月15日。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：廣東足協(xié)是否屬于反壟斷法上的經(jīng)營者以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織；案涉協(xié)議是否屬于橫向、縱向壟斷協(xié)議；廣東足協(xié)是否濫用市場(chǎng)支配地位；廣東足協(xié)是否實(shí)施行政壟斷。

2017年映脈公司與中超公司簽訂《官方圖片合作協(xié)議》，映脈公司獨(dú)家享有“官方圖片合作機(jī)構(gòu)”稱號(hào)、區(qū)別于其他媒體的官方攝影位置和拍攝區(qū)域以及相關(guān)的聯(lián)賽、俱樂部、教練組及運(yùn)動(dòng)員的拍攝權(quán)。體娛公司派遣陸某、夏某等人佯裝新聞媒體記者進(jìn)入賽場(chǎng)拍攝，并在全體育網(wǎng)中展示和銷售圖片，涉嫌虛假宣傳。映脈公司向法院起訴體娛公司構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，并得到支持。[24]北京市海淀區(qū)人民法院（2017）京0108民初14964號(hào)民事判決書。體娛公司上訴，另實(shí)名舉報(bào)中國足協(xié)行政壟斷和濫用市場(chǎng)支配地位，同時(shí)針對(duì)中超公司與映脈公司提起縱向協(xié)議壟斷、濫用市場(chǎng)支配地位之訴。有傳言反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將秉持嚴(yán)厲立場(chǎng)，認(rèn)定行政壟斷和濫用市場(chǎng)支配地位。體娛公司舉報(bào)過程中認(rèn)為中國足協(xié)《關(guān)于2018年全國足球協(xié)會(huì)記者注冊(cè)、制證辦法的通知》第11條“為保障中超聯(lián)賽官方圖片社上海映脈文化傳播有限公司（東方IC）的商業(yè)權(quán)益，請(qǐng)申請(qǐng)注冊(cè)并領(lǐng)取中超攝影證件的媒體機(jī)構(gòu)及其人員嚴(yán)格遵守中國足協(xié)和中超聯(lián)賽有限責(zé)任公司的相關(guān)規(guī)定，所拍攝的中超賽事圖片只可用于本媒體的新聞報(bào)道，不得用于商業(yè)使用”，涉嫌濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為，使案情更加復(fù)雜。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)：案涉協(xié)議是否屬于縱向壟斷協(xié)議；中國足協(xié)是否屬于反壟斷法上的法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織；中國足協(xié)和中超公司是否濫用市場(chǎng)支配地位；中國足協(xié)是否構(gòu)成行政壟斷。

（二）體育獨(dú)家授權(quán)協(xié)議特征與爭(zhēng)議梳理

透過案件可以對(duì)體育獨(dú)家授權(quán)的共同特征進(jìn)行梳理，方便進(jìn)行一般性探討。體育獨(dú)家授權(quán)是體育眾多合作方式的一種，指體育賽事權(quán)利人通過協(xié)議將賽事承辦權(quán)、商業(yè)經(jīng)營開發(fā)權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、官方圖片拍攝權(quán)等對(duì)外排他授予的行為。實(shí)踐中，由于賽事權(quán)利最初擁有者是賽事組織者還是參加者各國與不同體育項(xiàng)目做法不一，體育合作方式非常復(fù)雜。賽事組織者通過章程直接規(guī)定或者格式條款約定方式成為權(quán)利最初擁有者后，向下授權(quán)時(shí)可能采取獨(dú)家授權(quán)和聯(lián)合授權(quán)方式。我國一般采取賽事組織者是權(quán)利擁有者，在這樣背景下產(chǎn)生體育獨(dú)家授權(quán)。體育獨(dú)家授權(quán)協(xié)議中一般乙方屬于產(chǎn)業(yè)鏈中的體育公司，甲方是體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者中超公司一類的體育商業(yè)聯(lián)盟，本文因此將體育獨(dú)家授權(quán)的研究對(duì)象限定為體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者體育聯(lián)盟與產(chǎn)業(yè)鏈中的體育公司訂立的獨(dú)家授權(quán)。

在我國，體育行業(yè)協(xié)會(huì)作為一種社會(huì)團(tuán)體，在民法上屬于非營利法人，其章程亦予以規(guī)定。根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》，體育行業(yè)協(xié)會(huì)可在章程范圍內(nèi)作為民事主體對(duì)外開展民事活動(dòng)，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，但不得從事營利性經(jīng)營活動(dòng)。體育行業(yè)協(xié)會(huì)據(jù)此認(rèn)為其在案涉協(xié)議中不能作為經(jīng)營者，不符合反壟斷法經(jīng)濟(jì)壟斷的主體構(gòu)成要件。關(guān)于體育行業(yè)協(xié)會(huì)的經(jīng)營者主體身份，最高人民法院在粵超案中明確回應(yīng)：《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》只反對(duì)以營利為目的，不意味著不能從事一定的市場(chǎng)經(jīng)營活動(dòng)。體育行業(yè)協(xié)會(huì)章程明確規(guī)定可以通過必要活動(dòng)籌集資金。事實(shí)上，這在反壟斷法領(lǐng)域并不會(huì)成為困難。《反壟斷法》第12條在界定經(jīng)營者內(nèi)涵時(shí)已經(jīng)取消了營利性標(biāo)準(zhǔn)，只需具備主體標(biāo)準(zhǔn)和行為標(biāo)準(zhǔn)，即從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織。因此，行業(yè)協(xié)會(huì)完全可能具備反壟斷法下的經(jīng)營者身份。而體育行業(yè)協(xié)會(huì)在體育獨(dú)家授權(quán)協(xié)議中的經(jīng)營者身份可以認(rèn)可。

