我國“或裁或審”條款的反思與突破
——兼評《仲裁法司法解釋》第7條*

杜 濤,張炳南

(華東政法大學國際法學院，上海 200042)

一、問題的提出

當事人意思自治原則的高度發展不僅體現在當事人可以對實體性權利進行一定的處分以滿足彼此之間的利益，更表現在可以對爭議方式進行選擇以滿足他們的訴求(1)M. Solimine, Forum-Selection Clauses and the Privatization of Procedure, 25 Cornell Int’lL.J. 52 (1992).。顯然，仲裁和訴訟作為解決爭議的主要方式都有其不同優勢，但是倘若當事人同時選擇了仲裁和訴訟作為解決爭議的方式，無疑會對爭議的解決造成巨大的障礙。這不僅會導致平行程序的發生，產生不一致的裁判結果，也會增加不必要的成本，延長爭議解決的時間。

在我國，這類條款一般被統稱為“或裁或審”條款。比較典型的“或裁或審”條款表述為：可以向某仲裁委員會申請仲裁或向某人民法院起訴。在國際實踐中，這類條款通常被稱為相矛盾或相沖突的管轄條款(inconsistent or competing jurisdiction clause)(2)Richard Garnett, coexisting and conflicting jurisdiction and arbitration clauses, Journal of Private International Law, Vol.9 No.3.。事實上，這種表述的外延更為廣泛，不僅可以涵蓋同一條款中同時規定這兩種爭議解決方式的情形，還可以囊括不同條款分別對這兩種爭議解決方式進行選擇的情形。

雖然各國立法與實踐對于這類條款的效力認定各有不同，但其本質均是為了明確當事人的意思表示，以確認應適用何種爭議解決方式，而通常并不會直接規定任一種方式為無效。相比之下，我國對于“或裁或審”條款的態度顯得十分強硬。《仲裁法司法解釋》第7條規定“當事人約定爭議可以向仲裁機構申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協議無效。”盡管有此規定，但考慮到這類條款所具有的多樣與靈活性，當事人在商業交往中依然對這類條款趨之若鶩(3)事實上，司法實踐中存在大量的“或裁或審”條款，較為簡單的規定有“如發生爭議，雙方均可提交仲裁或到人民法院起訴”；復雜一點的規定，“如發生本合同項下之爭議，雙方當事人應協商解決；協商或者調解不成的，提交合同簽訂地仲裁委員會仲裁，或向合同簽訂地人民法院起訴。”。

值得注意的是，由于我國法律并沒有對“或裁或審”條款的范疇進行界定，因此我國各級人民法院在司法實踐中往往會對“或裁或審”條款的把握出現認定模糊、性質混淆、法律適用不當的亂象。例如，上述第7條中所規定的仲裁協議無效，應當是整體無效還是部分無效？對于“對仲裁不服的，可以向人民法院提起訴訟”的條款，是否屬于“或裁或審”條款？對于多份協議分別規定仲裁和訴訟作為爭議解決方式的情形，可否直接適用《仲裁法司法解釋》第7條的規定？此外，更重要的是，在“有利于仲裁”原則為背景的大環境下，我國近年來仲裁發展的成績斐然，而《仲裁法司法解釋》第7條對于仲裁協議無效的認定是否符合我國政策傾向值得商榷。

因此，基于上述問題，本文擬從我國司法實踐中對于“或裁或審”條款效力認定不一致、類型識別不一致和區分適用不一致三方面著手，通過對其性質、特征和法理的梳理進行深入分析，并結合我國目前鼓勵與支持仲裁發展的大背景來談談對于《仲裁法司法解釋》第7條的幾點思考，以期為“或裁或審”問題的梳理與探討提供新的視角。

二、“或裁或審”條款的效力認定不一致

(一)“整體無效”與“部分無效”的相悖論斷

一直以來，我國對于“或裁或審”條款的態度就十分堅決，對于這類條款的效力也一向以無效論定，最早可以溯源至最高人民法院1996年的復函中。復函認為“雙方當事人之間合同中解決爭議的條款既約定涉外仲裁機構仲裁又約定可向人民法院起訴，該仲裁約定無效”(4)最高人民法院關于深圳聯昌印染有限公司訴香港益鋒行紡織有限公司承包合同糾紛案擬立案受理的報告的復函，法經[1996]110號。。這與《仲裁法司法解釋》第7條的規定如出一轍，因此，我國司法實踐大多都遵循這樣的裁判要旨。例如，面對當事人約定“合同發生糾紛，當事人應當及時協商解決。協商不成，任何一方均可向乙方所在地的仲裁機構申請仲裁或向乙方所在地的人民法院起訴”的情形。淮安市中級人民法院認為，“根據審查協議的公正性原則，判定協議內容效力的尺度應當是統一的，在當事人既選擇仲裁又選擇訴訟的情況下，當事人之間實際上是達成了兩個合意，一個是關于仲裁的合意，一個是關于訴訟的合意。當兩個合意發生沖突時，既然關于仲裁的合意由于約定不明而無效，那么雙方關于訴訟管轄合意的效力也應同樣無效。就訴訟而言，雙方當事人約定的管轄條款，應具有單一性，排他性，“或審或裁”的約定，屬當事人約定了兩個互相排斥的糾紛解決方式，因此該條款整體無效，應根據法定管轄原則來確定管轄法院。”(5)(2014)淮中民轄終字第0008號。

