網(wǎng)絡(luò)服務提供者專利法規(guī)制

徐棣楓 孟睿

摘要：專利法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當根據(jù)其是否通過網(wǎng)絡(luò)服務幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品的標準來認定，而不是根據(jù)其業(yè)務類型來判斷。網(wǎng)絡(luò)服務提供者在收到權(quán)利人的通知后應當承擔有條件的移除義務，而不是立即移除義務，該條件為權(quán)利人提供生效法律文書。轉(zhuǎn)通知義務獨立于移除義務，具有特定的法律價值和功能。網(wǎng)絡(luò)服務提供者位于網(wǎng)絡(luò)信息交互的中心，權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶合法權(quán)益的保護以及利益平衡依賴于暢通的信息傳遞渠道，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當對權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶均承擔及時轉(zhuǎn)通知義務。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務提供者;專利侵權(quán);認定標準;有條件移除;及時轉(zhuǎn)通知

中圖分類號：D923.3???文獻標志碼：A???文章編號：1008-5831（2020）01-0146-13

2010年我國《侵權(quán)責任法》施行后，對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者間接侵權(quán)行為的規(guī)制，主要適用《侵權(quán)責任法》第36條的一般性法律規(guī)范①

。《侵權(quán)責任法》第36條的適用范圍基本涵蓋了現(xiàn)有的各類民事權(quán)益②

，其建立的間接侵權(quán)行為認定規(guī)則和責任承擔方式為了能夠適應于各類民事權(quán)益的保護而具有高度的概括性。該條在適用于專利法領(lǐng)域時，需要結(jié)合個案情況進行法律解釋。然而，不同的利益主體必然對《侵權(quán)責任法》第36條的具體適用具有不同的理解和訴求。例如，司法實踐中對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者在接到權(quán)利人通知后是否應當承擔立即移除義務、權(quán)利人的通知具有何種證明程度時網(wǎng)絡(luò)服務提供者才承擔移除義務等問題，權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務提供者存在較大分歧。

2015年12月，國務院法制辦公開征求意見的《專利法修訂草案（送審稿）》新增了第63條（以下簡稱送審稿第63條），擬規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”

送審稿第63條規(guī)定“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務侵犯其專利權(quán)或者假冒專利的，可以通知網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取前款所述必要措施予以制止。網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”。，以建立專利法領(lǐng)域的“通知與移除”規(guī)則，從而明確網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當承擔的法律義務和責任。但送審稿第63條沒有明確網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔移除義務的條件，因此，送審稿公布后，對于前述問題的討論頗為熱烈。一些學者認為，著作權(quán)法中的“通知與移除”規(guī)則無法被直接移植到專利法中，送審稿第63條需要進一步改造和完善。這些學者還從網(wǎng)絡(luò)服務提供者的專利侵權(quán)判斷能力、網(wǎng)絡(luò)用戶與專利權(quán)人利益平衡以及移除措施與訴前禁令制度的兼容性等方面對要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取移除措施的合理性進行了闡述，并就“通知與移除”規(guī)則的具體適用程序和條件給出了各自的完善化建議

相關(guān)學者的研究參見：黃薇君，李曉秋.論網(wǎng)絡(luò)服務提供者的專利權(quán)審查義務——兼評《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第1、2款[J].重慶大學學報（社會科學版），2017，23（4）：95-102;何煉紅，鄧欣欣.“互聯(lián)網(wǎng)+”時代我國電子商務平臺法律定位之反思[J].重慶郵電大學學報（社會科學版） ，2016 ，28（1）：31-37;王遷.論“通知與移除”規(guī)則對專利領(lǐng)域的適用性[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016（3）：20-32;何瓊，呂璐.“通知—刪除”規(guī)則在專利領(lǐng)域的適用困境[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（5）：11-18;宋頌.專利法上“通知—刪除”規(guī)則研究——以電子商務中規(guī)則濫用為視角[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（4）：77-85.。但是，已有研究似乎忽視了一個重要的問題：在專利法領(lǐng)域，到底何者為網(wǎng)絡(luò)服務提供者？實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者的認定本就存在爭議，送審稿第63條并沒有對網(wǎng)絡(luò)服務提供者的概念進行界定。有必要先確定誰是網(wǎng)絡(luò)服務提供者，再討論網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當承擔的義務，這樣既符合邏輯，也會更全面地考慮專利制度運行的特點。

2019年1月4日全國人大公布了《專利法修正案（草案）》，對《專利法修訂草案（送審稿）》進行了重大調(diào)整，其中擬在專利法中增加第71條來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)服務提供者的專利侵權(quán)行為（以下簡稱修正案草案第71條）

修正案草案第71條規(guī)定“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以依據(jù)人民法院生效的判決書、裁定書、調(diào)解書，或者管理專利工作的部門作出的責令停止侵權(quán)的決定，通知網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開侵權(quán)產(chǎn)品鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任”。http：//www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2019-01/04/content-2070155.htm，訪問時間2019年01月6日。。與送審稿第63條相比，修正案草案第71條的內(nèi)容明顯發(fā)生變化，擬規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔及時移除義務的條件在于專利權(quán)人或者利害關(guān)系人提供有效的法律文書。應當說，這一變化部分吸收了已有理論研究的成果，規(guī)則設(shè)置更為合理。但是，修正案草案第71條依然沒有對網(wǎng)絡(luò)服務提供者的概念進行界定，對網(wǎng)絡(luò)服務提供者進行專利法規(guī)制的邏輯起點仍舊不明。另外，《電子商務法》也建立了“通知與移除”規(guī)則，本次專利法修正案草案能否與《電子商務法》銜接，如何銜接，也是專利法四修中需要研究的問題。為此，本文首先對專利侵權(quán)中網(wǎng)絡(luò)服務提供者的認定標準和類型進行分析，然后在主體概念明確的基礎(chǔ)上論述修正案草案第71條所設(shè)定移除條件的合理性，并進一步提出及時轉(zhuǎn)通知義務具有獨立法律價值和功能的觀點，最后對修正案草案第71條的進一步完善提出建議。

