家政工納入養老保險制度及家政工勞動權益之保護

鄭尚元

（清華大學法學院，北京 100062）

問題緣起：家政工勞動法上勞動者人格缺失及社保權益缺損。

近十年來，偶有家政工權益保護方面的文章刊出，本文選題看似并非一個具有什么創意的題目，但是家政工權益的保護問題并未因少數學人的關注而引發官方的關注，家政工的勞動法人格至今仍未正位，其勞動法上與之相關權益，不論從勞動合同的簽訂，以及勞動標準所涉及工作時間、休息休假、解雇之經濟補償都沒有落實；隨之而來的是，他們進城務工，看病無醫保、受傷不屬工傷而陷入與服務對象之家庭、家政服務企業之長時間糾纏之中，至于家政工能否參加服務所在地的養老保險，則從未成為專門的學術議題。于此意義，本文之展開，屬于舊瓶裝新酒，或許有一些新意，與家政工而言，則完全具有創意。在日常生活中，我國勞動者權益完整不完整，一般常識是勞動者是屬于體制內還是體制外。體制內，尤其是公務員崗位穩定、類似勞動法上之工作時間、休息休假、福利待遇都不會有差錯，同樣養老、醫療、生育、住房公積金一應俱全。其中，退休后有無經濟保障——退休金有無成為衡量一個勞動者職業成色的試金石。對于是否屬于職工基本養老保險覆蓋的人群，也就是勞動法上之勞動者而言，多數亦因該要素考量而檢測其工作是否屬于非正規就業領域，或其雇傭是否屬于典型雇傭的范圍。我國現行養老保險制度自20世紀90年代初改革以來，雖然尚未呈現法治狀態，但職工養老保險制度的基本態勢已經形成。屬于典型雇傭之勞動者，其用人單位大多能夠為其辦理社保登記并繳納養老保險，而勞動者自身對未來達到退休年齡后領取社會化發放之基礎養老金深信不疑。然而一些非正規就業領域，或勞動法上人格至今存疑的勞動者，不僅勞動法上之權益無法得到保障，工作超時，假期無假，而且其社保權益往往隨勞動法人格缺失而大量缺損。其最大群體就是農民工，農民工的勞動權益并不完整，社保權益缺損更加嚴重；[1]農民工分廣義農民工和狹義農民工；亦分男性農民工和女性農民工。廣義上講，家政工多數都屬于農民工，屬于女性農民工。較之男性農民工已經進入勞動法保護范圍，多數人已經將其納入勞動法保護對象，存在著勞動法上權利、社保法上權利的缺損，家政工之女性農民工，則尚未完全取得勞動法上之人格。其勞動法上權益無法保障的同時，其社保權益缺損同樣嚴重，尤其是近年來家政工在服務期間受傷或因服務原因死亡而引發是否屬于工傷，是否應享受工傷保險待遇的難題成為人們關注的重點。事實上，家政工生病沒有病假不說，她們在服務所在地根本沒有醫保，筆者幾乎未聽說家政服務企業為她們辦理社保手續、繳納養老保險的個案。

養老保險的繳納，是所有勞動法、社保法上權益的集中體現，如果該項權益能夠得到保障，之前的前提條件，類似工資基數、企業人工成本的計算乃至家政工社會地位的提高、社會歧視的消除等都有相應的法制依托。家政工職業化、家政服務業規范化，乃至家政業升級都有相應的制度保障。本文擬從勞動法上之人格確認、養老保險繳納形成社保突破等環節上再議家政工權益保護問題，以期拋磚引玉，引起學界共鳴，并進而引起社會對于家政工權益保護之關注。

一、改革開放后家政服務業興起與家政工語境形成

1.家政業興起的社會背景與其服務業定位。在計劃體制下，我國社會生活中存在少量的家庭服務人員，僅存在于高級領導干部的服務工作中，這些服務工作實際上演變成為黨和政府工作的組成部分，其工作人員的身份有的屬于體制內的工人，也有的達到條件后“轉干”而成為國家干部。社會一般成員，不符合標準的，家中不能聘用類似的服務人員，舊社會階級剝削的印記以及人民當家作主的社會，不容忍此類帶有雇傭性質、人格地位不平等的社會現象存在。在改革開放前，家政服務不允許存在而我國新時期家政業的興起，其萌芽于20世紀80年代中期之后，系社會收入拉大之后，社會收入分配、資源和福利分配從依靠計劃分配到依靠市場分配的一個過程，如以前養老育幼之服務多為單位和社會提供，如今直接交給市場?！半S著幾十年來禁止農民進城工作的障礙被清除……突然間，城市有如此多的就業機會供他們選擇，20世紀50年代以來從未曾有過的。此外，建筑業和服務業提供了各種低技術的就業崗位，也需要大量的散工。因此，到處是機會，即使半文盲的農民也能找到工作?！盵2]20世紀80年代末90年代初，隨著農村勞動力的不斷釋放、進城務工人員的增加，以及城市國有企業改革后剩余勞動力的加入，我國勞動力市場漸趨活躍，家政服務業從零星的勞務提供逐漸形成了一定規模。《家庭服務業管理暫行辦法》（商務部2012年第11號令）第2條第2款規定：“本辦法所稱家庭服務業，實質以家庭為服務對象，由家庭服務機構指派或介紹家庭服務員進入家庭成員住所提供烹飪、保潔、搬家、家庭教育、兒童看護以及孕產婦、嬰幼兒、老人和病人的護理等有償服務，滿足家庭生活需求的服務行業。”至今，家庭服務業逐漸被家政服務業或家政業所替代?！皳醪秸{查顯示，目前全國家政服務業各類服務企業和網點近50萬家，從業人員1500萬人，年營業額近1600億元。從家政服務業企業規模看，大部分企業營業額在50萬元左右，少數規模較大的年營業額已達1000萬元以上?！雹賲⒁姟?019年中國家政服務業發展特點、行業發展現狀及行業發展趨勢分析預測》中國產業信息網chyxx.com.涉及服務業務范圍廣泛，傳統的保潔、搬家、保姆等項目不斷細分，月嫂、陪護、聊天、理財、保健等服務不斷成為家政服務的主要內容。