在授權(quán)完成后，體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者體育聯(lián)盟一般不直接參與經(jīng)營、行使權(quán)利，理論上獨(dú)家授權(quán)雙方不具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，屬于上下游關(guān)系。原告與乙方才具有平等的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，體育獨(dú)家授權(quán)協(xié)議一般屬于反壟斷法上的縱向協(xié)議，而非橫向協(xié)議，因此亦很難構(gòu)成橫向協(xié)議壟斷。而從協(xié)議內(nèi)容看明顯不具備《反壟斷法》第20條所列舉的經(jīng)營者集中行為，因此通過對(duì)體育獨(dú)家授權(quán)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的再次梳理，根據(jù)我國反壟斷法現(xiàn)行框架，進(jìn)行相關(guān)分析應(yīng)當(dāng)主要考慮的是濫用市場(chǎng)支配地位、縱向協(xié)議壟斷和行政壟斷問題。

四、濫用支配地位與縱向壟斷分析

（一）司法保守主義導(dǎo)致體育相關(guān)市場(chǎng)狹窄界定

根據(jù)司法實(shí)踐在這方面認(rèn)定的思維步驟，首先需要界定相關(guān)市場(chǎng)范圍。如果相關(guān)市場(chǎng)很大，構(gòu)成支配地位難度較高；反之，較低。[25]參見劉貴祥：“濫用市場(chǎng)支配地位理論的司法考量”，載《中國法學(xué)》2016年第5期，第260～280頁。國際上法院從反壟斷法規(guī)制意義的角度對(duì)體育賽事，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品，的相關(guān)市場(chǎng)依據(jù)其替代性一般較低的特點(diǎn)，采取較為狹窄的界定方式，把影響力較大的體育賽事以及影響力稍弱但本質(zhì)上能產(chǎn)生超常利潤(rùn)的單項(xiàng)大型賽事和聯(lián)賽當(dāng)作一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的市場(chǎng)。[26]參見姜熙：“職業(yè)體育賽事轉(zhuǎn)播反壟斷‘相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)’界定”，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期，第35～42頁。最高人民法院2015年即在粵超案中按照《關(guān)于相關(guān)市場(chǎng)界定的指南》對(duì)相關(guān)市場(chǎng)進(jìn)行了最小化界定。

當(dāng)采取狹窄方法界定相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，體育行業(yè)協(xié)會(huì)獲得支配地位成為必然。最后只需判斷體育獨(dú)家授權(quán)是否屬于《反壟斷法》列舉的拒絕交易、限定交易等行為即可。不過如果涉及縱向協(xié)議，由于雙方屬于上下游關(guān)系，一般體育行業(yè)協(xié)會(huì)與原告所處市場(chǎng)并無關(guān)系、對(duì)原告所處市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)并無實(shí)際影響，所以，還有必要證明兩個(gè)市場(chǎng)中的獨(dú)家授權(quán)能夠限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，才能斷定構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。[27]參見劉貴祥：“濫用市場(chǎng)支配地位理論的司法考量”，載《中國法學(xué)》2016年第5期，第260～280頁。從體育獨(dú)家授權(quán)協(xié)議具體內(nèi)容來看，體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者體育聯(lián)盟實(shí)際從事了拒絕交易、限定交易的行為，例如廣東足協(xié)根據(jù)案涉協(xié)議將拒絕粵超公司等珠超公司以外的社會(huì)主體與其達(dá)成承辦五人制足球比賽的協(xié)議；中超公司拒絕映脈公司以外的社會(huì)主體作為官方圖片合作機(jī)構(gòu)，中國足協(xié)限定媒體記者所拍攝圖片只能提供給新聞媒體機(jī)構(gòu)，不得作其它商業(yè)使用。

但是，如果看到不同利益取向、價(jià)值取向以及界定方法多樣化將導(dǎo)致相關(guān)市場(chǎng)界定非常困難，[28]參見鄭鵬程著：《反壟斷相關(guān)市場(chǎng)界定基本法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第48～107頁。而體育又具有特殊性，體育相關(guān)市場(chǎng)狹窄界定將存在巨大爭(zhēng)議。[29]參見姜熙：“職業(yè)體育賽事轉(zhuǎn)播反壟斷‘相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)’界定方法研究”，載《西安體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2015第6期，第654～661頁。從體娛案亦可看出端倪，體娛公司主張相關(guān)市場(chǎng)應(yīng)為中超賽事市場(chǎng)，而中國足協(xié)認(rèn)為相關(guān)市場(chǎng)為全球體育賽事市場(chǎng)。中國足協(xié)的理由是無論哪類賽事，大部分體育媒體公司均從事或者有能力且有動(dòng)機(jī)從事體育賽事的圖片媒體業(yè)務(wù)，例如體娛公司即能夠同時(shí)從事足球體育賽事和籃球體育賽事等各種體育賽事的圖片媒體業(yè)務(wù)；從地域市場(chǎng)角度，體育傳媒公司可為全球各類體育賽事提供圖片媒體服務(wù)，地域限制不強(qiáng)，因此全球體育賽事市場(chǎng)構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)且無需進(jìn)一步細(xì)分。