一、專利侵權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者：認定的標準和具體類型

（一）網(wǎng)絡(luò)上傳播內(nèi)容和法律保護客體的不同：版權(quán)法與專利法的網(wǎng)絡(luò)服務提供者應存在區(qū)別

在版權(quán)法、侵權(quán)責任法領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務提供者由于各自所處的領(lǐng)域、權(quán)利性質(zhì)、侵權(quán)行為方式的不同，其所包含的主體范圍也應不相同。版權(quán)法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者包括網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供商，搜索或鏈接服務提供商，數(shù)據(jù)接入、傳輸或緩存服務提供商

參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第14條、第20-23條。。在侵權(quán)責任法領(lǐng)域，《侵權(quán)責任法》沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者的主體范圍。立法者可能考慮到《侵權(quán)責任法》的適用范圍基本包括了社會生活中各類民事權(quán)益，從法律的前瞻性和穩(wěn)定性考慮，難以在《侵權(quán)責任法》中設(shè)置一般性規(guī)范來明確網(wǎng)絡(luò)服務提供者的范圍。在楊立新教授課題組起草的《中華人民共和國侵權(quán)責任法司法解釋草案建議稿》[1]中建議網(wǎng)絡(luò)服務提供者包括網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供商、搜索與鏈接服務提供商，以及網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商。與版權(quán)法相比，該司法解釋草案建議稿將網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商納入網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供的范圍，而將數(shù)據(jù)接入與傳輸服務提供商和系統(tǒng)緩存服務提供商排除在外。該司法解釋草案建議稿提出的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的范圍的合理性有待探討，但毋庸置疑的是，由于《侵權(quán)責任法》第36條屬于一般法律規(guī)范，與單行法相比，適用的民事權(quán)益范圍廣泛，所涉及的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的范圍應當大于單行法。在商標法領(lǐng)域，《商標法實施條例》僅規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)商品交易平臺為網(wǎng)絡(luò)服務提供者。司法實踐中，與搜索引擎關(guān)鍵詞廣告及競價排名服務有關(guān)的商標案件逐漸增多[2]，在這些案件中，所涉及的網(wǎng)絡(luò)服務提供者則為搜索和鏈接服務提供商。

在專利法領(lǐng)域，有觀點認為，只要本質(zhì)上是提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接等通道和技術(shù)平臺的服務提供者，對于相關(guān)信息有完全的控制力，就屬于網(wǎng)絡(luò)服務提供者

參見國家知識產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站《專利法修訂草案系列（1）網(wǎng)絡(luò)服務提供者篇》，網(wǎng)址：http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201607/t20160720_1281808.html，訪問時間2018年12月25日。。前述觀點主要參考了版權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，但版權(quán)法保護的客體與專利法保護的客體有本質(zhì)的不同，忽視這種不同所做的主體認定有可能是不準確的。版權(quán)法保護的作品本身可以在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)據(jù)形式被復制、傳播、再現(xiàn)以及識別，專利法所保護的客體是技術(shù)方案，在網(wǎng)絡(luò)上提供專利產(chǎn)品銷售信息的行為并不必然使用到專利技術(shù)從而使專利技術(shù)方案本身在信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下以數(shù)據(jù)形式被復制、傳播，能被信息網(wǎng)絡(luò)復制和傳播的是記載技術(shù)方案和界定專利權(quán)保護范圍的工具，即專利文件，而傳播專利文件的行為一般不構(gòu)成專利侵權(quán)。就技術(shù)方案的再現(xiàn)和識別而言，離不開具體技術(shù)人員對技術(shù)方案的理解和解釋，信息網(wǎng)絡(luò)尚難以實現(xiàn)對技術(shù)方案的再現(xiàn)和識別。正是基于作品本身可以在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下傳播和識別的特點，版權(quán)法才從信息傳播的角度來認定網(wǎng)絡(luò)服務提供者，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中所列舉的四類網(wǎng)絡(luò)服務提供者實際對應四種不同的信息傳播和控制方式。因此，嚴格意義上講，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》僅是從信息傳播的技術(shù)角度對版權(quán)法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者進行了分類，并不是在一般意義上給出網(wǎng)絡(luò)服務提供者的法律定義或判斷標準。而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的專利直接侵權(quán)行為與傳播信息無關(guān)[3]。網(wǎng)絡(luò)上傳播內(nèi)容和法律保護客體的不同必然導致版權(quán)法與專利法中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者應存在區(qū)別，版權(quán)法領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)服務提供者的分類未反映專利侵權(quán)行為的特點，不應作為專利法領(lǐng)域認定網(wǎng)絡(luò)服務提供者的標準。

（二）專利領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務提供者認定標準：以網(wǎng)絡(luò)服務為他人直接專利侵權(quán)行為提供幫助

在網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務實施侵權(quán)行為的情況下，網(wǎng)絡(luò)服務提供者依法所承擔的責任，是根據(jù)間接責任規(guī)則，基于他人直接侵權(quán)行為所產(chǎn)生的責任[4]?！秾＠ā返?1條規(guī)定了專利權(quán)的效力，給出了侵犯專利權(quán)的條件[5]。該條規(guī)定的直接侵權(quán)行為包括五種方式，即制造、許諾銷售、銷售、使用和進口專利產(chǎn)品

完整的表述應當是專利產(chǎn)品、使用專利方法獲得的產(chǎn)品，為了表述方便，本文使用專利產(chǎn)品以替代完整的表述。。因此，概括地講，作為直接侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)用戶應當是指，未經(jīng)專利權(quán)人許可實施制造、許諾銷售、銷售、使用和進口專利產(chǎn)品行為的網(wǎng)絡(luò)用戶。然而，由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，網(wǎng)絡(luò)中僅存在各種信息，真實的、物質(zhì)意義上的產(chǎn)品無法存在于網(wǎng)絡(luò)中。專利侵權(quán)行為是否成立，關(guān)鍵在于線下制造、許諾銷售、銷售或進口的產(chǎn)品是否落入了專利權(quán)利要求的保護范圍[6]。故而，網(wǎng)絡(luò)用戶可利用網(wǎng)絡(luò)實施的直接侵權(quán)行為只能是未經(jīng)許可許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品的行為[3]。而基于網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務提供者所實施的間接侵權(quán)行為表現(xiàn)為，網(wǎng)絡(luò)服務提供者通過網(wǎng)絡(luò)服務幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品。在美國的相關(guān)司法判例中，原被告雙方的爭議一般也是圍繞網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否構(gòu)成許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品而展開