然而，在“久益環球一案”(6)(2016)最高法民轄終第39號。中，黑龍江省高級人民法院對于當事人涉及“或裁或審”的條款卻進行了分割解讀。在該案中，雙方當事人簽訂的33份銷售合同均約定：“爭議由雙方協商解決；也可以由當地工商行政管理部門調解；協商或調解不成的，提交簽訂地仲裁委員會仲裁，或者向簽訂地人民法院起訴。”黑龍江省高級人民院則認為，因上述合同約定了爭議可以向仲裁機構申請仲裁，也可以向人民法院起訴，按照《仲裁法司法解釋》第7條的規定，該爭議解決方式中對仲裁的約定，應當認定無效。其后法院又審查了條款中約定法院管轄的部分，認為當事人對于“向簽訂地人民法院起訴”的約定符合我國民事訴訟法第34條(7)《中華人民共和國民事訴訟法》第34條規定，合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系的地點的人民法院管轄。中關于協議管轄的規定，因此認定該訴訟管轄條款有效。另外需要注意的是，最高人民法院隨后肯定了黑龍江省高級人民法院對于“或裁或審”條款的分割分析，認可了《仲裁法司法解釋》第7條中“仲裁協議無效”并不否定訴訟管轄的觀點，作出了駁回上訴，維持原裁定的裁定。

可以見得，各級人民法院對于《仲裁法司法解釋》第7條的理解存在很大差異，在實踐中對于仲裁協議有效性的態度也不盡一致。考慮到《仲裁法司法解釋》第7條的明確規定，以及我國長期司法實踐對于“或裁或審”條款的否定性態度，持“整體無效”論觀點的法院居多數。那么，“久益環球一案”中最高人民法院肯定黑龍江省高級人民法院分割解讀“或裁或審”條款的做法，能否看作是對于1996年復函一定程度上的突破，以及是否意味著我國深受詬病的“嚴格的有效仲裁協議”問題得以緩解？

(二)“或裁或審”條款的性質梳理

對于“或裁或審”條款性質的梳理，是明確其效力認定的前提。不同于傳統的仲裁條款，“或裁或審”條款在形式上既包含了對于約定仲裁的意思表示，又包含了約定訴訟的意思表示。因此，這類條款在性質上屬于仲裁條款還是仲裁與訴訟的混合條款，是一個需要首先予以定性的問題。

我國長期的司法實踐通常將“或裁或審”條款認定為有瑕疵的仲裁協議(8)參見侯登華.有缺陷的仲裁協議及其補救[J].法學雜志,2012,(1)；齊湘泉,馬斌.瑕疵仲裁協議效力的認定[J],仲裁研究,2011,(2)；白鋼.論瑕疵仲裁協議的效力認定[J],河北法學,2014,(7).，認為其在本質上仍然屬于仲裁協議，只是在條款的約定上不符合傳統仲裁協議的形式。因此，其表述具有瑕疵性，其效力具有不確定性。從法律效果上來看，將“或裁或審”條款視為仲裁協議的觀點可以更好地支持“整體無效”論的司法實踐。理由有二：其一，《仲裁法司法解釋》第7條中“仲裁協議無效”的表述就已經在一定程度上認可了這類條款屬于仲裁協議的屬性以及隱含著“整體無效”的裁判傾向。其二，實踐中的當事人向人民法院申請確認仲裁協議效力或是提出管轄權異議的案件中，法院通常在審查這類條款時并不會對條款的性質進行分析，而是直接視其為仲裁協議并援引第7條之規定認定無效。例如，在“泰州市歐亞汽車銷售服務有限公司一案”(9)(2014)泰中民仲審字第00087號；類似裁判邏輯參見(2017)蘇04民轄終324號；(2017)蘇04民轄終538號。中，泰州市中級人民法院認為，申請人、被申請人簽訂的合同中約定了三種爭議解決方式，雙方在第(2)項約定采取第2種方式解決的同時，又在第(3)項再次約定可向法院提起訴訟，而并未排除其他糾紛解決方式，因此該約定屬于或裁或審的約定。所以，根據《仲裁法司法解釋》第7條的規定，應當認定該仲裁協議無效。

另有觀點認為，不能把這種“或裁或審”條款直接等同于仲裁條款(10)宋連斌,黃保持.違反一裁終局原則對仲裁協議效力的影響：基于中國實踐的實證分析[J].國際法研究,2017,(1):118.。無論是協議仲裁還是協議訴訟，實質上都是當事人將所涉案件管轄權交托給中立第三方的一種管轄約定。筆者認為，同時約定仲裁和訴訟的“或裁或審”條款可以看作是一種混合管轄條款。這種管轄條款中所包含的仲裁條款和訴訟條款彼此獨立。從法律效果上來看，這種觀點可以更好地支持“或裁或審”條款應當“部分無效”的司法實踐。具體而言，法院在審查這類條款時應將其分割為仲裁條款和訴訟條款，首先援引《仲裁法司法解釋》第7條的規定認定仲裁條款無效，繼而再審查剩余部分的訴訟條款是否符合我國民事訴訟法中關于協議管轄的有關規定。例如，在“溫州市洞頭華凱水利工程有限公司一案”(11)(2017)浙民轄終144號。中，浙江省高級人民法院就認為，根據《仲裁法司法解釋》第7條的規定，涉及仲裁部分的條款無效，但訴訟管轄部分只要符合法律規定應當有效，并根據民事訴訟法之規定認為該案合同簽訂地為上海，故而雙方約定上海法院管轄并未違反法律規定，從而認定該條款有效。

