論農地經營權的法律性質

陳林峰 方金華 林景祥 馬曉赟

摘要?三權分置所構造的所有權、承包權、經營權分離的農地權利體系是繼家庭聯產承包責任制后又一農村土地改革制度創新。厘清經營權在權利體系中的定位是構造三權分置制度的關鍵。土地經營權用益物權論與“權能分離原則”和“一物一權”原則相悖。相互齟齬的過多的權利設置只會導致農地權利體系混亂。將土地經營權定性為債權，符合權利的生成邏輯，具有節約制度變革的優勢，既能契合農地經營權的設立語境，又能避免多層用益物權權利結構之弊。

關鍵詞?三權分置;經營權;用益物權;債權

中圖分類號?F?321.1文獻標識碼?A文章編號?0517-6611（2020）01-0257-04

doi：10.3969/j.issn.0517-6611.2020.01.077

開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

On the Legal Nature of Farmland Management Right from the Perspective of Separation of Three Rights

CHEN Lin?feng， FANG Jin?hua， LIN Jing?xiang et al

（Fujian Agriculture and Forestry University，Fuzhou， Fujian 350000）

Abstract?The system of farmland rights which is constructed by the separation of ownership， contract right and management right is another innovation of rural land reform system after the household contract responsibility system. To clarify the position of management right in the system of rights is the key to construct the system of separation of three rights. The theory of usufruct right of land management is contrary to the principle of separation of power and power. Too many rights settings will only lead to chaos of farmland rights system. Defining the land management right as a creditors right accords with the logic of the formation of the right， and has the advantage of saving the system change. It can not only fit the setting context of the farmland management right， but also avoid the disadvantage of the right the multi?level usufruct rightstructure.

Key words?Separation of three rights;Operation right;Usufructuary right;Bond

“形氣轉續，變化而嬗”[1]是西漢初期政治家、思想家賈誼在《鵬鳥賦》中所提及的觀點，用現代語言來表達其意思是說，世間萬物元氣和形體不斷地轉化相接，事物被另外的事物取代而成的自然的演變。“嬗”即為自然的演變，嬗變同演變、蛻變[2]。三權分置是以加快農村土地流轉速度、實現土地經營規模化、增加農用地抵押權能為目的的新型農地制度[3]。從最早的經濟學觀念到中共十八屆三中全會決議首次提出要在我國農業經營體制中建立“三權分置”（即所有權、承包權、經營權分置）的模式;再到十八屆四中全會再次提出這一要求，三權分置已經完成了從理念到政策性文件肯定再到推動修法的蛻變升級。

觀念是同物質與意識、思維與存在密切相關的哲學上用語，是在意識中反映掌握外部現實和在意識中創造獨享的形式，與物質的東西相對立[4]。馬克思在《資本論》中所述：“觀念是外部物質在人的頭腦中經過認識的加工處理所反映出來的”[5]。人們在社會實踐中必然會經歷外界無數的客觀現象，這些現象進入大腦后形成最初的感性認識，隨著感性認識不斷增加達到質變的界點時，感性認識能夠轉變成理性認識。這個演變的過程是人對客觀現象的認知過程，也是觀念的形成過程。三權分置的改革實驗早在20世紀末期就在國一些地區開展起來[6]，經歷了從實踐到認知、認知到再實踐、再實踐到再認知的反復過程，三權分置農村土地制度改革無疑是理性和理智的產物。法學界對于三權分置制度的擔憂，其實質是對“如何在法律理論上將三權分置表述出來”的擔憂，對此，學界中對于三權分置中經營權的法律性質定性問題展現出了兩種截然相反的觀點：用益物權論[7-8]和債權論[9]。

1?農村土地經營權物權論

無論哪種法律制度的創造與設立都必須尊重其內在的法律思維關系[10]。三權分置中的土地經營權，其在權利體系中的合理定位問題是當今學者的主要研究對象。從“權能分離”理論和“一物一權”理論來反思經營權物權化的法律生成邏輯，能更好地驗證經營權物權化理論缺失了一些關乎法理上的正當性