See Blazer v. eBay.，No.1：15CV01059KOB，2017 WL 1047572（N.D. Ala. E. Div.，March 20，2017）;Alibaba.com Hong Kong LTD v. P.S. Products，Inc.，No. C 10-04457 WHA. 2012 WL 1668896 （N. D. Cal. May 11，2012）;Milo & Gabby，LLC v. Amazon.com，Inc.，12 F.Supp.3d 1341，1353，1354（W. D. Wash. 2014）.。

基于前述討論，專利法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當是指通過網(wǎng)絡(luò)服務幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售、銷售專利產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)服務提供者。幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售專利產(chǎn)品的具體行為方式包括針對專利產(chǎn)品發(fā)布產(chǎn)品信息、發(fā)布廣告、展示產(chǎn)品等

《最高人名法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定（2010）》第24條規(guī)定，許諾銷售是指以做廣告、在商店櫥柜中陳列或者在展銷會上展示等方式做出銷售專利產(chǎn)品的意思表示。。幫助網(wǎng)絡(luò)用戶銷售專利產(chǎn)品的具體行為方式包括為簽訂銷售合同提供便利條件、幫助網(wǎng)絡(luò)用戶履行銷售合同等。因此，判斷某一網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否為專利法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者，應當根據(jù)該網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否通過所提供的網(wǎng)絡(luò)服務幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品來認定。

（三）專利侵權(quán)中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者類型：認定標準的具體適用

1.網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供商

網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供商所提供的服務平臺可以分為交易平臺和非交易平臺，交易平臺又可進一步分為自營交易平臺和第三方交易平臺。自營交易平臺實施的是直接侵權(quán)行為，故不屬于專利法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者。第三方交易平臺“在網(wǎng)絡(luò)商品交易活動中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)頁空間、虛擬經(jīng)營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動”

參見2014年國家工商總局頒布《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第22條。。無論是司法實踐還是理論界，對第三方交易平臺所具有的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的性質(zhì)均無爭議。實踐中，還存在電商平臺這一概念。根據(jù)新近實施的《電子商務法》對電子商務平臺經(jīng)營者的概念界定，電商平臺與第三方交易平臺應屬同一概念，指稱的是同一類網(wǎng)絡(luò)服務提供者

2019年1月1日實施的《電子商務法》第9條規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織。。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺屬于媒介性、社交性的網(wǎng)絡(luò)平臺，其功能在于為網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布信息、進行社會交往提供平臺服務，網(wǎng)絡(luò)用戶可能會自發(fā)、自主地利用非交易平臺的信息發(fā)布、交流功能在平臺上尋求交易，平臺用戶之間的交易行為原則上與非交易平臺提供者的意志無關(guān)[7]。例如，網(wǎng)絡(luò)用戶使用QQ空間，尤其是企業(yè)QQ空間，以及微信朋友圈、微信訂閱號、微博、百度貼吧，還有其他如移動端APP的信息發(fā)布、交流功能，發(fā)布產(chǎn)品信息、發(fā)布廣告、展示產(chǎn)品;網(wǎng)絡(luò)用戶還可以委托互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用QQ、微信、微博、百度貼吧自帶的廣告投放功能投放廣告、發(fā)布產(chǎn)品信息、展示產(chǎn)品等。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺雖然只是提供開放的空間供網(wǎng)絡(luò)用戶使用，并無為網(wǎng)絡(luò)用戶的交易行為提供服務的主觀目的。但是，網(wǎng)絡(luò)服務提供者無論是違反“通知與刪除”規(guī)則，接到侵權(quán)通知后未采取必要措施，還是違反“知道”規(guī)則，明知或應知存在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，而未采取必要措施，都是一種致人損害的行為[4]。網(wǎng)絡(luò)非交易平臺在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務許諾銷售、銷售專利產(chǎn)品而未采取措施時，需承擔間接侵權(quán)責任。因此，客觀上為網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售、銷售專利產(chǎn)品提供平臺服務的網(wǎng)絡(luò)非交易平臺也屬于專利法領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務提供者。

2.內(nèi)容服務提供商

內(nèi)容服務提供商是向廣大用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務和增值業(yè)務的電信運營商，所提供的產(chǎn)品就是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務，包括文字、圖像、音頻和視頻等各種媒體內(nèi)容。常見的內(nèi)容服務提供商，如新浪、搜狐、163等網(wǎng)上媒體運營商，主要通過免費為上網(wǎng)用戶提供信息服務來聚集消費者，這些免費的信息服務包括新聞、分類廣告等。網(wǎng)絡(luò)媒體運營商的收入來源主要是廣告收入和將網(wǎng)上用戶吸引至交易網(wǎng)站成交的介紹費。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶通過內(nèi)容服務提供商投放廣告、發(fā)布產(chǎn)品信息、展示產(chǎn)品等是網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務的常見形式。此時，內(nèi)容服務提供商以為網(wǎng)絡(luò)用戶提供幫助的方式參與了網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售專利產(chǎn)品的行為，從而可以成為專利法領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務提供者。

3.鏈接與搜索服務提供商

鏈接與搜索服務提供商提供的服務包括有償服務和無償服務。通過競價排名來干預搜索結(jié)果是典型的有償服務。在有償服務中，鏈接與搜索服務提供商具有為網(wǎng)絡(luò)用戶推廣產(chǎn)品信息、幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售產(chǎn)品的明確意圖，故可以被認定為專利法領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務提供者。無償服務中，搜索結(jié)果根據(jù)搜索技術(shù)指標自動產(chǎn)生，鏈接與搜索服務提供商不干預搜索結(jié)果，沒有明確的主觀意圖幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售產(chǎn)品。但其與網(wǎng)絡(luò)非交易平臺一樣，在知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務許諾銷售專利侵權(quán)產(chǎn)品而未采取必要措施時，需承擔間接侵權(quán)責任。