實(shí)際上，對(duì)于體育相關(guān)市場(chǎng)界定中的司法保守主義，國外體育從業(yè)者和著名反壟斷法專家頗為反感。他們認(rèn)為這將有損體育行業(yè)協(xié)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，為體育設(shè)定發(fā)展障礙。近年來國內(nèi)職業(yè)體育反壟斷法研究學(xué)者通過較為系統(tǒng)的梳理發(fā)現(xiàn)，在體育“相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)”界定中存在階段性特點(diǎn)，賽事產(chǎn)品可替代性與職業(yè)體育發(fā)展水平呈反比。對(duì)于我國，應(yīng)當(dāng)采取較為寬泛的市場(chǎng)界定。[30]參見姜熙：“職業(yè)體育賽事轉(zhuǎn)播反壟斷‘相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)’界定”，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第2期，第35～42頁。筆者以為，我國體育市場(chǎng)雖不可與北美四大聯(lián)盟與歐洲五大聯(lián)賽相提并論，但中超聯(lián)賽2018年全媒體轉(zhuǎn)播權(quán)商業(yè)價(jià)值升級(jí)至1年11億元，年度總贊助金額達(dá)到創(chuàng)紀(jì)錄的4.65億元，[31]參見“中超聯(lián)賽2018年商業(yè)價(jià)值評(píng)估白皮書”，https://www2.deloitte.com/cn/zh/pages/technology-media-and-telecommunications/articles/csl-2018-commercial-performance-review-white-paper.html，最后訪問時(shí)間：2019年8月20日。2019賽季CBA商務(wù)開發(fā)總收入將鐵定突破10億元大關(guān)，[32]參見“CBA各隊(duì)分紅將漲70%-80% 商務(wù)開發(fā)收入破10億”，http://sports.sina.com.cn/basketball/cba/2018-10-15/doc-ihmhafir7470582.shtml，最后訪問時(shí)間：2019年10月15日。NBA在中國數(shù)字媒體合作費(fèi)用5年約15億美元。[33]參見“獨(dú)家-5年15億美元，騰訊和NBA達(dá)成續(xù)約協(xié)議”，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1640164203234 151402& wfr=spider& for=pc，最后訪問時(shí)間：2019年9月27日。種種數(shù)據(jù)表明，我國體育發(fā)展取得的成就不容忽視。再者，體育相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)界定的階段性特點(diǎn)還未得到司法裁判的重視，進(jìn)而對(duì)保守主義展開調(diào)整，同時(shí)反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)經(jīng)典文獻(xiàn)亦沒有專門述及，其影響究竟多大有待進(jìn)一步檢驗(yàn)。所以，按照學(xué)術(shù)的習(xí)慣，采取保守界定更為妥當(dāng)。

綜上，體育相關(guān)市場(chǎng)中的司法保守主義將導(dǎo)致體育獨(dú)家授權(quán)相關(guān)市場(chǎng)較為狹窄，被告體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者體育聯(lián)盟獲得支配地位，一旦證明存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，體育獨(dú)家授權(quán)將構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位。

（二）體育獨(dú)家授權(quán)存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的效果

我國對(duì)縱向協(xié)議的規(guī)制首先適用《反壟斷法》第十四條的禁止性規(guī)定，體育獨(dú)家授權(quán)協(xié)議書中并未出現(xiàn)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品價(jià)格和限定向第三人轉(zhuǎn)售商品最低價(jià)格的內(nèi)容，使體育獨(dú)家授權(quán)可能落入第十四條兜底性條款，即“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他壟斷協(xié)議”。《反壟斷法》第十五條豁免類型（七種）和豁免條件（兩項(xiàng)）的規(guī)定使縱向壟斷規(guī)制引入了“合理原則”，在判斷獨(dú)家授權(quán)協(xié)議違法性或者可歸責(zé)性時(shí)必須依托此法進(jìn)行利益衡量。[34]參見張國忠著：《中國反壟斷法典型案例研究》，法律出版社2015年版，第3頁。體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者體育聯(lián)盟必須證明符合第一、二和五種豁免類型，其與乙方所達(dá)成的協(xié)議不會(huì)嚴(yán)重限制相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)，并且能夠使消費(fèi)者分享由此產(chǎn)生的利益；否則，構(gòu)成縱向協(xié)議壟斷。