1.1?依循“權能分離”理論分析他物權的生成邏輯

權能分離理論就是用來解釋物權體系的形成[11]。通常情況下一項權利包含了多個不同的權能，權利本身包含了權能，權能的存在反過來又是為了更好地實現所享有的權利。所有權是對物的全面支配權，不等同于單純的占有、使用、收益、處分等不同的權能的量上疊加之和，而是熔于一爐的權利[12]。所有權所包含的這些權能不僅確保了所有權作為多種權能的可能性，而且還允許每種權能與所有權分開，從而形成非所有者享有的單一權利[13]。所有權的“虛有權”狀況出現時，所有權并非只剩下收益和處分權能，只是此時無法直接行使占有權能和使用權能。由于“權利享有者所享之權能乃以所有權人處分離”[14]，造成權利獲得者獲取的是受到相應限制的物權。這種“定限”表達在完全權利與不完全權利之間的關系上[15]。依循“權能分離”理論，每一個他物權產生的必要條件都得有一個母權作為基礎所有權是產生他物權的母權和根據[16]。他物權的產生是所有權權能分離的結果，非但不會導致所有權被取締，而且有益于所有權更加充分的表現出來[13]。在三權分置下，如若土地經營權被定性為一個獨立的用益物權，就必須依循他物權的生成邏輯。他物權客體上成立的所有權即為他物權的母權[16]。土地經營權的客體與其母權的客體應該是同一宗土地，可見該宗土地的所有權即為經營權的母權。土地承包經營權同樣是由所有權派生，從土地所有權中分離的部分權能匯集成了土地承包經營權。土地承包經營權作為一項他物權對同一宗土地具有直接的占有、使用權能。但是，同一宗土地上只能出現一個他物權，土地經營權若被定性為用益物權將直接與土地承包經營權產生根本性的矛盾，致使其中一項的他物權淪為行尸走肉，有名無實。從權利效力看，土地承包經營權一定程度上限制了土地所有權，可將所有權人排除在外，效力較所有權強[17]。從另一個角度說，在“權能分離”的場合，他物權的設立在一定程度上限制了土地所有權，基于所有權的彈力性恢復圓滿狀態，派生新的用益物權的前提是解除原有他物權的限制。

有些主張農地經營權用益物權論的學者，意識到土地所有權上不能派生出兩種用益物權，故而建設性的提議將土地經營權定性為土地承包經營權之上的“權利用益物權”[7-8]。暫且不論農地經營權并非物權概念，有悖物權法定原則，即使是農地經營權被理解為“權力用益物權”也沒有有力地解答在他物權上怎樣能存在效力與內容互相矛盾的他物權之詰問。

三權分置中經營權不宜被錯理解成是土地承包經營權中承包權與經營權的分置[18]。申言之，土地承包經營權之上，不可再設立具有他物權性質的土地經營權。

1.2?農地經營權物權論與“一物一權”原則相悖

“一物一權”原則旨在保障權利人排他性的支配標的物并享受其權益。而將土地經營權定性為用益物權勢必會出現有悖于“一物一權”原則的兩項用益物權并存于一物之上的狀況，也會引發一些列問題。

其一，相互齟齬的過多的用益物權權利設置只會導致農地權利體系混亂。首先，土地經營權與土地承包經營權的客體相同，同為該宗土地，并非是同一塊土地的不同部分，無法同時存在。其次，作為獨立的用益物權，土地承包經營權排他的支配性。同一塊土地有且只能存在一個用益物權，不得有多個用益物權并存，即此物排他效力體現[16]。概言之，在A取得了對某物的具有排他性的所有權或他物權，B就不能再取得這些權利[19]。如果存在多個用益物權同時存在的情形，勢必會將導致多個權利人之間彼此矛盾的情況出現。

其二，從權利人行使權利的角度來看，在土地承包經營權上將土地經營權定義為獨立的用益物權，極易造成權利實現的困難以及權利行使的混亂結果發生。假設，土地經營權被定性為獨立的用益物權，其客體應該為土地并不是土地使用權。土地經營權權利的實現直接體現為對土地的經營管理，從這一方面來看與土地承包經營權的實現對象具備一致性，都是通過直接的對農用土地占有、使用來實現權利。換言之，仍為“一物”之上所產生的相同性質，相同效力的用益物權。此外為了實現優化配置農地資源，實現農業現代化、規模化，經營權會不斷發生轉讓、轉包、租賃、入股、抵押等，也必然會造成多種流轉方式疊加，因而使農地權力體系更加混亂。

其三，土地所有權的權能中包含“經營”的因素，土地承包經營權也內含“經營”權能，此處的“經營”權能并不是就象征著與獨立的經營權一致，而是權利本質的外在表現形式[20]。將土地經營權定性為權利體系中的債權，更能契合“一物一權”原則，可以實現土地所有權、土地承包經營權與土地經營權并存于同一宗土地的狀態。且經由債權性的流轉，土地承包經營權人既可以根據自身需求來設定土地經營權的存續期限，又可補充約定事由來將土地重新收回。故而，所謂“土地承包權”和“土地經營權”分置，不過是對承包土地的一種租賃經營方式[9]。

2?關于農村土地經營權物權論的反思

農民基于身份就可以獲得土地使用權。因此該土地對于農民來說是屬于零風險的資產，是專屬于農民的社會保障。該保障代替了福利國家所必須承擔的勞動力福利支出，最終使我國的工業發展因此獲得勞動力低成本的優勢，從而取得國際競爭力。一些支持用益物權論的學者認為，要保持土地對于農民的社會保障性，保證農地生產經營維持一個長久穩定的狀態，唯有將土地經營權認定為權利體系中用益物權才能達到這些預期。