家政服務業系服務業之一支，屬于第三產業范疇，該產業的發展決定于多重因素和政策導向制約，目前，除2012年商務部發布的《家庭服務業管理暫行辦法》外，再無其他法律法規和規范性文件對該行業予以相應的規范。2019年6月26日，《國務院辦公廳關于促進家政服務業提質擴容的意見》（國辦發〔2019〕30號）發布，該《意見》屬于紅頭文件，但并無法律上的強制拘束力，只是一個產業發展導向性“意見”，但是該產業如何規范，涉及眾多內容，也涉及若干門類法律制度，其中涉及勞動和社保保障法律制度，政策導向將直接影響該產業的發展，也牽涉相關法律制度的重塑。

2.家政業從業人員與家政工。家政服務業從業人員，系家政企業管理人員、家政工，以及相關業務發展的人員，據上文相關數據顯示，我國截至2019年家政服務業從業人員達到1500萬人，其中部分屬于管理人員，而絕大多數都屬于家政工。

“家政工”屬于漢語新語匯，但并不陌生。在我國，法律法規對其法律地位并無明確規定，《家庭服務業管理暫行辦法》第2條第4款規定：“本辦法所稱家庭服務員，實質根據家庭服務合同的約定提供家庭服務的人員”，事實上上述表述屬于概念的重復，并未確定其法律地位，亦未明確其概念的本意。家政工，英文有這樣幾個表述：“household workers”“domestic workers”和“home-making service”國際勞工組織認為“domestic work-ers”是與奴隸制、殖民主義和其他奴役形式聯系在一起，是一種等級制度現象，涉及種族、族裔、土著身份、種姓和國籍等。①Decent work for domestic workers，Report IV（1），International Labour Conference，99th Session，Geneva，2010.顯然，歷史上存在的家庭服務關系在客觀上存在著地位和社會不平等現象，這就是改革開放之前中國社會長達二三十年未曾出現家政服務的根源，此外，國際家庭工人聯合會在簡介中將“household workers”和“domestic workers”進行了并列，用“and”“or”等詞語。②參見國際家政工聯合會網站：https：／／idwfed.org／en／about-us-1，2020 年4 月15 日最后訪問.2011 年6 月16 日，國際勞工大會通過了《家庭工人體面勞動公約（convention concerning decent work for domestic workers）》（以下簡稱《家政公約》），該《家政公約》第1條規定，“家政工作（domestic work）”指“在或為”一個或數個家庭從事的工作（work performed in or for a household or households）；“家政工（domestic workers）”指“在一種雇傭關系范圍從事家政工作的任何人”。我國尚未加入該《家政公約》，透過該《家政公約》，至少存在兩重意思，其一，家政工（domestic workers）系一職業種類，屬于工人序列，由于該《家政公約》系由國家勞工組織頒布，家政工亦屬于“勞工”范疇，其二，家政工存在與雇主之間的雇傭關系。[3]然而，我國對于家政工概念的詮釋、身份的界定、其與相關主體之間的關系，是否受勞動法的保護、應否為其繳納社保，處于糾結和探討的進程中，許多問題的糾結、理論與實踐的沖突、部門糾葛，以及許多是是而非的操作都存在于現實生活中。

二、家政工游離于勞動法保護外之成因分析

在實踐中，我國家政工權益受到侵害后，很難獲得應有的權利救濟，多數情形下，要么當事人忍氣吞聲，吃虧了事。最麻煩的是家政工在勞動過程中受到身體傷害，甚至導致死亡這樣的嚴重后果，多數情形下，一則協商解決，最多亦是將其認定為“民事”糾紛，依據侵權損害賠償法對于受害人予以相應的賠償，由于證據問題、彼此過錯大小問題、相互間關系問題等，最后獲得的賠償與工傷保險補償相比，少了很多；個別情形下，家政工甚至無法獲得賠償。[4]家政工無法獲得勞動法和社保法上權益保護的原因很多，涉及的問題也非常復雜，大體上可從以下幾個方面論證問題成因。

1.現行法律法規及相關解釋之排除規定與家政工失去勞動法保護。家政工之所以溢出勞動法保護的城池，其關鍵的因素還在于法律法規規定將其排除在勞動法保護之外，如今在即使相關部門、機構愿意將其納入保護的范圍，亦由于明文“規定”在前而無能為力。這些明文規定包括：

其一，有關《勞動法》之說明。1994年7月5日《勞動法》頒布后，為了便于在實踐中更準確、更深入的理解法律規定，勞動部辦公廳印發《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《說明》）。該《說明》第2條第五款明確規定，《勞動法》的“適用范圍排除了公務員和比照公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農業勞動者、現役軍人和家庭保姆等”。這是家政工其中一族被明確排除出法律適用范圍之外的明文規定。之所以存在上述規定，主要是由于1994年，我國家政工發育尚不充分，家政人員多數通過私人或者通過勞務市場聘用，形成了私人家庭與保姆之間的關系，其“私”關系較為明顯，且國家勞動監察幾乎無力展開；此外，“家政工”概念未使用，國際勞工組織尚未公布《家庭工人體面勞動公約》。但是，《勞動法》不適用保姆之規定成為一道障礙，且《勞動法》頒布之后根本未進行實質修改，保姆已經演變成今日之“家政工”后，該《說明》之“《勞動法》不適用保姆”對于家政工獲得《勞動法》的保護仍產生了諸多的負面影響。

其二，2006年8月14日頒布《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋》（二），該《解釋》于同年10月1日施行，該《解釋》第7條第（四）項規定，“家庭或者個人與家政服務人員的糾紛”不屬于勞動爭議。上述規定實際上是上文《說明》精神之延伸，但是有關家政服務企業與家政服務人員之間到底是否屬于勞動關系亦無明文規定。《解釋》有關家政服務人員與家庭和個人間糾紛不屬于勞動爭議的規定，直接排除了家政服務人員在家庭勞動過程中出現的工作危險之勞動法保護以及社保覆蓋。甚至這種影響擴散到此類人群的全體保護，家政工陷入了提供職業勞動，但不受勞動法保護的“人”的尷尬境地。