一級(jí)代理環(huán)節(jié)中的壟斷格局本身并不一定是壞事，其既具有雙重加成、讓減緩競(jìng)爭(zhēng)的承諾可置信等反競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)，又具有節(jié)省交易成本、提高效率、規(guī)避搭便車等諸多促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)效應(yīng)。因此，在定性過程中必須兼顧權(quán)衡好產(chǎn)權(quán)保護(hù)與競(jìng)爭(zhēng)政策的關(guān)系。[35]參見方燕：《數(shù)字音樂版權(quán)獨(dú)家授權(quán)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析及其啟示》，載《法治研究》2018年第5期，第44～48頁。以粵超案為例，鑒于協(xié)議沒有真正實(shí)行，法院并沒有在如果廣東足協(xié)不允許粵超聯(lián)賽存在，對(duì)獨(dú)家授權(quán)的競(jìng)爭(zhēng)效果表明立場(chǎng)。本案獨(dú)家授權(quán)實(shí)際排除、限制競(jìng)爭(zhēng)是否具有合理性仍有探討空間。實(shí)際上，國家法律并沒有明確授權(quán)在體育行業(yè)協(xié)會(huì)自己行政區(qū)域內(nèi)只能有唯一聯(lián)賽，廣東足協(xié)授權(quán)珠超公司在廣東省開展唯一室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽，雖然符合權(quán)利人對(duì)賽事及相關(guān)衍生產(chǎn)品進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的權(quán)利行使特征，但是排除、限制了其它社會(huì)主體建立室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽的機(jī)會(huì)。事實(shí)證明，粵超聯(lián)賽的加入，客觀上促進(jìn)了廣東省室內(nèi)五人制足球聯(lián)賽競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，其通過優(yōu)異模式和科學(xué)管理使得聯(lián)賽水平大大超過珠超聯(lián)賽，這足以反推獨(dú)家授權(quán)模式屬于嚴(yán)重排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，不利于消費(fèi)者福利。在體娛案中，中超公司獨(dú)家授予映脈公司區(qū)別于其他機(jī)構(gòu)的官方攝影位置和拍攝區(qū)域以及相關(guān)的聯(lián)賽、俱樂部、教練組及運(yùn)動(dòng)員的獨(dú)家拍攝權(quán)，亦存在諸多積極效應(yīng)，但中超公司不能證明如果由兩家或者多家公司成為中超官方圖片合作機(jī)構(gòu)，完全由消費(fèi)者檢驗(yàn)圖片質(zhì)量，消費(fèi)者不能分享利益。即便中國足協(xié)和中超公司在競(jìng)標(biāo)過程中設(shè)定競(jìng)標(biāo)資格，但無法保證映脈公司圖片最能反映中超聯(lián)賽真實(shí)水平。

總之，從近期壟斷案件來看，體育獨(dú)家授權(quán)存在排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果，屬于用壟斷地位去“作惡”，違背競(jìng)爭(zhēng)和創(chuàng)新精神，構(gòu)成縱向協(xié)議壟斷和濫用市場(chǎng)支配地位。從確保充分競(jìng)爭(zhēng)和促進(jìn)社會(huì)福利的角度出發(fā)，體育行業(yè)協(xié)會(huì)或者體育聯(lián)盟或許應(yīng)當(dāng)采取聯(lián)合銷售方式，或者正如體娛公司在不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)訴訟中所主張的，只能將最佳攝影位置和拍攝區(qū)域獨(dú)家授權(quán)出去，而不應(yīng)采取明確禁止其它社會(huì)主體的參與。

五、雙重屬性下獨(dú)家授權(quán)與行政壟斷的關(guān)系

傳統(tǒng)反壟斷法的任務(wù)是禁絕私人壟斷，當(dāng)發(fā)現(xiàn)限制競(jìng)爭(zhēng)的力量來自公權(quán)力機(jī)關(guān)，主權(quán)者開始將行政性限制競(jìng)爭(zhēng)行為納入規(guī)制范疇。[36]參見王曉曄：“行政壟斷問題的再思考”，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2009年第4期，第49～50頁。按照“國家行為論”，只有當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力實(shí)施某種限制競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)，反壟斷法才必須介入，稱作行政壟斷。[37]參見鄧志松著：《論行政壟斷成因、特點(diǎn)及法律規(guī)制》（第二版），法律出版社2017年版，第20～24頁;王曉曄著：《王曉曄論反壟斷法》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第379～380頁。我國即采此種規(guī)制模式。行業(yè)協(xié)會(huì)具有自治性，其成員通過章程等社會(huì)契約賦予協(xié)會(huì)治理權(quán)以實(shí)現(xiàn)行業(yè)管理。[38]參見王衛(wèi)國、李東方著：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》（第3版），中國政法大學(xué)出版社2016年版，第187頁。一般情況下，通過章程直接規(guī)定或者格式條款約定的方式，體育獨(dú)家授權(quán)只是權(quán)利的讓渡，不產(chǎn)生行政性壟斷的可能。當(dāng)進(jìn)入國家與社會(huì)關(guān)系發(fā)生激烈動(dòng)蕩、國家退出一部分公共事務(wù)管理的轉(zhuǎn)型時(shí)期后，主權(quán)者通過體育法等相關(guān)法律法規(guī)授予體育行業(yè)協(xié)會(huì)管理競(jìng)賽工作、管理運(yùn)動(dòng)普及和提高工作、通過章程進(jìn)行處罰以及地方政府制定地方綜合性運(yùn)動(dòng)會(huì)和地方單項(xiàng)體育競(jìng)賽管理辦法等權(quán)力。部分體育項(xiàng)目甚至實(shí)行行業(yè)協(xié)會(huì)與行政管理部門“一套人馬，兩塊牌子”的組織架構(gòu)。體育獨(dú)家授權(quán)由獲得法律、法規(guī)授權(quán)管理體育工作的體育行業(yè)協(xié)會(huì)組織、參與和實(shí)施，使體育獨(dú)家授權(quán)納入反壟斷法行政壟斷規(guī)制不僅成為可能，而且十分必要。在部分體育項(xiàng)目中，體育壟斷問題在中國愈演愈烈。放眼全球，由于體育行業(yè)協(xié)會(huì)可能兼具法定授權(quán)組織屬性，中國體育的行政壟斷法律規(guī)制實(shí)屬特殊命題。事實(shí)上雙重屬性的存在導(dǎo)致查處的難度大大提高，最為復(fù)雜。鑒于國家壟斷的歷史和普通民眾對(duì)行政壟斷的強(qiáng)烈反映，學(xué)界展開過激烈探討。