2.1?從社會保障性與農地經營穩定性反思土地經營權物權論

首先，債權的流轉方式中所獲得的股利可承擔對農民的社會保障功能。2015年中央一號文件《關于加大改革創新力度和加快農業現代化建設若干意見》提出：“要抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系，保持穩定并長期不變的具體形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的關系”。 三權分置變革的目的也是為了加快土地流轉，更好地讓農民從中獲益，任何制度變革都不能以損害農民切身利益。我國農村社會保障體系尚未建立健全，土地承擔著農村社會保障的功能是廣大農民安身立命之本。三權分置改革是要化解農村土地的社會保障功能與農民所期待的財產增值功能之間的內在沖突。土地承包權人因為顧忌會喪失農用地的社會保障，從而怠于流轉土地，如此一來勢必影響農地規模化經營，不利于農民收益的增加以及現代化農業的建設。學者主張唯有將土地經營權物權化才能發揮土地的社會保障功能是有待商榷的，土地經營權債權化同樣也可以滿足這一社會保障功能。土地承包經營權人將土地以入股的方式入股集體經濟組織中從而置換為股權，并得到分紅。這種債權的流轉方式中所獲得的股利可承擔對農民的社會保障功能。

其次，并非只有土地經營權物權化才能保障土地經營的穩定性，債權性的土地經營權也可保障土地經營權人的經營穩定性。即便是將土地經營權定性為用益物權，當土地經營權人主張第三人返還其承包的土地想要繼續生產耕種的時候，也可能會遭遇到已經取得經營權的第三人的抗辯。此外，盡管在試驗區一些地方進行了對于經營權登記并且發布了“土地經營權證”[21-22]，但對經營權頒證登記并不意味著可以將土地經營權完全物權化，也并不能作為一項充分的證據。因為我國既存在債權屬性的房屋租賃權登記備案、期待權性質的預告登記，又有很多學者提出不動產租賃權完全可以納入《不動產登記備案條例》予以登記[23]。反而如果將土地經營權定性為債權，依循法釋〔2012〕8號第9條的規定：設定兩個土地經營權類似于一物多賣，不論是先行土地耕種經營，還是先簽訂了土地租賃合同，亦或是首先支付價款的情況，都不存在優先保護后設立的經營權的必然性。概言之，債權性的土地經營權并不像反對者所說無法保障土地經營權人的經營穩定性。

2.2?從土地經營權物權化的存在語境反思

一個制度的嬗變總在其存在語境的整體框架下完成。結合土地經營權存在的語境與土地承包經營權相比較，更能體現出土地經營權物權化是否具有正當性。

土地承包經營權存在的具體語境是：以公共管理者身份呈現并享有公權力的鄉村集體干部，對土地承包關系干預過度——如調整承包地過于頻繁，甚至具有很大的隨意性，限制或剝奪承包方收益權等[24]。在此種語境之下，簽訂承包合同的雙方當事人之間存在地位上的差異，甚至是存在承包人屈從于發包方的實際情況，這有悖于合同雙方當事人意思自治的核心要素，且不說還存在主體地位上的不平等。將土地承包經營權作為用益物權，使得土地承包經營權人取得可與發包方對抗的物權效力，彰顯了限制強勢發包方扶助弱勢承包方的合理性和正當性。相比較而言，三權分置下土地經營權人和土地承包人之間不存在不平等的地位差異。在改革實踐中，更注重的是如何解決土地經營權人違背約定單方毀約，而并非是土地承包權人違約收回土地的困擾。2015年農業部等四部委聯合發布的《加強對工商資本租賃農地監管和風險防范意見》規定的以風險保障金為核心的防范機制，主要就是用以限制土地經營權人單方面違約。至此，與土地承包經營權相比較，土地經營權尚不存在可定性為用益物權的具體語境。

3?從堅持“三條底線”的視角證成土地經營權債權論

2014年12月中央全面深化改革小組指出農村土地改革的3條紅線：堅持土地公有制性質不變，堅持耕地紅線不突破，堅持人民利益不受損。習近平總書記也指出，農村土地制度改革堅持3條底線，維護廣大農民的利益是黨和國家的一貫政策。至此，貫徹落實中央精神應從3條底線的視角切入，分析土地經營權的性質。