其三，2013年12月20日，人力資源和社會保障部以部令的形式公布《勞務派遣暫行規定》，該《規定》自2014年3月1日起施行。該《規定》第26條規定：“用人單位將本單位勞動者派往境外工作或者派往家庭、自然人處提供勞動的，不屬于本規定所稱勞務派遣?！鄙鲜鲆幎ㄖ苯訉⒓艺尽⒓艺杖藛T，以及服務對象（家庭和個人）之間的派遣勞動排除于勞動法保護之外。若是同一勞動者在不同時間，其一派往家庭服務則不屬于勞務派遣；其二派往機構服務則屬于勞務派遣，其中詭異實在令人不解。

上述法律規范之明文規定，對于家政工之勞動法保護起到了抑制作用，而家政服務業展開之后又無新法填補，造成如今之混亂局面。

2.部門分割的管理體制及對家政工權益保護之影響。產業的劃分分為第一產業、第二產業、第三產業，第一是農業產業，這個領域只有符合產業經營性質才可能受到勞動法的調整，而第二產業和第三產業都屬于勞動法調整的范疇。家政服務業屬于典型的第三產業，應當屬于勞動法調整的范圍。但是由于部門分割，管理體制出現錯位，使家政工溢出勞動法保護的邊界。我國在計劃經濟時期成立了若干行業主管部門，自市場經濟體制確立后，這些行業主管部門逐漸演變成相應的行業協會，協會不再具備行政管理職能，比如紡織業，原來存在紡織部，后來轉變成紡織協會；化工部轉變成化工協會。不論是紡織企業還是化工企業，其存在的雇傭關系都屬于勞動關系，其企業員工受勞動法保護?！都彝シ諛I管理暫行辦法》第4條規定：“商務部承擔全國家庭服務業行業管理職責，負責監督管理家庭服務機構的服務質量，指導協調合同文本規范和服務矛盾糾紛處理工作?？h級以上商務主管部門負責本行政區域內的家庭服務業的監督管理?！比绱艘幎?，實際上又轉圜于計劃經濟年代管理模式之中，一個行業需要的是行業自治，之后由統一的市場監督與管理。家政服務業應當由自己的自治組織負責標準的制定與執行，負責協會成員企業的相關服務，統一接受市場監督管理部門的監督管理。商務部又扮演起“行業主管部門”角色？即使是存在行業主管部門，一個產業必然有相應的產業關系（industrial relation），這一關系性質的確定是由勞工部門確定的?！都彝シ諛I管理暫行辦法》第12條第（六）項規定：家庭服務機構不得“扣押、拖欠家庭服務員的工作或收取高額管理費，以及其他損害家庭服務員合法權益的行為?！奔彝シ諉T從家庭服務機構領取的是“工資”，我國領取工資的人員，除不適用《勞動法》的公務員和事業單位工作人員外，全部受勞動法的調整，“工資”制度本身就屬于勞動法的內容之一。從文字層面分析，上述規定等于承認了家庭服務員的勞動法上勞動者的身份。但是，整部《家庭服務業管理暫行辦法》只強調了家庭服務合同的訂立與履行問題，徹底回避了家庭服務機構與家庭服務員關系的合同性質、雙方發生糾紛的處理程序和相關問題。①《家庭服務業管理暫行辦法》（商務部令2012年第11號）．與商務部幾乎同期介入家政業規范經營和家政工權益保護的是人力資源和社會保障部，人力資源和社會保障部農民工司專門設立“家庭服務業處”，“統籌協調發展家庭服務業促進就業工作”。但是，家政服務企業與家政工間到底是什么樣的關系，是勞動合同關系？還是其他？這一根本問題沒有答案。家政服務員權益受到侵害是否可以適用勞動法？該問題更是懸而未決。我們期待2019年6月26日，《國務院辦公廳關于促進家政服務業提質擴容的意見》（國辦發〔2019〕30號）發布后，這些懸而未決的問題能夠在上述政策的導引之下，透過法律法規規章，能夠明確其勞動法上的人格。兩個部門之間就“勞務”問題的糾纏不止家庭服務員一個方面，向外國派遣的勞動者，亦為“勞務輸出”，同樣溢出了勞動法的保護。

3.我國家政工農民身份、打工角色與社會歧視。家政工之所以未能成為勞動法上勞動者，其農民工身份成為一大障礙?！斑@批進城農民中，一些人找到了較好的職業，一些人通過經商取得了較好的經濟地位，他們將是最先改變自己社會階層的一批人。然而那些從事建筑、加工業及其他服務行業的農民工，改變階層地位的過程將會顯得十分緩慢，并將取決于戶籍制度的進一步改革與統一的城市勞動力市場的形成。”[5]農民工概念的使用，全國政協委員、重慶陶然居集團董事長嚴琦，其兩份關于新生代農民工的提案，其中《關于停止使用“農民工”稱謂的建議》引來一陣爭議。[6]國際上存在的是移民工人概念，即‘immigrant workers’世間不存在一種職業，其既是農民，又是工人，農民工概念的使用客觀上存在歧視性界別社會人群的嫌疑。如果從農民工從事的職業類別上分析，他們皆應成為地道的工人，但由于戶籍制度限制，成為農民工，在法律保護的程度上被打了許多折扣。他們很難獲得勞動法上的休息休假權利，更難獲得社會保障法上的社保權利。農民工的女性，她們處境更為艱難，獲得職業身份認同的概率更加微小，國際勞工組織已經界定為“domestic workers”，而我們官方還認定為“家庭服務員”，各種法律規范有意無意地排斥家政工勞動法保護之法律適用。李培林先生認為：火車站里，他們身背鋪蓋卷茫然地環視；城市高樓大廈的建筑工地上，他們忙碌地搭建腳手架；勞動密集的工業流水線上，他們每天機械地重復著單調的操作；貨運碼頭上，他們緊張地搬運沉重的物品；大街小巷中，他們回收著生活的廢品；千萬個家庭里，她們照料著城市的孩子；夜晚的地鐵里，他們拖曳著疲憊的身軀，面對著像偷來的一樣的目光……但這些普普通通的生活卻構成一個偉大社會變遷的過程。正是這種腳踏實地、艱苦奮斗、勇于改變生活和命運的日常精神，支撐起我們民族的脊梁。[7]在歐洲，承擔上述工作的，全部為職業、身份確定的勞動者，他們就是“工人”，是勞動法保護的對象。在我國計劃經濟年代里，他們是國營固定工，是吃供應糧的一族。正是社會有了鑒別，才導致他們的身份模糊。