（一）主體梳理：脫鉤尚難改變法定授權(quán)組織的性質(zhì)

體育獨(dú)家授權(quán)能否構(gòu)成行政壟斷首先取決于體育行業(yè)協(xié)會(huì)是否屬于我國法下的法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能組織。由于深層次法律沖突以及立法、司法機(jī)關(guān)長(zhǎng)期不加調(diào)適，關(guān)于體育行業(yè)協(xié)會(huì)雙重屬性，特別是其中法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能組織的認(rèn)識(shí)過程頗為曲折，2015年開啟的脫鉤改革使問題愈加復(fù)雜，有必要從組織法進(jìn)行重新梳理。

以足球?yàn)槔?001～2002年接連發(fā)生廣州吉利俱樂部訴中國足協(xié)名譽(yù)侵權(quán)案、長(zhǎng)春亞泰俱樂部訴中國足協(xié)行政處罰不當(dāng)案以及中國足協(xié)指派裁判龔建平黑哨受賄案，法學(xué)界、實(shí)務(wù)界與中國足球協(xié)會(huì)進(jìn)行觀點(diǎn)交鋒。交鋒最為激烈的當(dāng)屬長(zhǎng)春亞泰案發(fā)生后，法學(xué)界眾多大咖集體聲援長(zhǎng)春亞泰俱樂部。2002年1月20日中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)、中華全國律師協(xié)行政法專業(yè)委員會(huì)、中國政法大學(xué)訴訟法研究中心聯(lián)合舉辦“行業(yè)協(xié)會(huì)管理權(quán)之司法審查研討會(huì)—亞泰足球俱樂部訴中國足協(xié)行政訴訟案剖析”，吸引了多家媒體旁聽。[39]參見“足協(xié)不是法外桃源--法學(xué)專家剖析亞泰行政訴訟案”，http://sports.sina.com.cn/b/2002-01-24/24230164.shtml，2002年1月24日。對(duì)于外界挑戰(zhàn)，中國足協(xié)時(shí)而以實(shí)施公權(quán)力的法律、法規(guī)授權(quán)組織管理者身份來規(guī)避民事法律制裁，時(shí)而以章程賦予行使社會(huì)自治權(quán)的行業(yè)協(xié)會(huì)身份和法律授予的處罰權(quán)來擺脫行政法律規(guī)制。遺憾的是，司法權(quán)自始自終沒有堅(jiān)持應(yīng)有的立場(chǎng)，權(quán)利救濟(jì)屢屢失敗，導(dǎo)致體育行業(yè)協(xié)會(huì)法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)一度混亂。[40]參見馮之東：《社會(huì)公權(quán)力的司法救濟(jì)與民間化——以公私法域交融背景下的足球協(xié)會(huì)為研究個(gè)案》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2010年第2期，第124～138頁。

此后，學(xué)者分別從英國公法上“公共職能說”、[41]參見戚建剛：“長(zhǎng)春亞泰足球俱樂部訴中國足協(xié)案再評(píng)析——以公共職能為視角”，載《行政法學(xué)研究》2004年第3期，第31～37頁。法國與日本“行政主體理論”[42]參見彭昕等：“全國單項(xiàng)體育協(xié)會(huì)的行政法律地位研究”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第2期，第115～123頁。以及法律主體的依據(jù)、獨(dú)立意志和責(zé)任機(jī)制[43]參見李赟樂：《中國足球協(xié)會(huì)法律主體地位研究》，中國政法大學(xué)2011年碩士畢業(yè)論文，第10～ 20頁。等視角對(duì)體育行業(yè)協(xié)會(huì)屬于法定授權(quán)組織性質(zhì)界定干擾因素繼續(xù)加以深度廓清。2012年最高人民法院在粵超案中對(duì)廣東足協(xié)屬于法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能組織的身份予以認(rèn)定，至少反壟斷法內(nèi)體育行業(yè)協(xié)會(huì)的雙重屬性共識(shí)基本形成。[44]參見姜熙：“開啟中國體育產(chǎn)業(yè)發(fā)展法治保障的破局之路——基于中國體育反壟斷第一案的思考”，載《上海體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第2期，第47～54頁。

2015年體育行業(yè)協(xié)會(huì)開始與行政機(jī)關(guān)進(jìn)行脫鉤改革，相關(guān)爭(zhēng)議再起。根據(jù)《全國性行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)脫鉤改革名單》，截至2019年6月體育總局主管的協(xié)會(huì)商會(huì)中擬脫鉤的68家，包括中國籃球協(xié)會(huì)、中國排球協(xié)會(huì)，相關(guān)運(yùn)動(dòng)管理中心依然存在，已脫鉤的有21家，包括中國臺(tái)球協(xié)會(huì)。一直走在改革前列的中國足協(xié)不在其中，其原因不得而知。2017年2月原足球運(yùn)動(dòng)管理中心注銷，協(xié)會(huì)在國家民政部注冊(cè)為獨(dú)立社團(tuán)法人，實(shí)現(xiàn)與國家體育總局脫鉤。按照中國足協(xié)說法，中國足協(xié)作為國家機(jī)構(gòu)改革的試點(diǎn)單位已按《中國足球改革發(fā)展總體方案》的要求完成“政社分開”，由國家體育總局下屬事業(yè)單位轉(zhuǎn)而成為獨(dú)立的社團(tuán)法人，不再具有法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能，不屬于反壟斷法下的法定授權(quán)組織。