（1）堅持共有制性質不變就是要堅持集體土地所有權，而并非將土地改革變成農民私有化。集體土地所有權具有核心的地位，是保持農村土地承包經營關系長久穩定不變的必要前提。討論集體土地所有權就要明晰所有權的相關理論。首先，所有權在民事權利體系中享有獨特的地位，《物權法》第39條規定：所有權人對自己的不動產或者動產依法享有占有、使用、收益和處分的權利。其次所有權又是物權的一種類型，是對特定物享有直接支配和排他性權利。如前文所述，所有權并不是由簡單的占有、使用、收益、處分4項權能疊加而成，作為一種對物的全面支配的權利，所有權具有更為豐富的內涵，其中當然包含了經營權能。農地所有權是所有權的一個分支，農地集體所有其本身就包涵了對集體土地進行經營的內涵。《物權法》第59條第Ⅰ款規定，農民集體所有的不動產和動產屬于本集體成員集體所有。農民集體所有是公有制的重要組織形式，無論是進行“統”或“分”的經營模式其生產資料都是直接由成員占有和使用，經營成果也是為全體成員所有。大致分為以下兩種表現形式：①集體作為民事主體直接經營土地，江蘇無錫的華西村就是采取的這種集體直接經營，集體成員獲益的方式;②為了實現規模化，機械化經營，在實踐中出現由集體經濟組織直接出面訂立合同的方式。在實踐中，單一農戶以租賃的方式簽訂合同將土地集中到集體，再由集體經濟組織通過市場的方式承包給農業經營大戶或租賃給專門從事農業成產經營的公司，這種合同關系被稱之為“反租倒包”，受《合同法》調整。部分地區直接把農民的利益與他們所擁有的土地承包經營權結合后，轉變成相應的集體經濟組織中的股份。通過將農民集體成員權變成股權，也就意味著直接把農民現實的地權和成員權固化。這種比較穩定的集體經營方式可以讓農民放心的離開土地，農民自身的承包經營權并未受到任何損害，將土地的承包權交由集體來安排，既契合中央政策“保持土地承包關系穩定長久不變”的思想，又強化了農民的財產性利益使其享有股份，符合農村經濟發展的要求。這樣一來也就體現了土地經營權債權化對于農民的物質利益保障。

（2）在不改變耕地用途和不損害農民利益的前提下，加快土地流轉。土地是農民的根本，推進農村土地制度的改革應當毫不動搖的堅持保護農民利益的權利本位思維，嚴格的執行農地耕地用途。在轉包、轉租、入股等流轉方式中，會發生土地承包經營權與土地經營權分離的情形，但這僅僅是權利人對所擁有權利的債權性處分。在轉租、轉包時會發生原承包經營人與土地分離的現象，可以通過訂立合同相關條款來約定當出現土地用于非農業用途時可以收回土地。在入股的方式中，農民將自己對土地的經營權轉化為股權，通過獲取分紅的方式享有應得股金，以此來用于承包農戶的社會保障。此外，鑒于我國《物權法》第42條和第121條分別規定了獲得土地補償費的權利，若是將土地經營權物權化，易導致新的經營權人惡意占地分享補償費的現象。嚴重損害農民的應有利益，甚至會導致農民出現心理恐慌，怠于流轉土地。

（3）在現有的法律框架內，應當著眼于現行的法律規范以及相關民法理論來解決問題。無疑，關于土地經營權性質的討論是有益的。從既有的法律框架和相關政策文件來看，三權分置中的經營權只是一種可以用于抵押的債權，其權源是承包經營權人的承包經營權。三權分置的實質是土地承包經營權，通過轉讓、轉包、抵押、入股和信托等方式實現流轉，經營權這一概念設計的伊始就是為了更好的解決農村土地融資困難等問題。2014年的中央一號文件明確了土地經營權可以向金融機構進行抵押，但土地經營權可以抵押并不是意味著土地經營權就是物權，從理論上來說，債權性質的質押和抵押也很容易解釋，而且在實踐中也不乏先例。從《抵押指導意見》“關于流轉土地的經營權抵押需經承包農戶同意，抵押僅限于流轉內的收益”的規定來分析，土地經營權的性質更適宜是債權。

4?結語

嬗變，不是被動的接受而應主動去調整，主動的調整來適應社會的發展。在法治社會的時代背景下，三權分置制度變革定要依循法理邏輯;農地制度改革定要堅“三條底線”不動搖，定要始終把廣大農民的根本利益放在第一位。農地經營權用益物權化，存在明顯的法律邏輯悖論。在農地權利體系中不宜設置過多的權利，相互齟齬過多的物權設置只會人為地導致法律關系復雜化，讓億萬農民無法正確理解其享有的權利。將農地經營權定性為債權，能夠起到節省變革制度所耗費的相應資源，也契合權利之生成邏輯。理論的現實意義需要實踐的檢驗，實踐能更好地反饋理論的認知價值。學界對于農地經營權法律性質的探討，也必將對三權分置變革的實踐起到積極的促進作用。

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