筆者認為，將“或裁或審”條款視為一種混合管轄條款更方便法院適用分割解讀的方法，可以有效地緩解我國目前立法對于當事人意思自治原則的蠶食。最高人民法院在“久益環球一案”中對于黑龍江省高級人民法院關于“或裁或審”條款分割認定的解釋方法的認可是十分可取的。在一定意義上來說，這種方法可以被看作是對傳統“整體無效”論的一種“突破”。“部分無效”論對當事人選擇訴訟的部分留有了一線生機，極大地緩和了《仲裁法司法解釋》第7條“一刀切”式地適用。

三、“或裁或審”條款的特征識別不一致

(一)“一裁終局”條款與“或裁或審”條款的錯位適用

傳統而言，“一裁終局”是指“裁決作出后即發生法律效力，即使當事人對裁決不服也不能就同一糾紛向人民法院起訴，同時也不能再向仲裁機構申請仲裁”(12)全國人大常委會法制工作委員會民法室、中國國際經濟貿易仲裁委員會秘書局.中華人民共和國仲裁法全書[M].北京:法律出版社,1995.23.。“一裁終局”條款通常是指當事人在約定訴諸仲裁之后，又約定對仲裁有任何異議的，可以向法院起訴。但在司法實踐當中，由于“一裁終局”條款在形式上包含了兩種爭議選擇方式，所以各級人民法院在面對此類條款時經常誤認為屬于“或裁或審”的情形，從而造成適用法律的錯誤。

例如，對于當事人約定“凡因執行本補充協議所發生的或與本補充協議有關的一切爭議，各方應通過友好協商解決。協商解決不成的，任何一方當事人均可向北京仲裁委員會申請仲裁，對仲裁結果存有異議的任何一方當事人均可向乙方所在地人民法院提請訴訟”的情形(13)(2014)三中民特字第06308號。。北京市第三中級人民法院認為，上述條款對仲裁和訴訟進行了順序式的約定。雙方約定了在不能協商解決時，提交仲裁機構通過仲裁程序解決；又約定了如對仲裁機構所作仲裁結果存有異議的，可以向乙方所在地法院提起訴訟。由此可以看出，上述“糾紛解決”條款的約定，既約定了仲裁，又約定了訴訟，違反了《仲裁法司法解釋》第7條的有關規定，因此認定上述補充協議中所涉仲裁條款無效。同樣地，在“內蒙古吉祥煤業有限公司一案”(14)(2013)民二終字第81號。中，當事人之間解決合同糾紛的方式為：“若因合同產生糾紛，合同雙方協商解決，協商不成，可向協議簽訂地所在仲裁委員會提出仲裁，任意一方對仲裁結果提出異議的，可向合同簽訂地法院提出起訴。”一審法院認為我國仲裁法對“請求仲裁的意思表示”要求嚴格，如果當事人約定同時可以擁有仲裁或訴訟的選擇權，等同于同時約定仲裁或者訴訟，屬于缺乏請求仲裁的有效意思表示，應依據《仲裁法司法解釋》第7條認定無效。

不過，也有少數法院并不認為“一裁終局”條款等同于“或裁或審”條款。北京市第三中級法院在“中船重工(重慶)海裝風電設備有限公司一案”(15)(2016)京03民特289號。中對兩種條款作出了區分。在該案中，中船公司認為雙方約定的“雙方應及時協商解決，協商不成時任意一方均可向北京仲裁委員會提起仲裁。若雙方不服仲裁裁決，均可向人民法院提起訴訟”的條款屬于“或裁或審”條款，應當被認定無效。而北京市第三中級人民法院則僅認定該條款違反了《仲裁法》第9條關于仲裁實行一裁終局制度的規定，并未支持中船公司的主張。此外，北京市第二中級人民法院在“北京莊維房地產開發有限責任公司一案”(16)(2017)京02民特85號。中，也認為當事人之間簽訂的“一裁終局”條款并不屬于《仲裁法司法解釋》第7條規定的“或裁或審”情形。

綜上，我們可以看出在司法實踐中，各級法院對于“或裁或審”條款與“一裁終局”條款的界定與區分方面存在混亂。那么，是否條款中只要存在兩種爭議解決方式就一定屬于“或裁或審”條款的范疇？仲裁與訴訟兩種爭議解決方式在條款中的邏輯關系(平行亦或遞進)是否影響對于“或裁或審”情形的認定？