不過，對(duì)于此輪脫鉤已經(jīng)根本改變中國足協(xié)的雙重屬性，法學(xué)界已進(jìn)行批評(píng)。有學(xué)者從歷史和現(xiàn)實(shí)視角定位此次改革目的和政府作用，現(xiàn)行《中國足球改革發(fā)展總體方案》和《中國足球協(xié)會(huì)章程》第3條表明中國足協(xié)仍然固守法律授權(quán)和國家委托。[45]參見趙毅：《足球改革背景下中國足協(xié)法律地位之困境及破解》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016年第4期，第1～12頁。還有學(xué)者從應(yīng)然和實(shí)然層面重新反思，雖然脫鉤后應(yīng)然層面更應(yīng)視為獨(dú)立社團(tuán)法人，但在實(shí)然的人事任免等層面，體育行業(yè)協(xié)會(huì)定位為一種客觀事實(shí)上履行公共職能具有社會(huì)與行政共治性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體更為妥當(dāng)。[46]參見余鵬峰、羅聰坤：“中國足協(xié)行政性壟斷的法律規(guī)制”，載《武漢體育學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第7期，第49～55頁。

從法治國的價(jià)值出發(fā)，對(duì)體育行業(yè)協(xié)會(huì)的屬性考察，行政組織法的視角更為妥當(dāng)。行政組織法不僅是對(duì)觀念上的，而且要對(duì)人與物的手段的存在方式進(jìn)行綜合把握，可以說是法現(xiàn)象的全部。[47]參見鹽野宏著，楊建順譯：《行政組織法》，北京大學(xué)出版社2008年版，第1～6頁。法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織必須同時(shí)具備四個(gè)條件：（1）有法律、法規(guī)和較大市政府規(guī)章授權(quán)；（2）具有管理公共事務(wù)的獨(dú)立能力和獨(dú)立范圍，其針對(duì)的是行政機(jī)關(guān)剩余的公共事務(wù)；（3）不是行政機(jī)關(guān)或其分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)及派出機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)；（4）辦公經(jīng)費(fèi)（主要）來自國家財(cái)政，并實(shí)行或者比照公務(wù)員編制，其人員須接受公務(wù)員紀(jì)律處分約束。[48]參見于立深：“法定公共職能組織的資格、權(quán)能及其改革”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第6期，第49～64頁。不可否認(rèn)，根據(jù)《中國足球協(xié)會(huì)調(diào)整改革方案》，中國足協(xié)在人與物的手段存在方式將發(fā)生急劇變化：中國足球協(xié)會(huì)不再作為中央預(yù)算單位，執(zhí)行民間非營利組織會(huì)計(jì)制度，單獨(dú)建帳、獨(dú)立核算；在人員編制上，脫鉤之前行政編與事業(yè)編混合，脫鉤以后新入職的員工沒有編制。然而，正如學(xué)者所言，目前此次脫鉤改革并不徹底，諸如《章程（2017年版）》（現(xiàn)行有效）第63條關(guān)于中國足協(xié)經(jīng)費(fèi)來源仍然包括財(cái)政補(bǔ)助的規(guī)定并未修改，與筆者對(duì)當(dāng)前中國足球協(xié)會(huì)實(shí)踐操作考察結(jié)果一致，同時(shí)中國足協(xié)原事業(yè)編人員仍有不少，并將在一定時(shí)期內(nèi)保留。可見，脫鉤改革實(shí)質(zhì)是為了淡化行政屬性，人與物的手段存在方式根本改變尚未實(shí)現(xiàn)，難以構(gòu)成違法性阻卻事由。

行政組織法更為關(guān)注觀念上的存在方式是否變化：未經(jīng)修正的體育法授權(quán)，附加《中國足球改革發(fā)展總體方案》等政府規(guī)范性文件和《中國足球協(xié)會(huì)章程》等章程對(duì)體育行業(yè)協(xié)會(huì)權(quán)利做的許多原創(chuàng)性規(guī)定下，體育行業(yè)協(xié)會(huì)仍然代表政府履行對(duì)體育活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、處罰等職責(zé)，涉及其他社會(huì)主體（不僅包括社團(tuán)成員）參與體育及整個(gè)體育競(jìng)技秩序、發(fā)展水平、共同利益的維護(hù)與管理（符合公共事務(wù)管理的本質(zhì)），是政府對(duì)公共事務(wù)管理職能部分轉(zhuǎn)移到社會(huì)團(tuán)體的體現(xiàn)，仍然屬于國家公權(quán)力范疇。綜上，目前將體育行業(yè)協(xié)會(huì)界定為法律、法規(guī)具有管理公共事務(wù)職能的組織較為適宜，脫鉤尚難改變法定授權(quán)組織的性質(zhì)。