4.家政工為企業所迫和社會大環境抑制。家政工并非不知勞動法保護的好處，可以有休息休假，工作時間也不是漫無邊際，解雇以后有經濟補償金的發放，繳納各種社會保險后各種風險都能遮蔽……但是，家政服務業企業從降低人工成本入手，為了增加利潤，能降低一分人工成本就降低一分，何況法律法規都未規定去執行勞動標準和繳納社會保險。①今后，家政企業雇傭的員工制家政工，自今年《國務院辦公廳關于促進家政服務業提質擴容的意見》（國辦發〔2019〕30號）發布后將逐漸納入社會保險覆蓋。當然，這一過程并不可能一帆風順．從家政工角度，這些進城務工的農家女，能夠得到實際利益比任何規定更為現實；考慮眼前利益和現實利益，能夠拿到現金，比打到銀行卡還要受歡迎，甚至喜歡按日結算、按周計算報酬，客觀上存在農民工眼前利益的考量。有關官方研究機構對農民工參加工傷保險作為專門研究，研究結論是：“大多數農民工進城打工的目的比較單純，主要為了掙錢，很少為長遠生活進行打算，不愿意用現在的錢買今后的生活。另外，由于農民工文化水平低，對工傷保險的認識不到位，在沒有發生事故時，意識不到工傷保險的作用。一些農民工還認為一旦受傷，企業就必須負責，所以參加不參加工傷保險無所謂?！盵8]工傷保險本屬于雇傭單方繳費的項目，本沒有參保意愿考量，如果企業為其繳納工傷保險，何樂而不為？現在的社會大環境是工資的多少與社會保險費的繳納具有沖突性，繳納社保后拿到的工資肯定低；為何不從這樣的角度去思考，繳納社保之后會壓縮一部分利潤的空間？事實上，家政企業在于將人工成本壓到最低，而把利潤放至最大！

5.家政工工作場所之特殊性與勞動法上勞動監察之難度存在。家政工，我國官方將之稱之為“家庭服務員”，其工作環境在私人家庭，具有相對于“用人單位”而言的私密性特征，如果從私權保護的角度，可能屬于私人生活的范疇，外界干預難度較之一般的經營性組織而言，難度較大，尤其是勞動行政執法的勞動監察難以直接接入。工作場所的特殊性，使雇員的人身安全、隱私易受侵害，法律有必要對雇員提供安全、隱私方面的保護。同時，由于家政工分散在不同的家庭，其不易組織工會，進行團體行動，這在一定程度上限制了其集體行動的權利。[3]誠然，上述分析至少從形式上制約了家政工成為勞動法上勞動者的主要原因，“家政工人勞動權益保護監察制度與勞動監察制度接軌時，必須考量二者之一般性與特殊性?！盵9]至少目前，鑒于家政工工作環境特殊性的存在，以及行政干預和行政執法難度的存在，客觀上成為阻礙了家政工成為勞動法上勞動者的原因之一。

三、家政工成為勞動法上勞動者之緣由

1.家政工之工作系服務業之工作一類，屬于就業范疇?！皣野l改委副主任連維良：2018年，我國家政服務業的經營規模達到5762億云，同比增長27．9%，從業人員總量已超過3000萬人。發展家政服務業對于促進消費、改善民生、擴大就業有著身份重大的意義?！雹凇?018年我國家政服務業從業人員總量已超過3000萬人”news．sina．com，2020年4月23日21：11訪問。家政服務業已經成為我國第三產業之一類，系服務業其中一個種類。它能夠大量吸納就業是客觀的，尤其是女性就業的吸納。全國主管就業工作的部門系人力資源和社會保障部，目前我國官方所言就業，一方面，涵蓋體制內的公務員隊伍和事業單位隊伍；另一方面，就是計劃經濟體制下除了“干部”剩下的“工人”序列。換而言之，統計就業指標時，將家政工統計在就業范圍之內，屬于人保部門推動工作的范疇；從稱謂上之“家政工”上分析，其本身含有“工”的稱謂，其工作服務于他人，勞動為他人創造了利潤或提供了便利，屬于職業工作的范疇?！坝浾呓裉鞆娜肆Y源和社會保障部獲悉，工業固體廢物處理處置工、家政服務員、釀酒師、酒精釀造工等24個國家職業標準日前頒布。此次頒布標準的24個職業，涵蓋了《中華人民共和國職業分類打點（2015年版）》中的第四大類‘社會生產服務和生活服務人員’的環保、居民服務領域，以及第六大類‘生產制造及有關人員’的化工、工美、輕工、印刷、建筑等領域。”③“家政服務員等24個職業有了國家標準”中國青年網，2019年12月31日。除家政服務員外，其他職業人員已經被納入勞動法調整的范圍之內的勞動者，其所在行業如化工、環保、工美、印刷、建筑等經營的企業，皆成為勞動法調整的用人單位或雇主，唯獨家政服務員游離于勞動法保護的邊緣。從國家制定職業標準角度，其職業皆是勞動法上勞動者。依據《勞動法》規定：“國家確定職業分類，對規定的職業制定職業標準，實行職業資格證書制度。”換而言之，家政工，也就是家政服務員，他們是勞動法上勞動者決定了他們所在的行業，同時也決定了他們所在的職業。家政工屬于勞動法上勞動者。“目前，我國諸多地方政府正在力圖推動家政產業的職業化，職業資格制度大有呼之欲出的態勢。然而家政服務職業化可行嗎？在過去的20多年里，德國做了很多努力推動使給薪家政工人職業化。”[10]如今，我國已經將家政服務員納入《中華人民共和國職業分類大典》的職業序列，其職業化的趨勢得到了官方肯定。尤其是家政服務業作為一類經營產業，以及成為國家拓寬就業渠道，增加就業的一個方面。亦有全國政協委員在呼吁發展家政服務業帶動就業，[11]這里指的就是勞動法上的就業。