4.其他網(wǎng)絡(luò)服務提供商

數(shù)據(jù)接入與傳輸服務提供商、系統(tǒng)緩存服務提供商、廣播電臺（包括傳統(tǒng)實時收聽的廣播和數(shù)字化的廣播），以及語音服務系統(tǒng)提供者（包括手機語音服務）所處理的對象是數(shù)字化的信息代碼或者信號，通過這些網(wǎng)絡(luò)服務提供者所提供的服務無法呈現(xiàn)專利產(chǎn)品的圖像或文字信息，即無法被網(wǎng)絡(luò)用戶用于向公眾展示、宣傳專利產(chǎn)品，發(fā)布專利產(chǎn)品廣告。故此類平臺不屬于專利法領(lǐng)域中的網(wǎng)絡(luò)服務提供者。

可見，網(wǎng)絡(luò)服務提供者既包括網(wǎng)絡(luò)存儲空間、搜索以及鏈接服務提供商，還包括內(nèi)容服務提供商。網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供商既包括第三方交易平臺外，還包括非交易平臺。第三方交易平臺即為《電子商務法》領(lǐng)域的電商平臺，專利法領(lǐng)域的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的范圍要遠遠大于《電子商務法》所能規(guī)制的對象。這些網(wǎng)絡(luò)服務提供者均位于網(wǎng)絡(luò)信息交互的中心，其對專利產(chǎn)品的許諾銷售或者銷售信息的傳播具有控制權(quán)。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施經(jīng)營行為以及專利權(quán)人行使排他性權(quán)利均離不開網(wǎng)絡(luò)服務提供者提供的暢通的信息傳遞渠道。如何在專利法領(lǐng)域具體落實“通知與移除”規(guī)則，其實質(zhì)是如何基于網(wǎng)絡(luò)服務提供者對信息傳遞渠道的控制權(quán)確定其承擔移除義務的具體條件和程序。

二、網(wǎng)絡(luò)服務提供者法律責任：有條件移除義務和及時轉(zhuǎn)通知義務

我國《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定了移除義務，但沒有如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》那樣將轉(zhuǎn)通知規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當履行的義務。實踐中，接到通知的網(wǎng)絡(luò)服務提供者為了避免因為自己采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接措施而承擔違約責任，一般會向網(wǎng)絡(luò)用戶披露自己接到的通知，即履行轉(zhuǎn)通知義務。網(wǎng)絡(luò)用戶如果認為自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)，可以提出反通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者恢復被移除的信息。對于前述移除義務和轉(zhuǎn)通知義務的概念看似清楚，但在專利領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，對移除義務的履行條件以及轉(zhuǎn)通知義務的性質(zhì)存在不同的認識。

（一）有關(guān)立即移除義務的爭議

1.國內(nèi)司法實踐：謹慎支持立即移除

要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取移除措施的目的是為了防止權(quán)利人的損害進一步擴大

《侵權(quán)責任法》第36條第2款規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。。網(wǎng)絡(luò)服務提供者在什么條件下采取移除措施可被認為是采取了必要的措施防止損失擴大，權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務提供者對此持完全對立的主張。權(quán)利人主張網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當承擔立即移除的義務例如，在“浙金知民初字〔2015〕148號”和“浙知終字〔2015〕186號”案件中，原告嘉易烤公司認為，天貓公司在原告投訴被告金仕德公司侵權(quán)行為的情況下，未采取有效措施，應與金仕德公司共同承擔侵權(quán)責任;在“滬知民初字〔2015〕45號”案件中，原告認為，其曾多次向天貓公司致被控侵權(quán)產(chǎn)品律師函，但天貓公司網(wǎng)站上該產(chǎn)品的侵權(quán)鏈接屢禁不止，故天貓公司的行為已構(gòu)成幫助侵權(quán);在“浙知終字〔2014〕169號”案件中，原告怡信公司委托律師兩次致函淘寶公司，要求淘寶公司刪除在淘寶網(wǎng)上銷售的侵權(quán)“便攜可充香水瓶”系列產(chǎn)品信息，淘寶公司沒有立即刪除，故原告在訴狀中請求判令網(wǎng)絡(luò)用戶與淘寶公司連帶賠償經(jīng)濟損失。。權(quán)利人之所以這樣主張，是認為其通知足以使網(wǎng)絡(luò)服務提供者知道或者應當知道直接侵權(quán)行為的存在，此時仍不采取移除措施制止網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為，則會導致權(quán)利人損失進一步擴大。而網(wǎng)絡(luò)服務提供者則認為自己不應當承擔立即移除義務，僅負有事前合理的注意義務，他們并不具有判斷專利侵權(quán)與否的能力和條件，在接到通知后直接采取移除措施，也不利于平等保護網(wǎng)絡(luò)用戶的利益參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書以及“浙知終字〔2014〕169號”判決書中淘寶公司的庭審意見。。網(wǎng)絡(luò)服務提供者的理由是，僅根據(jù)權(quán)利人的通知其無法判斷侵權(quán)行為是否存在，而幫助侵權(quán)成立的前提是知道網(wǎng)絡(luò)用戶直接侵權(quán)行為確實存在。

法院考慮到網(wǎng)絡(luò)服務提供者不具有判斷侵權(quán)行為是否存在的條件和能力，以及基于保護網(wǎng)絡(luò)用戶合法利益的考慮，一般都會支持網(wǎng)絡(luò)服務提供者的前述主張，認為在接到權(quán)利人的通知后并不應當必然要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者立即采取移除措施例如，在汪恩光訴上海貿(mào)易公司以及天貓公司侵害實用新型專利權(quán)糾紛案件中，法院認為，由于專利權(quán)的特殊性，僅憑網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的商品信息一般無法判斷是否構(gòu)成專利侵權(quán);對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者而言，通常對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯專利權(quán)的行為不具有預見和避免的能力，因而沒有支持原告要求被告天貓公司對貿(mào)易公司承擔連帶賠償責任的訴訟請求。參見“滬知民初字〔2015〕45號”判決書。又如在嘉易烤公司與金仕德公司以及天貓公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案件中，法院認為，發(fā)明或者實用新型專利侵權(quán)的判斷往往并非僅依賴表面或書面材料即可做出，天貓公司作為電子商務網(wǎng)絡(luò)服務平臺的提供者，基于公司對于發(fā)明專利侵權(quán)判斷的主觀能力、侵權(quán)投訴勝訴概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天貓公司在接到投訴后對被訴侵權(quán)商品立即采取刪除或屏蔽措施，以免損害被投訴人的合法權(quán)益。參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。因此，國內(nèi)司法實踐對立即移除義務持謹慎態(tài)度。