（二）行為檢視：使用行政權(quán)力維護(hù)民事權(quán)利的幌子

對(duì)體育行業(yè)協(xié)會(huì)濫用行政權(quán)力限制競(jìng)爭(zhēng)行為檢視第一個(gè)層面需要對(duì)其所享有的權(quán)利進(jìn)行切割，國家的歸國家，行業(yè)的歸行業(yè)，否則可能導(dǎo)致誤將民事權(quán)利人加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)行為劃入行政權(quán)力濫用進(jìn)行規(guī)制。在體育法授權(quán)之前，社團(tuán)即已存在。所以，體育行業(yè)協(xié)會(huì)的權(quán)利相當(dāng)廣泛，不能籠統(tǒng)地說都是國家授權(quán)創(chuàng)造。既有國家公權(quán)力，這些權(quán)力具有單方性、確定性、強(qiáng)制性、效力先定性和非經(jīng)法定程序不得抗拒特點(diǎn)，在體育行業(yè)協(xié)會(huì)和其它主體之間形成管理者與被管理者不平等關(guān)系；又有章程契約形成的社會(huì)公權(quán)力，例如制定和修改章程，吸納會(huì)員和收取會(huì)費(fèi)，建立組織機(jī)構(gòu)、法律機(jī)構(gòu)和辦事機(jī)構(gòu)，依據(jù)章程對(duì)會(huì)員管理和處罰，賽事權(quán)利行使與保障、對(duì)外簽訂民事合同，接收捐贈(zèng)和國際交往等，[49]參見趙毅：《足球改革背景下中國足協(xié)法律地位之困境及破解》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2016年第4期，第1～12頁。社會(huì)公權(quán)力在本行業(yè)內(nèi)進(jìn)行自我管理、自我約束、自我監(jiān)督，構(gòu)建的是平等民事關(guān)系。[50]參見馮之東：《社會(huì)公權(quán)力的司法救濟(jì)與民間化——以公私法域交融背景下的足球協(xié)會(huì)為研究個(gè)案》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2010年第2期，第124～138。

第二個(gè)層面需要檢視在行政權(quán)力行使過程中是否濫用了權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，要特別注意打著維護(hù)民事權(quán)利的幌子。由于行政壟斷是行政行為的異化，我國反壟斷法在行為條件上規(guī)制行政壟斷目前采取行政法與反壟斷法相結(jié)合的模式。[51]參見徐士英：“競(jìng)爭(zhēng)政策視野下行政性壟斷行為規(guī)制路徑新探”，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第 4期，第28～39頁。“濫用行政權(quán)力”應(yīng)當(dāng)是對(duì)行政壟斷行為的行政違法性的概括。申言之，在具體審查過程中應(yīng)當(dāng)關(guān)注濫用職權(quán)、超越職權(quán)和違反法定程序問題。[52]參見范一鍇：“論行政壟斷中的濫用行政權(quán)力”，載《中國物價(jià)》2015年第10期，第27～29頁。而由于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的不可靠，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的判定方法實(shí)踐中使用較多且收益成本更為有效的是歧視審查法，即審查行政行為是否對(duì)商業(yè)構(gòu)成歧視，如果構(gòu)成了歧視，哪怕非常輕微，行政行為也構(gòu)成違法。[53]參見鄭鵬程著：《反壟斷相關(guān)市場(chǎng)界定基本法律問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2018年版，第48～107頁。

以體娛案為例，按照清潔原則，作為權(quán)利人的中國足協(xié)有權(quán)基于場(chǎng)館控制權(quán)和賽事的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)場(chǎng)館內(nèi)的行為和場(chǎng)館進(jìn)出進(jìn)行合理控制，包括對(duì)賽事圖片在內(nèi)的賽事衍生產(chǎn)品的制作、使用和收益同包括攝影記者、媒體在內(nèi)的第三方通過約定的方式進(jìn)行合理限制。但是，中國足協(xié)通過發(fā)布《關(guān)于2018年全國足球協(xié)會(huì)記者注冊(cè)、制證辦法的通知》，以行政主體身份針對(duì)全國范圍內(nèi)不特定的足球比賽新聞?dòng)浾叩淖?cè)、制證和圖片使用等相關(guān)事宜制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件，性質(zhì)上屬于抽象行政行為。第11條強(qiáng)制能夠進(jìn)入賽場(chǎng)拍攝的中超攝影記者和媒體機(jī)構(gòu)所拍攝的中超賽事圖片只可用于本媒體機(jī)構(gòu)的新聞報(bào)道，不得用于商業(yè)使用，直接剝奪攝影記者和媒體機(jī)構(gòu)在任何情況下進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性拍攝的機(jī)會(huì)，構(gòu)成了歧視。實(shí)踐中，這些所謂的中超攝影記者將拍攝圖片中質(zhì)量較好的賣給映脈公司與體娛公司一類的商業(yè)圖片機(jī)構(gòu)，而把較差的圖片交給新聞媒體。第11條實(shí)際上嚴(yán)重?fù)p害一部分?jǐn)z影記者的利益，破壞了中超圖片拍攝市場(chǎng)形成的“潛規(guī)則”。