2.家政工與家政服務企業及所服務家庭之間構成勞動關系的要件分析。家政工能夠成為勞動法上的勞動者，能否獲得勞動法、社保法的保護，除上述國家就業政策和職業化導向之外，在微觀層面，其與家政服務之間關系的性質和定位至關重要。隨著科技手段進入我國社會生活服務各個領域，網絡用工已經成為一種新型的用工形式，在其他領域分析網絡用工是否屬于勞動法上之用工的同時，網絡平臺下家政工的用工新模式早已出現。因此，筆者分析家政工、家政服務企業間關系時，既包含了直接關系，也包含了間接關系。家政服務企業與家政工的直接用工，家政服務企業與家政工之間系典型的雇傭與被雇傭之間的關系，家政服務企業與家政工之間的從屬性，不論是經濟從屬、人格從屬，乃至組織從屬，皆符合勞動法上的雇主與雇員之定性；從指揮控制角度，家政服務企業對家政工毫無疑問都具有無可置疑的指揮命令權；從雇主雇傭之經營屬性上講，家政服務企業之經營皆須工商注冊登記，須有注冊資本，須符合法律允許營業的范圍，這些方面，家政服務企業皆符合其中要素。長期以來，家政工之所以游離于勞動法保護的邊緣，甚至游離于勞動法保護之外，其根本原因在于我國勞動就業服務政策之偏斜，只發展產業、擴大就業，而忘卻了其中就業人員的身份及她們所應受到法律保護的明朗政策導向及其立法展開。誠然，家政工與家政服務企業之間的勞動關系存在及勞動合同履行具有特殊性，尤其是工作場所之特殊性，是在家庭私生活場所。“這種合約實際上是用定式合同的形式將家政工人與家政公司之間的關系強制地確定為勞務關系，而非勞動關系；家政工人與雇主之間的關系強制地確定為服務合同關系，而非雇傭關系?！盵12]除家政服務企業直接用工外，在現實生活中因各種軟件開發而成的科技公司，充當了傳統產業雇主的角色，或者這些科技企業與實體經營企業變相分工、擴大營銷而消弭真實雇主的真跡，實質上，資本存在、勞動存在、剩余價值和剝削存在，勞動法就應當存在。這些科技平臺利用軟件、指使家政工提供私人家庭生活服務，之后從中按相應比例提成，實質上等同于實體家政服務企業之經營，國家應當為所有經營家政服務業制定相應的服務標準。在實踐中，平臺雇傭之家政工所提供的服務大體上與實體家政服務企業提供的服務相當。當然，平臺用工是否存在勞動關系一直存在學術爭論，主要體現在用工的靈活性上，個別用工很容易被轉換成“勞務”，與此同時，我國對于平臺用工完全未置法律規范，企業經營角度屬于野蠻生長，而在勞動者角度，亦可無所約束，直至滴滴網約車司機殺人案件一起接著一起，才想到其中漏洞所在。[13]家政工多數都是女性，前往私人家庭服務，同樣應對勞動者身份和相關資質進行審查。平臺用工把曾經實體企業對于勞動法上人格從屬性抹去，勞動者的人性被磨滅而變成被軟件指使的“機器”。對于家政工的資質認定應當統一由人保部門認定與規范，之后，是實體企業還是平臺提供服務，依筆者愚見，所有的家政工只要在經營的背景下，皆屬于勞動法上之勞動者，皆應受到勞動法、社保法之保護。

3.非典型雇主之勞動法塑造與我國用人單位作為唯一雇主之缺憾與補正。從20世紀80年代開始，在國際范圍內，勞動關系之去管制跡象已經有若干成為事實，其中非典型雇傭是勞動法去管制之產物，非典型雇傭的存在不止于工作時間靈活之非全日制用工，亦包括勞動派遣用工，如果加上今天之平臺用工，皆屬于非典型用工的范疇。今后，可能還會存在新形式的非典型雇傭存在，既是對傳統工廠時代勞動法，進而對工商業勞動法的一種挑戰，也是人類發展歷程中的一段過程或一段插曲。事實上，目前尚未進入勞動法學術視野中的問題還有若干，如非典型雇傭，自然涉及的不只是勞動關系的非典型，也包括雇主的非典型和雇員的非典型問題。在我國現實生活中，類似家政工之家庭服務中雇主問題，因私人領域，又非經營，自然溢出了國家干預的范疇；從形式上，也不屬于我國勞動法上“用人單位”的形式要件，是否雇主的非典型就可以排除勞動法之適用？筆者以為，這是一個需要持續探討的話題。在實踐中，存在的不只是家政工的工作環境的特殊性，即家庭私人性，也存在部分外服工，他們工作在外國使館和國際組織內，該工作場所享有主權豁免，且本身不受中國法律管轄，這些當事人只是因派遣而至該組織內服務或勞動，難道這些勞動者就不應當受到勞動法、社保法的保護？筆者通過訪談，知悉這些工作在國際組織或外國使館中的中方勞動者，由其派遣機構負責辦理社保登記，及相關權益的維護等。那么，家庭私人空間難道比外國使館和國際組織內部還森嚴壁壘嗎？如果從趨勢上分析，除非家庭內部之親屬、熟人通過私人關系構建的服務關系，是否有無報酬，其服務與被服務之間未透過任何公共部門和第三方，且雙方完全出于信任。從長遠來看，其他有薪服務皆應納入勞動法、社保法調整之范疇，并不能因工作環境之特殊性就溢出勞動法、社保法之保護。