(二)“或裁或審”條款的特征明晰

比較典型的“或裁或審”條款表述為：“凡因履行本合同發生的或與本合同有關的一切爭議，雙方應通過友好協商解決。協商不成的，一方當事人可以向××仲裁機構申請仲裁，也可以向××法院提起訴訟。”(17)沈德詠,萬鄂湘.最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.74.根據上述表述，“或裁或審”條款的特征主要表現在三個方面：第一，條款內容上同時涉及訴諸仲裁和訴訟兩種意思表示；第二，兩種意思表示之間為平行關系；第三，兩種意思表示的效力各自獨立，需分別判斷。事實上，獨立分析的司法裁判并不多見，“江蘇富昌機械設備有限公司一案”(18)(2017)蘇04民轄終621號。算是其中一例。該案中爭議雙方在合同中約定“雙方友好協商解決，協商不成可進行仲裁或向需方當地法院提起訴訟”。常州市中級人民法院根據《仲裁法》第18條(19)《中華人民共和國仲裁法》第18條的規定：“仲裁協議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。”的規定，認為當事人并未約定明確的仲裁機構，因此仲裁協議無效。另外還認為，不能因為當事人選擇了相互排斥的糾紛解決方式而認定其約定無效，因此沒有適用《仲裁法司法解釋》第7條。又由于雙方當事人對于約定法院管轄是明確的，所以，法院認為原審法院根據雙方的約定來確定管轄并無不當。法院根本無需依據《仲裁法司法解釋》第7條就可以依據雙方約定仲裁機構不明而認定其無效。

不同于“或裁或審”條款，典型的“一裁終局”條款中訴訟與仲裁的關系是遞進關系。例如：“爭議由××仲裁機構仲裁，仲裁不成的，可向××法院起訴。”(20)(2017)滬01民特130號。“爭議由××仲裁機構仲裁，如仲裁仍不能解決的，可向××法院起訴。”(21)(2014)綿民仲字第26號。“爭議由××仲裁機構仲裁，不服裁決，可向××法院起訴。”(22)(2009)昆民一初字第48號。“爭議由××仲裁機構仲裁，對仲裁結果有異議，可向××法院起訴”(23)(2013)民二終字第81號。等。這種邏輯關系的不同才是“一裁終局”條款與“或裁或審”條款相區別的關鍵所在。

雖然“一裁終局”條款與“或裁或審”條款均包含兩種意思表示，但“一裁終局”條款應當與傳統“或裁或審”條款中“A或者B”或“可以A也可以B”的表述相區分，不能一概而論。因為準確把握“或裁或審”條款的特征不僅是認定條款性質的關鍵，更是法院準確適用法律的重要前提。具體而言，即便法院認為這類仲裁與訴訟相沖突的條款為無效，也應視其類別區分對待，因為認定“一裁終局”條款無效系因違反“一裁終局”原則，而認定“或裁或審”條款無效系因違反《仲裁法司法解釋》第7條。所以，對于個別法院不加區別地直接援引《仲裁法司法解釋》第7條將所有類型的“或裁或審”條款均認定無效的做法，筆者不予茍同(24)(2017)遼01民轄終15號；(2017)蘇04民轄終386號。。

四、“或裁或審”條款的區分適用不一致

(一)多份協議與單一協議中“或裁或審”條款的混淆處理

在如今的商事交往中，當事人對于復雜的大宗交易，通常會在同一時間或先后時間內簽訂多份協議，以保障交易的各方面權利義務得以明確。在多份協議之中，當事人可能在先簽訂的合同中選擇了仲裁，而在后簽訂的合同當中選擇訴訟作為爭議解決的方式。這時候也會形成既選擇仲裁又選擇訴訟的“或裁或審”情形。值得注意的是，這與在同一條款中同時選擇仲裁和訴訟的情況大有不同，考慮到后簽訂合同可能導致當事人意思表示的變更，也可能是對不同事項的爭議解決做出的不同規定，因此，我們并不能簡單地機械地適用《仲裁法司法解釋》第7條關于“或裁或審”的規定。

在司法實踐中，對于多份協議中涉及不同爭議解決條款的考量不當也會造成法院對于裁判結果的極大偏差。首先，在涉及不同事項而約定不同爭議解決方式問題上，從“漢能控股集團有限公司一案”(25)(2017)京02民特375號。中就能體現。該案雙方簽訂的《融資租賃合同》約定：“凡因本合同引起的或本合同有關的任何爭議，出租人、承租人雙方應根據本合同約定的內容友好協商解決，如協商不能解決時，任何一方均可將該爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，按照仲裁時有效的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”遂后雙方又簽訂了《飛機委托管理協議》，其中約定：“有關本合同的一切爭議，雙方應根據本合同約定友好協商解決，協商不能解決時，任何一方均可向北京市有管轄權的人民法院提起訴訟。”當事人朗業灣乙公司辯稱，兩份協議無論是從簽訂主體還是從簽訂的內容來看，都是兩份獨立協議，一是調整融資租賃的事宜，一是調整委托管理事宜，所簽訂的爭議解決方式也是分別調整不同的事項，并不違反《仲裁法司法解釋》第7條的規定。然而，北京市第二中級人民法院將兩份協議視為一個整體進行考量，認為兩者分別約定了仲裁和訴訟，顯然存在矛盾和沖突，因構成了《仲裁法司法解釋》第7條的“或裁或審”情形而無效。