國際奧委會(huì)等部分國外賽事組織者對(duì)圖片著作權(quán)及其行使亦采取的限制方式，甚至比中國足協(xié)更為嚴(yán)格，其為何能通過各國反壟斷法審查需要作細(xì)致考量。以國際奧委會(huì)為例，從國際奧委會(huì)《攝影師守則》（Photographer’s Undertaking）、《持票須知》（Terms and Conditions of Sales and Use）以及《奧運(yùn)會(huì)身份認(rèn)證卡（版權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可條款）》（Olympic Identity and Accreditation Card（Copyright Assignment and License Article））等相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容可知，國際奧委會(huì)對(duì)于奧運(yùn)賽事圖片著作權(quán)的保護(hù)不遺余力，其基本原則是能約定歸國際奧委會(huì)所有就盡可能地作此約定，如未約定著作權(quán)歸其所有，也至少約定不得進(jìn)行商業(yè)和營利性目的使用。國際奧委會(huì)出于傳播奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)、弘揚(yáng)奧林匹克精神的目的，在其官方網(wǎng)站上有限制地提供部分圖片供媒體免費(fèi)下載使用、或者供主辦城市的奧組委使用，這與中國足協(xié)主動(dòng)無償讓中超攝影記者在新聞媒體上使用如出一轍。但是，一方面，可供下載的數(shù)量和范圍都是受到嚴(yán)格限制，并非所有的圖片都被拿出來免費(fèi)供媒體使用；另一方面，下載圖片的使用用途也是受到嚴(yán)格限制的。這些確屬于國際奧委會(huì)行使其圖片權(quán)利（背后是賽事原始權(quán)利）的范圍和體現(xiàn)。但是具體到限制做法，其采用“非經(jīng)奧組委允許，不得進(jìn)行商業(yè)使用”的做法，與中國足協(xié)“所拍攝的中超賽事圖片只可用于本媒體的新聞報(bào)道，不得用于商業(yè)使用”有天壤之別。從字義上比較可以看出，前者一般理論上不具有歧視性或者歧視效果不明顯，后者歧視效果較為明顯。

總之，在處理體育獨(dú)家授權(quán)與行政壟斷關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)體育行業(yè)協(xié)會(huì)所享有的民事權(quán)利與行政權(quán)力進(jìn)行切割，在判斷是否濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)時(shí)主要考慮實(shí)施歧視。在具體限制方式設(shè)計(jì)時(shí)，我國應(yīng)當(dāng)借鑒各個(gè)國際組織的做法，否則易構(gòu)成行政壟斷。以體娛案為例，本文認(rèn)為，中國足協(xié)發(fā)布《關(guān)于2018年全國足球協(xié)會(huì)記者注冊(cè)、制證辦法的通知》第11條構(gòu)成對(duì)新聞媒體記者的歧視，屬于違法的濫用行政權(quán)力，排除、限制行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為。

結(jié) 語

回顧本世紀(jì)初以來對(duì)體育壟斷及其豁免的認(rèn)識(shí)，對(duì)待現(xiàn)階段中國體育壟斷持寬容政策、應(yīng)當(dāng)建立反壟斷法豁免制度的論斷十分不應(yīng)該。體育法的使命始終是加強(qiáng)以司法為核心的外部干預(yù)，促進(jìn)體育內(nèi)部的善治，實(shí)現(xiàn)自治與法治、自治權(quán)與法權(quán)的平衡。

透過對(duì)近期由獨(dú)家授權(quán)引發(fā)的體育壟斷案件進(jìn)行的系統(tǒng)分析發(fā)現(xiàn)，體育獨(dú)家授權(quán)實(shí)際上具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)和挫傷消費(fèi)者福利效果，在當(dāng)前體育相關(guān)市場(chǎng)司法保守界定影響下容易構(gòu)成在相關(guān)市場(chǎng)中濫用支配地位和縱向協(xié)議壟斷。由于目前脫鉤改革并不徹底，體育獨(dú)家授權(quán)受到行政權(quán)力干預(yù)的現(xiàn)象依然存在，在行政壟斷分析時(shí)重點(diǎn)審查行政行為是否構(gòu)成對(duì)商業(yè)歧視。

世界范圍內(nèi)針對(duì)體育獨(dú)家授權(quán)的治理呈現(xiàn)較為混亂的狀態(tài)，既存在法律的有限默許，又有體育聯(lián)盟自覺轉(zhuǎn)向聯(lián)合授權(quán)。如果體育組織，一般像國際奧委會(huì)和國際足聯(lián)這類組織，處于強(qiáng)勢(shì)地位，就不得不做出規(guī)則讓步，包括國內(nèi)法的對(duì)接。而當(dāng)一切發(fā)生在國內(nèi)時(shí)，隨著反壟斷法規(guī)制的進(jìn)步，像美國、德國、意大利等職業(yè)體育發(fā)達(dá)國家，反壟斷法調(diào)查的可能性隨時(shí)存在，聯(lián)合授權(quán)常常在這些國家中看見。因此，為防止反壟斷法懲處，本文建議體育授權(quán)時(shí)不考慮采取獨(dú)家方式。

最后，從學(xué)術(shù)的角度來看，體育反壟斷法規(guī)制實(shí)際主要是研究對(duì)體育行業(yè)協(xié)會(huì)的外部干預(yù)如何進(jìn)行。就本文而言，我們雖進(jìn)行了較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)分析，但或許更應(yīng)祈求天恩。如若傳言國家反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu)最后作出對(duì)中國足協(xié)不利決定，亦不失為體育反壟斷法規(guī)制正常化和體育行業(yè)協(xié)會(huì)法人治理迎來春天的雷霆雨露。