4.其他國家和地區家政工勞動法上勞動者之參照?！啊约艺贞P系為代表的非正規就業者與雇主之間的關系往往被潛在地視同從屬性的‘主仆’關系。盡管現代社會在稱呼上已經有了改變，然而與之相關的社會事實表明‘主人—仆從’關系的社會認知仍然根深蒂固。”[14]家政工作為勞動法上勞動者的特殊性無疑需要考慮歷史和習慣之慣性，其勞動法保護較之其他工作場所的勞動法保護難度更大。我國當下需要解決的問題，是將家政工逐漸納入勞動法保護體系中來，至于其應保護的高度可以根據國情和具體事實確定相應的標準。其他國家和地區對待家政工之勞動法、社保法適用亦有不同的差異和對待，“德國有關勞動關系的規定是龐雜而富有靈活性的。這是符合力圖在市場經濟條件下，調和自由雇傭原則與社會正義之劍矛盾要求的。對于家政服務這種特殊的法律關系，德國法采取的態度應該是通過個案來審查是否達到了勞動特別法所要求的從屬性程度，以確定可否適用特殊的保護規定?！盵15]在《德國民法典》611～630條有關雇傭和勞動關系的規定中，從“關系”的界定上將勞動關系界定為私法關系，而在勞動保護的實施上則適用保護法，這是當年德國起草勞動法典未及成功后的現實注腳，事實上亦能對勞動者權益保護落實到位，此外德國《勞動法院法》之勞動法院制度將專業訴訟和專業審判的程序公正延長了勞動法保護的高度。至于德國對于家政工如何適用社會法，或社會法上如何保護家政工，首先考慮到具體情形中的家政服務的適用，其次是對家政工的社會法保護。“家政服務作為一種必要的社會給付內容廣泛存在于德國的社會保障制度當中。這無不體現了一種對國民的人道主義關懷。當然，如此高標準的社會保障水平，是以德國發達的經濟水平作為支撐的?！盵15]“1985年日本通過《勞動者派遣法》將之前被禁止的勞務派遣予以合法化，并通過《家內勞動法》《短時間勞動法》等保護和發展非典型勞動關系。”[16]筆者認為，我國家政工的職業化和家政服務業規范化的將來，部分家政工將逐步分流到相關的社會服務中，其工作場所并不一定局限于私人家庭，即使私人家庭服務亦具有社會給付的特征。我國“臺灣地區‘勞委會’先于1998年以（87）‘臺勞動二字’第012975號函釋核定《個人服務之家庭幫傭及監護工》為‘勞基法’第84條第1款的工作者，其工作時間、例假、休假、女性夜間工作等由勞雇雙方另行約定后報請當地主管機關核備，不受‘勞基法’第30條、36條、37條、第49條有關工作時間規定的限制。”[17]我國臺灣地區將家政工納入了勞動相關規定保護的體系中，亦考慮到其中特殊性?！霸谛挛魈m，家政工人被分為家庭雇傭型和非家庭雇傭型兩類。這種分類有其合理性，因為這兩類家政工人所對應的雇主的經濟實力、贏利與否、受監管程度，以及與雇員的關系等方面存在著較大差異，因此在制定法律規則時需要對這種差異進行考慮。這一分類對于家政工人勞動權益保護非常重要，直接決定了家政工人可以獲得的勞動條件基準保護的范圍和程度?！盵18]加拿大有關家政工之勞動法規定包括，雇主須依法為雇員注冊、雙方簽訂雇傭合同，在符合勞動基準的背景下，就工資、工作時間、年休假、相關費用的扣除作出全面規定。①“https：／／www2.gov.bc.ca／gov／content／employment-business／employment-standards-advice／employment-standards／hiring／domesticworkers 2020年2月26日20：45.上述國家和地區的相關法律和規定和實踐顯示，家政工成為勞動法上勞動者并無任何障礙。家政工對全球經濟具有重要貢獻，家政工增加了富有家庭責任的女性和男性從事受薪工作的就業機會，擴大了照顧老年人、小孩和殘疾人的范圍，并且使大量收入在一國之內或國家之間轉移。[3]家政工之工作實際上是現代社會分工的一環，任何社會都需要補漏填缺，家政乃是家庭生活逐漸豐富的一種社會需求?？陀^上，曾經受雇于私人家庭的，形成了主從關系，不平等性長期存在。隨著社會的不斷進步和家政服務的逐漸規范，家政服務業作為服務業之一類，家政工不僅在發達國家獲得了相應的法律地位，在發展中國家，家政工的數量更多，保護家政工權益更為迫切。之所以，以“體面”勞動而展開就是要有“面子”，要體現勞動尊嚴，在實現勞動被尊重和人格平等中得到相應的勞動保護和社會保護。“根據《中國家政工體面勞動和促進就業——基本情況》的介紹，據不完全統計，至2010年，我國家政從業人員已經達到了1600萬～2000萬，有家庭服務企業60多萬家，占世界家庭服務隊伍的近20%?！盵19]事實上，我國家政工游離于勞動法保護邊緣或勞動法保護之外，尚未完成職業身份向工人的轉換，談“體面勞動”似有奢侈成分。人們街頭遇到的農民工是衣服臟亂、蓬頭垢面的一族，以為農民工天然如此。其實，人是一樣的人，曾經在計劃體制時期，這些工作崗位上都是國營固定工，是完全“體面”的工作；在歐美，這些工作崗位的工作人員是典型的工人，是典型的體面勞動。在加拿大等發達國家，即使是家庭私人空間中工作的家政工，她們逐漸贏取了人格獨立與勞動尊嚴，以及勞動標準下的社會勞動，主從關系漸漸遠去。因此，家政工勞動法上勞動者的主體地位的確定涉及內容非常寬泛，涉及意義重大，它不僅涉及人的平等權利問題，涉及性別平等問題，涉及一系列社會公平公正問題。