反觀之，在同樣涉及多份協議的“陜西盈德氣體有限公司一案”(26)(2013)民二終字第118號。中，最高人民法院認為，雙方當事人簽訂的《投資建廠供氣合同》(約定仲裁)在合同性質上與《設備轉讓合同》(約定訴訟)并不一致。因此，法院認為所約定的訴訟管轄是對轉讓設備發生糾紛解決的方式，并非雙方將此前供氣法律關系解決爭議方式由仲裁變更為訴訟，或在已約定仲裁方式的情況下同時又約定了訴訟管轄。最高人民法院因此并未支持上訴人依據《仲裁法司法解釋》第7條認定“或裁或審”條款歸于無效的請求。同時，多份協議往往涉及簽訂的時間先后問題，面對這種既約定仲裁又約定訴訟的合同糾紛時，不能簡單地適用“或裁或審”條款的一般規定。“北京華普投資有限責任公司一案”(27)(2018)京04民特61號。就是個很好的例證。在該案中，雙方當事人自2011年9月至2017年2月之間共簽訂七份合同(合同主體并不相同)。其中主合同《合作協議書》中約定：“因本協議產生的爭議，由各方協商解決，協商不成時，任何一方均可向協議簽署地人民法院提起訴訟。”而在最后簽訂的《補充協議》約定：“各方在此確認，各方因各方已簽署協議以及本補充協議的解釋、履行而產生的任何爭議，均應提交北京仲裁委員會進行仲裁。”雙方發生爭議后，申請人華普公司認為根據《仲裁法司法解釋》第7條的規定，《補充協議》中的仲裁條款屬于“或裁或審”情形，應當認定無效。被申請人則認為《補充協議》是雙方達成的最新合意，在先簽署的協議中有與《補充協議》約定不一致之處，應以《補充協議》的約定為準。

北京市第四中級人民法院首先肯定了當事人可以根據意思自治原則對爭議解決的方式進行約定、補充和變更，并確定《補充協議》是七份協議中簽訂時間最晚的一份。所以認為《補充協議》可以對之前六份協議的相關內容進行確認、補充或者變更，這其中包括了爭議解決的方式。因此，法院并未以《仲裁法司法解釋》第7條的規定認定存在“或裁或審”的情形。

我們不難發現，多份協議中的“或裁或審”條款與單一協議中的“或裁或審”條款在司法處理上并不相同，因為其中涉及對合同事項進行修改以及對不同事項進行分別約定的情形。因此，各級人民法院對于如何把握“或裁或審”條款的特性就顯得至關重要。需要明確以下事項：以不同事項分別約定仲裁和訴訟與同一事項約定仲裁與訴訟是否都屬于“或裁或審”條款的范疇？是否同一時間約定的“或裁或審”條款與先后時間約定的“或裁或審”條款都適用《仲裁法司法解釋》第7條的規定？

(二)多份協議中“或裁或審”條款的區分認定

通過上述分析我們發現，通常意義上的“或裁或審”條款，僅指在特定的一個協議或者特定協議的仲裁條款中既約定仲裁又約定訴訟的情形，而不包括多個協議中部分協議約定仲裁又部分協議約定訴訟的情形(28)(2018)京04民特62號。。多份協議中的“或裁或審”條款往往是在一份協議中約定仲裁作為爭議解決的方式，在另一份協議中約定訴訟作為爭議解決的方式。這一般會涉及兩種情形：一是針對同一事項先后分別約定了仲裁和訴訟的情形；二是針對不同事項先后分別約定了仲裁和訴訟的情形。

如果針對的是同一事項，則往往會涉及合同變更的問題。我國《合同法》第77條規定：當事人協商一致，可以變更合同。筆者認為，“協商一致”的表述意味著當事人對約定事項形成合意。實踐中，如果當事人對同一事項的爭議解決條款達成新的合意，而且又不存在《合同法》中規定的影響合同效力的情形，則應當視為當事人對合同進行了變更。也就是說，如果先簽訂合同約定了訴訟，而后簽訂合同約定了仲裁的話，則意味著當事人的爭議解決方式從訴訟變更為仲裁。對于這一情形，國際司法實踐采取了十分一致的做法。例如在LembagaPelabuhan Kelang v Kuala DimensiSdnBhd(29)LembagaPelabuhan Kelang v Kuala DimensiSdnBhd [2010] 9 Current Law Journal 532.案中，馬來西亞上訴法院認為當事人在后簽訂的《補充協議》是對他們重要協議的一種重新確認，其中對于訴訟的約定有效地排除了之前對于仲裁的約定，將訴訟認可為彼此之間明示的爭議解決方式。不僅如此，澳大利亞(30)The Golden Glory [1991] FCA 235 (Fed Ct Aust).、新西蘭(31)Ishimaru Ltd v Page [2007] NZHC 571.、加拿大(32)The Kinugawa [1998] 2 FC 583 (Fed Ct Can).和美國(33)Applied Energetics Inc v NewOak Capital Markets LLC 645 F 3d 522 (2nd Cir 2011).等國的司法實踐也都支持這樣的觀點。

此外，如果針對的是合同中的不同事項，當事人對于仲裁和訴訟的約定不沖突，對于這種情形，我們認為只要約定的事項不超出《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關規定，就應當尊重當事人的意思自治而認定約定有效。正如上文討論的“陜西盈德氣體有限公司一案”的情況，最高人民法院認為仲裁是供氣法律關系的爭議解決方式，而訴訟是對于合同糾紛的解決方式，并不構成“或裁或審”條款的情形。可以見得，我們不僅要區分多份協議與單一協議對于“或裁或審”條款認定的不同，更要注意對于多份協議中針對同一事項的“或裁或審”情形與針對不同事項的“或裁或審”情形的區分。