2.更為嚴格限制立即刪除的美國司法實踐：Blazer v. eBay，Inc.案

2017年3月20日，美國阿拉巴馬州東區(qū)聯(lián)邦地方法院在專利權(quán)人Blazer訴電商平臺eBay公司專利侵權(quán)案

See Blazer v. eBay，No.1：15CV01059KOB，2017 WL 1047572 N.D. Ala. E. Div.，March 20，2017.中認定，由于專利權(quán)人Blazer沒有依照eBay公司的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則提供證明網(wǎng)絡(luò)用戶存在侵權(quán)行為的法院命令或禁令，eBay公司在收到專利侵權(quán)通知之后，沒有下架相關(guān)產(chǎn)品的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

該案原告Blazer持有名稱為“卡朋特蜜蜂夾”（Carpenter BeeTrap）的專利。在該專利申請階段，Blazer就認為eBay公司網(wǎng)站上銷售的某產(chǎn)品侵犯了該專利申請，因此通知了eBay公司。eBay公司回復稱，在專利申請尚未授權(quán)之前，eBay公司不會對此類投訴進行處理，并建議Blazer在專利授權(quán)后再主張其權(quán)利。專利授權(quán)后，Blazer再次向eBay公司提交了通知函，但沒有向eBay公司提供認定eBay公司網(wǎng)站銷售的相關(guān)產(chǎn)品侵犯該專利權(quán)的法院禁令或命令。于是eBay公司沒有對該通知函進行處理，而且在沒有傳票的情況下，拒絕向Blazer提供賣家的身份信息。

法院判決支持了eBay公司的前述處理方式。法院認為，由于eBay公司不具有判斷專利侵權(quán)存在與否的專業(yè)知識，僅憑Blazer提交的通知函和專利文本，并不足以證明eBay公司實際知曉侵權(quán)行為存在;雖然eBay公司在接到通知后，沒有進行專利侵權(quán)是否存在的審查，但eBay公司自己制定的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則具有合法性和合理性，因為eBay公司沒有專業(yè)知識和資源對每一件專利侵權(quán)投訴開展調(diào)查。

從該案判決可以看出，對于網(wǎng)絡(luò)用戶是否應當采取立即移除措施的問題，我國法院與美國法院具有相同的態(tài)度，均認為不應采取立即刪除的措施。但是，美國法院對網(wǎng)絡(luò)服務提供者的態(tài)度更加寬容，更為嚴格限制適用立即刪除。美國法院認為，在eBay公司的知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則具有合法合理性的前提下，eBay公司可以按照自己制定的投訴處理規(guī)則處理權(quán)利人的投訴。在前述案件中，eBay公司按照投訴規(guī)則，不但沒有采取移除措施，而且拒絕提供賣家身份信息，即eBay公司在沒有法院生效法律文書的情況下可以不對專利侵權(quán)投訴進行調(diào)查和處理。我國法院對網(wǎng)絡(luò)服務提供者的要求則相對苛刻。我國已有判決認為，天貓公司所確定的投訴規(guī)則并不對權(quán)利人維權(quán)產(chǎn)生法律約束力，權(quán)利人只需在法律規(guī)定的框架內(nèi)行使維權(quán)行為即可，投訴人完全基于自己的利益考量決定是否接受天貓公司所確定的投訴規(guī)則參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。我國法院的這種觀點對網(wǎng)絡(luò)服務提供者非常不利，進一步降低了網(wǎng)絡(luò)服務者對法律責任預期的確定性，且與《電子商務法》的立法導向不符《電子商務法》第41條規(guī)定，電子商務平臺經(jīng)營者應當建立知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則，與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人加強合作。。誠然，網(wǎng)絡(luò)服務提供者制定的投訴處理規(guī)則應當符合現(xiàn)有的法律規(guī)定，然而，法律畢竟具有概括性，不可能規(guī)定整齊劃一的投訴處理規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)服務提供者根據(jù)各自的業(yè)務特點和管理方式制定出的投訴處理規(guī)則也不可能完全相同。如果投訴人可以選擇是否接受網(wǎng)絡(luò)服務提供者制定的投訴處理規(guī)則，會使網(wǎng)絡(luò)服務提供者投入大量資源所建立的投訴處理規(guī)則和投訴處理平臺失去存在的意義，迫使網(wǎng)絡(luò)服務提供者面對不同的權(quán)利人采取不同的處理方式，最終損害的是權(quán)利人的利益。

（三）獨立于移除義務之外的轉(zhuǎn)通知義務：價值和功能

當網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔移除義務的條件被設(shè)定為生效法律文書時，隨之會產(chǎn)生一個問題：網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否還需要承擔轉(zhuǎn)通知義務？有學者曾提出送審稿第63條對版權(quán)法領(lǐng)域的“通知與移除”規(guī)則的改造不完善，缺乏“反通知與恢復”規(guī)則將加劇利益失衡[3]。如果僅從給予網(wǎng)絡(luò)用戶申訴機會、防止通知錯誤或者濫用通知的角度分析，當修正案草案第71條獲得全國人大正式通過后，確實沒有進一步規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)通知義務的必要。因為網(wǎng)絡(luò)服務提供者是根據(jù)生效法律文書采取移除措施，網(wǎng)絡(luò)用戶的申辯權(quán)利已經(jīng)在相關(guān)法律程序中實現(xiàn)，且不會發(fā)生錯誤移除的情況。但是，如果從更廣泛的角度分析，修正案草案第71條仍有進一步規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)通知義務的必要。