四、家政工納入養老保險系其勞動權益之補足

1.為什么選擇家政工養老保險？選取家政工養老保險之制度建構，乃是其中一項突破口。在我國社會生活中，勞動法上勞動者之勞動權益，除了相應的工資、福利之外，其社會保險權益在職業勞動者身上體現得最為明顯。觀察勞動者的職業和身份認可，其中重要的一項就是當事人是否繳納社會保險，而平日俗語中的“社?！蓖惶囟椤梆B老保險”，此為本文選取家政工養老保險法制建構的目的所在。筆者期待，總有一天，家政工開始繳納養老保險，其勞動法上勞動者的勞動人格早已解決，中國社會可能更加和諧、更加開放，或者說社會更加公平公正。家政工職業可能會更加多元，遠不止于做飯、洗衣和打掃衛生之服務，而照護（具有護理專業知識）老人或小孩培養、訓練、人格之社會塑造等。①筆者偶然讀到一本紀實性文學著作《雪域長歌》中央黨史出版社、四川人民出版社聯合出版，2015年第2版，作者張小康，書中描述的是當年人民解放軍第十八軍解放西藏的故事。其中，解放軍軍人的孩子因出生后無法適應青藏高原之高海拔，在成都設置第十八軍保育院，由保育阿姨從小帶大，阿姨們的工作無疑是十八軍進藏工作的組成部分。其中可歌可泣的故事足以正視保育工作的重要性，其實，遠不至于此，延安時期中共就設立了保育院。當然，家政工走向職業化的道路并非一帆風順，總有曲折。早年，美國排斥黑人家政工參加社會保險即是其中典型，1935年，美國社會保障法案排除了將近半數工人，主要是農業工人和家政工人之法律適用，而這些工作崗位又大多為非洲裔一族，排除非洲裔勞動者之社會保障法保護實際上存在嚴重的種族歧視和社會偏見。[20]在20世紀40年代，個別美國雇主已經為家政工生病后負擔醫療費用，但在華盛頓地區的調查中，491名家庭雇員中，只有9%享受到雇主負擔醫療費用。②參見Old age insurance for household workers，United states Department of labor women’s bureau 220，page13。如今，這些工作崗位上的美國工人早已納入社會保障體系之覆蓋?？梢?，家政工的特殊性以及從事該職業人群多為女性的特征，極易引發社會歧視。因此，家政工勞動權益的保護涉及面非常廣泛。

家政工參加社會保險的難點在于上文從論證的勞動法上勞動者的勞動人格的創建，該問題是關鍵中的關鍵。在其他職業勞動中，勞動者所提供相應勞動和服務外，其本人可以獲得相應的工資和福利，享有休息休假和若干勞動基準保護，此外其勞動權益中包含了已經全面建構社會保險制度后，用人單位（雇主）和勞動者本人應當依據社會保險法律，即社會行政法之規定繳納的社會保險，各項社會保險系有用人單位之用人成本和勞動者應盡義務組成，它客觀上覆蓋了勞動者勞動過程中的職業風險，類似生病、受傷、年老無收入等社會風險由社會保險所遮蔽。換而言之，在勞動所創造的財富中必然包含相應的人工成本，人工成本中又含有相應的社會保險費用支出，當然對于勞動者而言，肯定有相應的保險給付之回報，我們稱“保險待遇”亦好，稱福利benefit也罷，概而言之，是好事。目前，我國分體制內和體制外勞動者，體制內勞動者全部包含上述工資、福利和社會保險待遇之勞動權益內涵；體制外的勞動者，大部分職業勞動者不止于工資福利，早已實現了“五險一金”之保障。

家政工一族，工傷、醫療、失業、養老以及住房公積金③需要說明的是，我國現行各項社會保險和住房公積金，都是單位和個人之間經濟負擔的取舍，從未體現出相應的國家福利以比例方式落實到位。相反，每到養老保險、醫療保險等基金入不敷出時，國家財政又不計成本的直接投入，大鍋飯模式的歷史慣性仍然存在。缺乏國家、單位、個人法定背景下的比例分擔。幾乎全無，我們不禁疑問，那些經營家政業的企業沒有利潤嗎？是國家稅收征收后，家政企業除去家政工工資支出其他費用無法負擔嗎？其中人工成本因素很重要，筆者認為，經營任何企業首先必須要負擔得起人工成本。我國幾十萬家家政企業，家政服務企業為家政工繳納養老保險乃是其經營服務業之人工成本的應然負擔，也是家政工對未來生活保障的期待權利?！盎攫B老金系勞動者退出工作崗位，老年之后的生活保障金?！盵21]當然，沒有職業的普通人在其他國家和地區或有國民年金保險制度建構，也就是沒有工作將來也會有相應的“養老金”，我國城市居民和農村居民都在沒有職業的前提下，養老金已經開始發放，毋庸諱言，這些人群因其為參加職業勞動，沒有用人單位繳納養老保險費之義務履行部分，其養老金的金額非常有限，而職業人群領取養老金的金額相對來說，遠遠大于非職業人群，因此職業勞動的貢獻率遠遠大于非職業人群。未來的導向已經顯示，家政工參加養老保險乃是其本人和所在家政服務企業應盡的法定義務，同時也是家政工未來養老期待權利的基礎?！爸蟮酿B老保險建制的重心在于進一步拓展保護人群，包括農民工以及靈活就業人員。2006年《國務院關于解決農民工問題的若干意見》對于農民工的養老保險問題作出了原則性規定：可直接將穩定就業的農民工納入城鎮職工基本養老保險，并完善農民工養老保險關系異地轉移與接續的辦法?！盵22]《國務院辦公廳關于促進家政服務業提質擴容的意見》（國辦發〔2019〕30號）中指出：“大力發展員工制家政企業，員工制家政企業是指直接與消費者（客戶）簽訂服務合同，與家政服務人員依法簽訂勞動合同或服務協議并繳納社會保險費（已參加城鎮職工社會保險或城鄉居民社會保險均認可為繳納社會保險費），統一安排服務人員為消費者（客戶）提供服務，直接支付或代發服務人員不低于當地最低工資標準的勞動報酬，并對服務人員進行持續培訓管理的企業。員工制家政企業應依法與招用的家政服務人員簽訂勞動合同，按月足額繳納城鎮職工社會保險費……”未來，我國養老保險法制建構必須考慮家政工等非典型雇傭勞動者的參保身份，以及準入門檻。