五、對我國“或裁或審”條款的思考與建議

(一)“有利仲裁原則”下的政策隱喻

縱觀各國實踐，對于“或裁或審”條款的態度在一定程度上反映了一國對于仲裁的政策傾向。英國一直以來以對仲裁的友好態度而世界聞名，Paul Smith Ltd v H&S InternationalHolding Inc.(34)Paul Smith Ltd v H & S International Holding Inc [1991] 2 Lloyd’s Rep 127.一案便已透露出有利于仲裁的司法偏好。該案涉及了兩個相互沖突的爭議解決條款，當事人在合同的第13條中約定了ICC仲裁，而在第14條中則約定英國法院具有管轄權。法官認為原告主張這兩個條款因為矛盾而無效的觀點是十分嚴厲且不被人所青睞的，而且會導致當事人對于仲裁的合意完全歸于失敗。在法官看來，解決這一問題并不復雜，第13條應當被認為是對爭議解決機制的選擇，而第14條應當解釋為當事人對于仲裁程序準據法的選擇。或許在我們看來，這樣的處理結果有些“出乎意料”，但是法官在最大程度上調和了這兩個沖突爭議解決方式之間的矛盾，使之有效并利于當事人的爭議解決。英國之后的一些判例也都遵循了Paul Smith案的精神，將仲裁放置于優先于訴訟的地位(35)SeeThe Nerano [1994] 2 Lloyd’s Rep 50;Shell Petroleum Co Ltd v Coral Oil Ltd [1999] 1 Lloyd’s Rep 72.但是，如果當事人在“既選擇仲裁又選擇訴訟”情形中同時選擇的仲裁地與法院地不在同一國家時，情況則會不同,因為法院并不愿意對于一國仲裁地適用另一國的程序法。See Indian Oil Corp v VanolInc[1991] 2 Lloyd’s Rep 634.。

事實上，只要不是當事人在條款中都同意選擇訴訟或者明確了訴訟優先的話，在仲裁與訴訟條款相沖突時，英國的司法實踐往往都是有利于仲裁的。而這種對于仲裁的偏好源于一些仲裁程序所具有的天生優越性(36)See Richard Garnett: Coexisting And Conflicting Jurisdiction And Arbitration Clauses, Journal of Private International Law,Vol. 9 No. 3.。另外，克拉克法官在Ace Capital Ltd v CMS Energy Corp案中，對仲裁和訴訟之間關系的梳理發現，美國對此類情形的處理與英國的做法相一致，認為“最高法院確認的聯邦仲裁法中體現了十分鮮明的有利仲裁的政策傾向”(37)Moses H Cone Memorial Hospital v Mercury Construction Corp 460 US 1 (1983); Patten Securities CorpInc v Diamond Greyhound & Genetics Inc 819 F 2d 400 at 407 (3rd Cir 1987).。美國也在眾多判例中確認，除非當事人明示排除了仲裁作為其爭議解決方式，否則仲裁與訴訟相沖突時，仲裁應當優先使用(38)Personal Security and Safety Systems v Motorola 297 F 3d 388 at 395-96 (5th Cir 2002); Bank Julius Baer & Co Ltd v Waxfield Ltd 424 F 3d 278 at 284 (2nd Cir 2005).。由此看出，在鼓勵仲裁的政策傾向下，以英美為代表的國家對于“或裁或審”條款的處理上更偏好于仲裁。

反觀我國對“或裁或審”條款的態度顯得極為“矛盾”。一方面，我國對仲裁事業的支持與推進達到了空前高度。隨著我國自貿區改革的深入，上海自貿區入駐多家國際仲裁機構(39)2015年11月，香港國際仲裁中心在上海自貿區設立代表處，成為落戶區內的首家境外仲裁機構。此后，2016年國際商會、新加坡國際仲裁中心也相繼在上海自貿區設立代表處。，并且已構建了自貿區仲裁院、自貿區仲裁規則、涉自貿區仲裁規則的司法審查及執行意見的“三位一體”自貿區仲裁機制。此外，最高人民法院從2017年至2018年初相繼公布了《關于仲裁司法審查案件歸口管理有關問題的通知》《關于仲裁司法審查案件報核問題的有關規定》《關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》和《關于人民法院辦理仲裁裁決執行案件若干問題的規定》等司法文件和司法解釋，以支持仲裁事業的健康發展。而另一方面，在如此鼓勵仲裁的背景下，我國在“或裁或審”問題上對于仲裁協議卻過于保守。雖然《仲裁法》第7條后半句規定“但一方向仲裁機構申請仲裁，另一方未在仲裁法第20條第2款規定期間內提出異議的除外。”但這樣的例外規定僅認可了仲裁庭可以根據默示合意具有管轄權，并沒有改變立法上對于仲裁協議歸于無效的認定。此外，這一問題不僅影響國內仲裁當事人對于爭議解決的約定，更會影響外國仲裁裁決在我國的執行。具體而言，如果一份涉及“或裁或審”情形的仲裁裁決在我國申請承認與執行，根據《紐約公約》第5條之規定，法院在承認與執行仲裁裁決前，依據當事人選擇的法律審查仲裁協議的有效性，如果當事人選擇中國法，那么我國法院很可能會依據《仲裁法司法解釋》第7條的規定而認定仲裁協議無效。