1.轉(zhuǎn)通知義務之獨立屬性：規(guī)定轉(zhuǎn)通知義務的前提

《侵權(quán)責任法》所規(guī)定的防止損害進一步擴大的必要措施包括刪除、屏蔽以及斷開鏈接等措施，并沒有明確將轉(zhuǎn)通知涵蓋在內(nèi)，修正案草案第71條沿用了《侵權(quán)責任法》的表述。在入選2015年度最高人民法院十大知識產(chǎn)權(quán)案例的嘉易烤公司與金仕德公司以及天貓公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案件中，二審法院對必要措施的范圍進行了擴大解釋，認為轉(zhuǎn)通知也屬于必要措施參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。這實際上為網(wǎng)絡(luò)服務提供者根據(jù)具體情形進行彈性操作提供了空間，以減少僵化適用“通知與刪除”規(guī)則對被投訴人造成的損害[15]。也有學者考慮到非移除性措施對于網(wǎng)絡(luò)服務提供商和網(wǎng)絡(luò)用戶的沖擊較小，不致引起顯著的利益失衡，且無需網(wǎng)絡(luò)服務提供商對專利侵權(quán)事實進行實質(zhì)性審查，也不易誘使權(quán)利人濫發(fā)通知，主張將轉(zhuǎn)通知作為必要措施之一[8]。這種主張似有不妥，忽視了轉(zhuǎn)通知義務所具有的不同的法價值。

刪除、屏蔽以及斷開鏈接等措施，均是利用網(wǎng)絡(luò)服務提供者位于網(wǎng)絡(luò)信息交互的中心位置，通過技術(shù)性措施從物理屬性上關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務，以防止侵權(quán)損害進一步擴大。但是，網(wǎng)絡(luò)服務提供者的轉(zhuǎn)通知行為并不具有關(guān)閉網(wǎng)絡(luò)服務、進而終止網(wǎng)絡(luò)用戶專利侵權(quán)行為的功能，無法取得防止損害擴大的必然效果。在版權(quán)法領(lǐng)域的“通知與移除”規(guī)則中，移除措施與及時轉(zhuǎn)通知是兩類不相包含、各自具有獨立功能的行為。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第15條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務提供者采取刪除措施后，需要轉(zhuǎn)通知網(wǎng)絡(luò)用戶，無法直接轉(zhuǎn)通知給網(wǎng)絡(luò)用戶的，還需要將通知內(nèi)容在信息網(wǎng)絡(luò)上公告，以便網(wǎng)絡(luò)用戶提出申訴。加拿大《版權(quán)法》也規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務提供者獨立的轉(zhuǎn)通知義務加拿大《版權(quán)法》要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者在收到版權(quán)人的通知后，無需移除被指稱侵權(quán)的作品，而是在向通知人收取必要費用的情況下，立即將該通知以電子方式轉(zhuǎn)發(fā)給被指控的侵權(quán)者，如果網(wǎng)絡(luò)服務提供者未能履行此項轉(zhuǎn)發(fā)通知的義務，法院可以視情況判決5 000～10 000加元的法定賠償金。SeeCopyright Act of Canada，Section 41.26（1），26 （3）.。新近實施的《電子商務法》也將必要措施與轉(zhuǎn)通知視為兩類不相包含的行為。《電子商務法》將終止交易和服務視為必要措施之一參見《電子商務法》第42條第1款。，電子商務平臺經(jīng)營者接到通知后，可以采取包括終止交易和服務在內(nèi)的必要措施以終止網(wǎng)絡(luò)服務，同時還需將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者參見《電子商務法》第42條第2款。，以便平臺內(nèi)經(jīng)營者可以通過提交反通知的方式與權(quán)利人進行信息溝通。因此，及時轉(zhuǎn)通知的法律價值在于在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間迅速建立有效的信息溝通渠道，從而為定紛止爭創(chuàng)造良好的條件?！稗D(zhuǎn)送通知是通知程序之一，如果網(wǎng)絡(luò)交易平臺未將有效通知轉(zhuǎn)送網(wǎng)絡(luò)賣家，其違反的是通知程序中的轉(zhuǎn)送通知義務，并不是違反移除程序中應采取的必要措施義務”[16]。及時轉(zhuǎn)通知義務與移除義務具有不同的法價值，不應將及時轉(zhuǎn)通知視為防止損害進一步擴大的必要措施之一。

2.及時轉(zhuǎn)通知是保障權(quán)利人行使權(quán)利的重要措施

在著作權(quán)法中，“反通知與恢復”規(guī)則用于為錯誤通知導致合法作品被移除的網(wǎng)絡(luò)用戶提供救濟[3]，以保護網(wǎng)絡(luò)用戶的正當利益。但是在專利法領(lǐng)域，及時轉(zhuǎn)通知的功能不僅是為了保護網(wǎng)絡(luò)用戶的合法利益，還是保障權(quán)利人行使權(quán)利、實現(xiàn)權(quán)益的重要措施。