2.家政工參加養老保險的路徑安排。《國務院辦公廳關于促進家政服務業提質擴容的意見》（國辦發〔2019〕30號）中指出：“家政服務業是指以家庭為服務對象，由專業人員進入家庭成員住所提供或以固定場所集中提供對孕產婦、嬰幼兒、老人、病人、殘疾人等的照護以及保潔、烹飪等有償服務，滿足家庭生活照料需求的服務行業?！惫俜綄τ诎l展和規范家政服務業的政策導向已經明確，其“野蠻”生長二十多年來所帶來的社會服務有目共睹，其存在的問題已不容回避。今后，高職院校甚至高等院校將舉辦相關的家政服務專業，已經在職的家政工將逐步通過職業培訓提升勞動技能、服務態度和職業精神，在提升服務業總體服務水平、擴大就業的同時，亦應關注家政工勞動權益的維護。具體路徑依據家政工的具體類別漸次納入養老保險制度體系中。

首先，規范家政服務企業經營，員工制家政工應率先參加養老保險。這部分家政工已經真正具備“工”的要素，其職業受雇的形態已經形成，唯一欠缺的是國家立法對其勞動關系的確認。至于其參加養老保險的路徑安排，以類似勞動派遣的形式確定家政工參保的形式，導向是以非典型雇傭模式參加養老保險。以地方立法確定家政工養老保險繳費基數，其費率與其他職業等同。家政工參加了養老保險，必然壓縮家政服務企業的利潤，甚至會壓縮家政工眼前的收入，可能家政工當期拿到的收入不及過去拿到的那么多，或者相對過去已經存在養老保險等社會保險的扣除，但是其職業風險由此得到遮蔽。如果國家有明確的法令，家政工服務累積達到15年年限，即養老保險繳費年限達到15年，家政工將從最后服務地領取相應的養老金，眼前利益和長遠利益、現實利益和期待利益之間，任何人都會算計、都會平衡。國家養老保險基金亦不會因部分企業、部分職業人群的不繳費而有存在相應的流失。至于家政服務企業從事的中介服務，即介紹家政工前往具體所服務的家庭之用工模式，應逐步取締，因家政服務企業不屬于職業介紹，其必須具有服務業所具備的一切資質。

其次，平臺“中介”家政服務。平臺中介式家政服務因其科技手段的介入，增加了雇傭的虛擬性，甚至是非典型雇傭的痕跡亦被模糊。事實上，國家應逐步規范網絡用工，平臺不僅可以賺取利潤，亦須承擔相應的社會義務和雇主義務，因其以網絡手段行使對家政工的指揮命令權，確定她們的收入，以及對這些員工的獎懲，那么其收入更加透明，其電子收入的核定將更加透明。加之，我國社會保險征繳已經轉由稅務部門征收，其財務核算及審計手段將使這些平臺中介類家政服務業者，同樣具備為家政工繳納養老保險的技術條件和法定要件。對于平臺雇傭家政工參加養老保險的繳費基數，亦應由地方立法確定。

再次，由家庭依賴個人信用和親屬關系直接雇傭的家政工。只要雙方之間的契約是真實的意思表示，沒有任何強迫成分，不論是書面的，還是口頭的，目前國家勞工（人社）部門不應直接干預。這類家政服務人員參加養老保險只能以居民或農民的形式參加其戶籍所在地的養老保險。

最后，家政工作為非典型雇傭的存在，其本身多是特殊農民工、女性農民工，她們的合法權益得到維護，不僅體現的勞動法上勞動者的公平對待，亦涉及性別歧視的矯正和農民工最終與城市其他職業者的并軌，使她們能夠服務城市、融入城市，并成為其中一員。當然，家政工作為農民工的一族，有其職業的特殊性，她們參加養老保險必不可能和其他職業人群一樣，按照“統一”規則簡單處理，我國法律制度的建構多數只考慮一般性，未考慮特殊性，法律制度過于原則，特別法非常稀少。“針對農民工特點，在制度框架不變的前提下，對現行的繳費標準、待遇支付以及管理方式上作出必要調整?？梢蕴剿鬟m當降低養老保險繳費標準的方式，調整繳費基數，允許農民工等低收入者以個人實際收入或當地最低工資標準作為繳費基數，同時相應調低未來退休后享受養老金待遇標準?！盵23]任何事業的發端都為不易，任何事業的成長，都需要循序漸進，任何法制的打造不可能一蹴而就，家政工參加養老保險一樣需要進行詳細的調研和論證，需要在成熟地區先行立法，使家政工成為勞動法上的人格，使家政工成為社保法上的人格。未來，家政工這些農家女，通過相應的職業培訓，或部分已經取得學歷的家政工，這支社會服務事業的生力軍，她們將堂堂正正地成為城市人，在她們服務達到相應的年限、在人生的晚年時，一樣能夠獲得相應的社會養老保險。

五、結論

家政工系我國家政服務業發展過程中形成的一類職業群體，隨著社會分工的細化和我國服務業占比的增加，家政服務業將成為一個不可或缺的產業，家政工也將成為一個不可缺少的工種。國家職業大典已經將這部分人員納入職業群體中，但其職業身份尚待立法確認，其勞動法上勞動者人格需要法律支撐。家政工勞動權益的維護，其勞動法上勞動者的人格至關重要；只有解決了其勞動法上的法律人格，其相關權益才能得到維護。在勞動權益中，養老保險權益既是核心，又是表征，這在其他職業人群里已經獲得相應認知；勞動者是否有“社?！崩U納的勞動者，勞動者是否是能夠退休的勞動者，是衡量勞動法上勞動者的試金石。本文的立場系推動家政工之職業化和勞動的體面，在“養老保險全覆蓋”和其他國家和地區國民皆年金的背景下，我們不能遺忘這些非典型就業的勞動者。

（感謝正在比利時魯汶大學訪學的西南大學副教授楊復衛博士在疫情嚴重情勢下發送來的相關資料，感謝我的同事，現加拿大UBC法學院的程潔老師提供的資料）