當然，《仲裁法司法解釋》制定于12年前，那時的仲裁發展遠不及今日。但是，相比于普遍適用的仲裁優先政策(Arbitration Preference Policy)而言，我國的處理方式值得深思。尤其是在目前我國發展仲裁事業的大背景下，《仲裁法司法解釋》第7條中所體現的仲裁與訴訟的地位并不妥當。退一步講，即便我國不把仲裁置于優先位置，但將其直接認定為無效的做法也有失偏頗。

最高人民法院對于“或裁或審”條款無效的理由主要包括：一是仲裁與訴訟在性質上彼此排斥，不能并存；二是對兩者的同時選擇，意味著意思表示不確定；三是會造成管轄沖突和實踐混亂，浪費仲裁與司法資源(40)沈德詠,萬鄂湘. 最高人民法院仲裁法司法解釋的理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2015.76.。上述理由看上去有一定道理，但是仔細推敲卻仍有值得商榷之處。

首先，很多法院在認定“或裁或審”協議無效時以兩者相互排斥，但如若說仲裁與訴訟彼此排斥，那為何在法律效果上是訴訟排斥了仲裁，而不是仲裁排斥了訴訟？提交仲裁與申請訴訟不同，仲裁是需要當事人特別約定才可以提起，因此，在當事人既選擇了仲裁又選擇了訴訟的情況下，即使不賦予仲裁以優先，但至少能夠推斷出當事人具有提交仲裁的意思表示。無論是“或裁或審”應當“整體無效”還是“部分無效”，這種訴訟優先仲裁的觀點確實不符合當事人的意思自治原則。

其次，有效的仲裁協議可以排除法院的管轄，這屬于有效仲裁協議的法律后果，但并非是有效仲裁協議的生效要件(41)楊玲.論“或裁或審”條款中仲裁條款的效力——以海峽兩岸司法實踐為視角[J].西北大學學報(哲學社會科學版),2014,(44)：142.。香港法院在William Company v. Chu Kong Agency案中認為只要當事人對“中國大陸法院解決或中國大陸仲裁解決”的條款作出選擇就可以解決問題，并不會產生管轄沖突。同樣的，對于“或裁或審”情形，當事人的行為可以確定真實的意思表示，并不會產生意思表示不確定的情形。

最后，退一步講，仲裁與訴訟作為具有終局性的爭議解決方式，應當具有相同的地位，并不存在誰優先于誰的問題。如果當事人同時約定了采用仲裁或訴訟的方式解決爭議，又并未明確誰應當優先時，就表明當事人將兩種選擇放置于同等地位，因此，無論立法還是司法層面都應當平等考量仲裁與訴訟，并綜合推定出最能合乎當事人意圖的一種解決方式。

(二)過渡性考量與進路

寧愿使其有效也不認定無效(ut res magisvaleatquampereat)是一句古老的法律格言，同時也是各國對待當事人之間約定協議的態度。因此相沖突的管轄協議不會全部歸于無效，因為當事人如此約定就意味著他們彼此明確了一定的爭議解決方式，無非是哪一種爭議方式的問題。然而，我國的《仲裁法司法解釋》第7條的規定無疑不符合這樣的精神。筆者認為，最高人民法院對于“或裁或審”條款認定“部分有效”的突破，雖不能在實質上與我國現在鼓勵仲裁的背景相呼應，但是起碼可以緩解《仲裁法司法解釋》第7條對于當事人意思自治的蠶食，值得推崇。

盡管如此，由于我國成文法的制度屬性，即便是最高人民法院作出的判決也不具有拘束力，所以這樣的“突破”并不能被各級法院所遵從。例如，在最高人民法院對“或裁或審”條款分割處理并認定條款“部分有效”后，黑龍江農墾中院在“北京完美時代國際影視文化有限公司一案”(42)(2017)黑81民轄終14號。中并未遵循最高院的做法。該案中當事人在《拍攝協議書》中約定：“本協議及未盡事宜，三方本著平等互利的原則友好協商解決，協商不成，應通過甲方所在地的人民法院訴訟解決(或向北京市仲裁委員會申請仲裁)。”黑龍江農墾中級人民法院認為，合同條款的部分有效、部分無效應當是指多個條款的情形，一個條款很難劃分部分有效、部分無效。雙方在合同的一個條款中約定了兩個相互排斥的糾紛解決方式，應當認定該條款無效。

基于此，筆者認為，最高人民法院可以考慮通過司法解釋的形式對于“或裁或審”條款的性質、特征以及效力認定予以明確。另外，最高人民法院也可以將涉及“或裁或審”條款“部分有效”的案件以指導性案例的形式予以發布。指導性案例的意義對我國司法實踐的意義重大，雖然其性質不能等同于普通法系的判例，但也是具有弱規范拘束力的裁判依據(43)雷磊.指導性案例法源地位再反思[J].中國法學,2015,(1):286.。《最高人民法院關于案例指導工作的規定》(44)法發〔2010〕51號。第7條規定，“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”不難看出，指導性案例對于各級法院的裁判具有明確的指導和約束作用。所以，對于“或裁或審”條款的突破當以具有拘束力的形式予以明確，這不僅可以指導各級人民法院對于“或裁或審”條款性質與類型的把握，還可以規范各級人民法院對于《仲裁法司法解釋》第7條的解讀，以肅清當前司法實踐中的裁判混亂的現象。