通常所稱的專利權(quán)人擁有的排他權(quán)，不過是“虛擬占有”狀態(tài)的表達而已，為使“虛擬占有”得以實現(xiàn)，法律授予了專利權(quán)人對他人利用其專利行為進行控制的權(quán)利——禁止權(quán)[17]。禁止權(quán)是專利權(quán)人所享有的最重要的權(quán)利，專利權(quán)人的其他權(quán)利均以此為基礎(chǔ)[18]。而禁止權(quán)的行使，有賴于權(quán)利人將其對專利權(quán)“虛擬占有”狀態(tài)告知侵權(quán)人。即專利權(quán)的行使有賴于權(quán)利人與被控侵權(quán)人之間存在有效的信息傳遞渠道。除了提起訴訟外，專利權(quán)人行使其禁止權(quán)的主要手段還包括發(fā)送警告函、要求協(xié)商處理專利許可費等。例如，標準必要專利權(quán)人和專利非實施主體通常希望先與專利技術(shù)實施人協(xié)商解決專利許可費，如若協(xié)商不成才會選擇通過訴訟解決，這樣會降低雙方解決糾紛的成本和時間。尤其是標準必要專利權(quán)人，如果其不先與專利技術(shù)實施人協(xié)商而徑直向法院提起訴訟，有可能不被法院受理或者被認為沒有遵守標準必要專利許可中的FRAND原則。從保障權(quán)利人行使權(quán)利的角度分析，專利權(quán)人的各種意愿均需以通知的形式通過網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)送給網(wǎng)絡(luò)用戶當然，專利權(quán)人也可以直接與網(wǎng)絡(luò)用戶進行信息溝通，而無需通過網(wǎng)絡(luò)用戶提供者轉(zhuǎn)送相關(guān)信息，但是大部分網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務提供商、鏈接與搜索服務提供商以及內(nèi)容服務提供商所提供的網(wǎng)絡(luò)平臺實行的是“后臺實名、前臺匿名”的交流方式，相關(guān)信息的傳遞仍需要網(wǎng)絡(luò)服務提供者的配合。另外，通過網(wǎng)絡(luò)進行信息交流，已經(jīng)成為一種生活方式，法律應當對此有更大的容納空間。。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，專利權(quán)人權(quán)利的行使很大程度上依賴于網(wǎng)絡(luò)服務提供者所提供的有效信息溝通機制。網(wǎng)絡(luò)服務平臺提供者應該保證有效投訴信息傳遞的順暢，而不應成為信息交流的黑洞參見“浙知終字〔2015〕186號”判決書。。因此，設(shè)置轉(zhuǎn)通知程序的法律價值在于在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)用戶之間建立有效的溝通渠道。為了便于專利權(quán)人行使權(quán)利，利于雙方及時處理相關(guān)爭議，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當承擔及時轉(zhuǎn)通知義務。

3.及時轉(zhuǎn)通知是網(wǎng)絡(luò)用戶提起確認不侵權(quán)之訴的前提條件

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，確認不侵權(quán)之訴是平衡社會公眾與權(quán)利人利益、維護社會公眾合法權(quán)益的重要法律制度。確認不侵權(quán)之訴可以盡快確定當事人之間是否存在侵權(quán)關(guān)系，并可以作為一種機制促使權(quán)利人正當行使權(quán)利，防止濫施通知行為。

目前，面對錯誤投訴以及濫用投訴的問題，有的被投訴人以投訴人實施不正當競爭為由向法院提起訴訟，要求被投訴人賠償損失。在原告杭州曼波魚公司訴被告康貝廠、淘寶公司不正當競爭案件中該案中，原告曼波魚公司認為康貝廠出于不正當競爭的目的，為打壓競爭對手，故意捏造該公司虛假侵權(quán)事實，并惡意向淘寶公司進行投訴，而淘寶公司則在未經(jīng)任何核實的情況下刪除了曼波魚公司的產(chǎn)品信息，致其及下屬經(jīng)銷商的正常經(jīng)營活動受到嚴重影響，并使該公司遭受巨大經(jīng)濟損失，商業(yè)信譽亦受到貶低曼漫魚公司要求法院判決康貝廠賠償經(jīng)濟損失10萬元，淘寶公司對前述款項承擔連帶賠償責任。該案一審判決認為，康貝廠損害了曼波魚公司的商業(yè)信譽和商品聲譽，構(gòu)成了對曼波魚公司的不正當競爭，應當承擔賠償責任。康貝廠不服一審判決，遂向浙江省高級人民法院提起上訴，二審判決認為，專利權(quán)人及其獨家許可人康貝廠基于自身的判斷，依據(jù)淘寶公司設(shè)定的投訴規(guī)則，向淘寶公司就涉案產(chǎn)品作侵權(quán)投訴，系其尋求權(quán)利救濟的正當途徑，故不構(gòu)成不正當競爭。但法院也認為，基于康貝廠在向淘寶公司提起涉案投訴時所作出的“如淘寶公司依據(jù)其投訴而刪除有關(guān)侵權(quán)信息所致相關(guān)法律責任由其承擔”的相關(guān)承諾，曼波魚公司如因康貝廠涉案投訴行為造成損失，可另行提起損害賠償之訴，以獲得相應之法律救濟。具體參見“浙知終字〔2010〕196號”判決書。，曼波魚公司認為康貝廠故意捏造虛假侵權(quán)事實、錯誤投訴導致其產(chǎn)品信息被淘寶公司刪除，構(gòu)成不正當競爭，請求法院判決康貝廠賠償經(jīng)濟損失，淘寶公司承擔連帶賠償責任。曼波魚公司出于什么原因選擇提起不正當競爭之訴而不是確認不侵權(quán)之訴，不得而知。曼波魚公司可能是考慮到淘寶公司已根據(jù)其申訴恢復其產(chǎn)品鏈接，且為了能夠獲得賠償而選擇提起不正當競爭之訴。但是，在不正當競爭糾紛案件中，法院未必需要對是否存在專利侵權(quán)行為進行調(diào)查和審理，權(quán)利人和網(wǎng)絡(luò)用戶之間不穩(wěn)定的法律關(guān)系并未得到徹底解決。由該案而引發(fā)的問題是，由于專利權(quán)人和被投訴人的投訴通知和申訴通知均以網(wǎng)絡(luò)服務提供者為被通知方，尤其是被投訴人的申訴通知，一般是按照電商平臺的要求向電商平臺進行不侵權(quán)辯解的行為，此時，被投訴人是否可以提起確認不侵權(quán)之訴？