(三)前瞻性突破與選擇

毫無疑問，“或裁或審”制度的建立是我國摒棄過去兩裁兩審、一裁兩審等舊制度以與國際接軌的標志(45)葉青.中國仲裁制度研究[M]. 上海:上海社會科學院出版社,2009.58-59. 參見《仲裁法》第5條規定：當事人達成仲裁協議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協議無效的除外。。但是《仲裁法司法解釋》第7條在處理“或裁或審”條款的問題上確實不合乎主流國際的司法實踐。上述的過渡性考量與進路也只能在一定程度上維護當事人的意思自治，但并不能完整保全仲裁協議部分的效力。所以，這種“突破”的局限性仍然很大，依舊不能與我國目前提出將上海打造成面向全球的亞太仲裁中心的目標(46)國發〔2015〕21號。相匹配。因此，只有尋求真正的切實可行的制度突破才能從根本上解決這一問題。

從本質上說，“或裁或審”條款的關鍵在于究竟應該如何認定當事人的意圖，或者說，如果不能有效推定當事人意圖時，一國應當采取什么樣的態度以確定一種爭議解決方式。相比大多數采取仲裁優先主義的國家而言，我國立法上采用的仲裁無效主義與目前的政策傾向嚴重不符。換言之，即便我國不采取仲裁優先主義的做法以迎合鼓勵仲裁的政策環境，也起碼給予兩種爭議解決方式以平等地考量。在面對“或裁或審”條款時，我們最不希望看到的就是同時允許當事人選擇訴訟和仲裁，這應當是“最不可能的當事人意圖的內容”。(47)See Cooke J: “a most unlikely construction of the parties’ intentions”, Sulamerica Cia Nacional de Seguros Sa v Zurich Brasil Seguros SA[2012] EWHC 42.不論是仲裁管轄亦或是訴訟管轄，解決“或裁或審”問題的根本目的終究還是為避免管轄沖突的發生，所以此類情形完全可以借鑒針對平行訴訟問題的處理方法。

大陸法系國家對于平行訴訟的問題普遍適用先受理法院規則，即指同一案件在其他法院已經被受理的情況下，如果當事人又到另一地區法院提起訴訟，則后受理案件的法院應當停止或中止該法院的訴訟，讓先受理案件的法院優先審理(48)杜濤.先受理法院規則與國際平行訴訟問題的解決[J].武大國際法評論,2015,(2):51-52.。我國《民事訴訟法》第35條也有類似規定，即“兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，原告可以向其中一個人民法院起訴;原告向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院管轄。”事實上，我國臺灣地區對于“或裁或審”條款就借鑒了這種做法，對于當事人約定“本契約如有任何糾紛，得提請仲裁或訴訟”的情形，我國臺灣地區“最高法院”認為，“當事人雙方各采取仲裁程序或訴訟程序并產生競合時，其訴訟標的如為同一，則應視其系屬之先后，定其處理程序。”(49)中國臺灣地區“最高法院”八十四年臺上字第1062 號。我國臺灣地區的司法實踐認為，此類規定賦予當事人以“程序選擇權”，當事人任一方均有權選擇以其中任一方式解決爭議，如若一方選擇仲裁或訴訟時，先受理的一方具有管轄權，而另一方當事人即受該選擇的約束(50)更多中國臺灣地區司法實踐，參見中國臺灣地區“最高法院”96年度臺上字第2246號裁定、95年度臺抗字第390號裁定、96年度臺上字第1491號判決、96年度臺抗字第300號裁定。。

因此，筆者認為，對于“或裁或審”問題，我國也應采取先受理先管轄的原則。這不僅在一方面尊重了當事人的選擇，在另一方面也給予兩種爭端解決方式以平等地位，由當事人的實際行為決定管轄權的歸屬。詳言之，當事人在管轄協議中選擇了仲裁和訴訟，意味著彼此之間已經對于將要選擇的爭議方式達成了合意，因此，無論在爭議發生后，一方當事人先選擇哪一個解決方式，都在當事人的合理預期之內，并沒有超出當事人的意思自治。另外，一國不以立法或司法層面直接對仲裁與訴訟的地位關系予以評價可以中立地平衡兩者的關系，同時也不減損當事人對于管轄協議的約定自治。

當然，先受理先管轄原則適用前提是當事人對于仲裁和訴訟的意思表示應當符合其各自的生效條件。具體而言，對于仲裁部分的約定，應當滿足我國《仲裁法》中對于仲裁協議要件的要求，而對于訴訟部分的約定，應當滿足我國《民事訴訟法》中對于協議管轄的要求，不得選擇與爭議沒有聯系的法院管轄，也不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。

總之，如若要從實質上解決“或裁或審”問題對仲裁協議的否定判定，應當摒棄目前仲裁法司法解釋的規定并推行新的制度。先受理先管轄原則既不同于普遍的仲裁優先主義，又不同于我國的仲裁無效主義，其優越性在于：既可以中立地平衡仲裁與訴訟的地位，也符合在當事人意思自治的前提下將“或裁或審”條款的管轄權歸屬交由當事人自己的手中，同時也合乎我國當下鼓勵仲裁的態度與政策傾向。