提起確認不侵權(quán)之訴的前提是權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，提起確認不侵權(quán)之訴的主體為被警告人或者利害關(guān)系人，提起確認不侵權(quán)之訴的條件是經(jīng)被警告人或者利害關(guān)系人書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟參見《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應用法律若干問題的解釋（2009）》第18條。。權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務提供者投訴的行為屬于權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告的行為應當沒有爭議。對于權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務提供者所發(fā)通知來說，網(wǎng)絡(luò)服務提供者作為被通知方以及被要求采取防止損失擴大措施的對象，網(wǎng)絡(luò)服務提供者應為被警告方;網(wǎng)絡(luò)用戶不是權(quán)利人所發(fā)通知的直接被通知者，即不是被警告方，但權(quán)利人所發(fā)通知將影響網(wǎng)絡(luò)用戶的經(jīng)營活動，故網(wǎng)絡(luò)用戶可以成為利害關(guān)系人。因此，網(wǎng)絡(luò)用戶具有提起確認不侵權(quán)之訴的主體資格。網(wǎng)絡(luò)用戶的反通知以及網(wǎng)絡(luò)服務提供者對反通知的轉(zhuǎn)通知行為是否構(gòu)成對權(quán)利人的催告，可以根據(jù)反通知的具體內(nèi)容進行分析。對權(quán)利人的催告，是指要求權(quán)利人撤回警告或者向法院提起訴訟。就反通知內(nèi)容來說，如果網(wǎng)絡(luò)用戶的反通知僅為不侵權(quán)的辯解，例如，有合法來源、技術(shù)特征不同等，則從內(nèi)容上講尚不構(gòu)成對權(quán)利人的催告，如果網(wǎng)絡(luò)用戶在反通知中明確要求權(quán)利人撤回警告或者向法院提起訴訟，即使該反通知經(jīng)由網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)送給權(quán)利人，也構(gòu)成對權(quán)利人的催告。因為，當權(quán)利人收到網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)送的反通知后，可以明確知道網(wǎng)絡(luò)用戶對其提出的及時撤回警告或者向法院提起訴訟的要求。

根據(jù)上述分析，網(wǎng)絡(luò)用戶是否可以提起確認不侵權(quán)之訴主要取決于兩個因素。其一，網(wǎng)絡(luò)用戶的反通知是否具備催告權(quán)利人撤回投訴或盡快提起訴訟的內(nèi)容。該要素僅取決于網(wǎng)絡(luò)用戶對自身權(quán)利的處置，與網(wǎng)絡(luò)服務提供者無涉。其二，網(wǎng)絡(luò)服務提供者是否提供了暢通的信息傳遞渠道，以保證網(wǎng)絡(luò)用戶可以及時知悉權(quán)利人的通知并以反通知的方式有效行使催告權(quán)。該要素涉及網(wǎng)絡(luò)服務平臺應當承擔的法律義務。從保障網(wǎng)絡(luò)用戶能夠依法提起確認不侵權(quán)之訴以維護自身合法權(quán)益的角度看，應當要求網(wǎng)絡(luò)服務提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶承擔及時轉(zhuǎn)通知義務。

綜上，及時轉(zhuǎn)通知義務具有特定的價值和功能，它獨立于移除義務。網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔及時轉(zhuǎn)通知義務，既考慮了對權(quán)利人利益的保護，同時也考慮了對網(wǎng)絡(luò)用戶利益的保護，在兩者之間構(gòu)建了利益保護的平衡關(guān)系。

三、《侵權(quán)責任法》第36條在專利法領(lǐng)域的具體化：

專利法四修修正案草案第71條的完善建議

《侵權(quán)責任法》第36條屬于一般性法律規(guī)范，作為特別法，專利法四修修正案草案應當對《侵權(quán)責任法》沒有涉及的網(wǎng)絡(luò)服務提供者認定標準、移除義務與轉(zhuǎn)通知義務之間的關(guān)系等問題給予明確規(guī)定。因此，修正案草案第71條仍需要結(jié)合專利制度的特點，進一步細化和完善。

（一）明確專利法領(lǐng)域網(wǎng)絡(luò)服務提供者的概念

在專利法修正案草案中明確網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務實施專利侵權(quán)行為的概念，即在專利法中明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)用戶實施專利侵權(quán)行為包括許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品的行為。在專利法實施細則中規(guī)定，幫助網(wǎng)絡(luò)用戶許諾銷售或銷售專利產(chǎn)品的具體形態(tài)，例如針對專利產(chǎn)品發(fā)布產(chǎn)品信息、做廣告、展示產(chǎn)品等。

通過這樣的規(guī)定，可以將侵害專利權(quán)的網(wǎng)絡(luò)服務提供者的認定回歸到專利法領(lǐng)域，而無需在專利法中限定網(wǎng)絡(luò)服務提供者的類型或范圍，同時還可以避免法律規(guī)定不適應互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及其應用的快速發(fā)展。而在司法實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)服務提供者的身份認定，也會更加明確。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)服務提供者轉(zhuǎn)通知義務

網(wǎng)絡(luò)服務提供者位于網(wǎng)絡(luò)信息交互的中心主體地位，應明確網(wǎng)絡(luò)服務提供者對雙方承擔及時轉(zhuǎn)通知義務。這樣可以使網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔保證信息暢通的責任、免除與其能力不匹配的侵權(quán)判斷義務，在不影響訴前禁令制度的前提下，平衡了權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)服務提供者以及網(wǎng)絡(luò)用戶之間的利益，而且為專利權(quán)人行使權(quán)利提供了暢通的信息交流渠道。在網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境下不但能夠與確認不侵權(quán)之訴制度相銜接，還有利于專利權(quán)人通過多種方式實現(xiàn)權(quán)益。如此，更加符合專利制度的運行特點參考文獻：

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Patentlaw regulation of network service providers： The concretion of Article 36 of the Tort Law in the field of patent law and the improvement of Article 71 of the Fourth Amendment Draft to the Patent Law

XUDifeng，MENG Rui

（School of Law，Nanjing University，Nanjing 210093，P. R. China）

Abstract：

The provider of network services in the field of patent law should be identified on the basis whether or not it offers to sell or sells patented products through network services for network users，rather than being identified by its business type. After receiving the notice of claimed infringement from the obligee，the network service provider shall quickly remove listings from the website when the notice provides a court order，but the network service provider rarely removes listings based on mere allegations of infringement. The obligation of transferring notice is independent of the obligation of removing and has specific legal value and function. The network service provider is located at the center of information communication. In order to protect and balance the legitimate rights and interest between the obligee and network user，the network service provider should bear the obligation of transferring notice without delay both to the obligee and the network user.

Key words： ?provider of network services; patent infringement; basis of identification; removing listings based on court order; transferring notice without delay

（責任編輯?胡志平）