論民事習慣的司法適用

摘要：法律規范具有剛性、滯后性等特點，有時會導致民事判決對雙方當事人的權利、義務分配出現偏差，經常出現案結事不了的情形。而民事習慣作為一種自生自發的社會規則，承載著社會大眾普遍性的價值準則和道德評價，在一定范疇內調整著人們的行為。將民事習慣引入司法適用，可以使法律充滿人情味兒，有利于通過柔性的手段化解當事人之間的矛盾，構建和諧社會。然而目前民事習慣在司法實踐中還有些問題亟待解決，如程序規則的設計還不到位，使得其適用在操作性上打了折扣。因此，我們應該從理論層面和制度層面找到切入點，加強關于民事習慣司法適用的立法，完善程序規則，使其有法可依，提高民事習慣的可操作性。

關鍵詞：民事習慣;司法適用;程序設計

一、民事習慣的司法實踐價值

（一）民事習慣的概念

習慣是人們在日常生活和社會交往中形成的關于彼此之間權利與義務的分配規則，它引導著人們做出合乎情理的行為，而民事習慣是指調整人們私權利義務的習慣。

（二）民事習慣的司法實踐價值

盡管將民事習慣引入司法程序適用有許多優勢，但是目前我國民事習慣司法適用的現狀卻處于瓶頸期，情況不容樂觀。比如：在審判中被轉化適用得多，被直接援引得少;在調解中適用得多，在判決中適用得少;民、商事務糾紛中運用比例不均衡;年紀大的法官適用得多，年紀小的法官適用得少。¹

二、民事習慣司法適用的情形

現階段，在司法審判程序中，法官判決案件援引更多的依然是制定法、成文法，而民事習慣仍然處于從屬與補充的地位，因此，我們應明確規定民事習慣的適用情形，增強其可操作性。

（一）補充法律規范的情形

我國立法實踐中存在著大量的法律法規對民事習慣補充法律規范的情形進行了規定，比如：《物權法》第八十五條。

（二）彌補法律漏洞的情形

彌補法律漏洞不同于補充法律規范，后者是指法律明確規定適用民事習慣，并依據民事習慣對案件作出裁判，而前者則是指法官將民事習慣作為裁判依據，而法律并沒有明確規定可以適用習慣，比如，我國現行制定法中并沒有規定祭拜權，但是祭拜親人是從古代長期流傳的民俗。

三、民事習慣在司法適用中的地位

（一）民事習慣在司法適用中地位的兩種觀點

關于民事習慣在司法適用中的地位，大致有兩種觀點：第一，在普通法系國家中，大多將民事習慣作為證據加以證明。

（二）兩種觀點的缺陷分析

在不同國家中，將民事習慣或是作為證據證明亦或是作為法律適用都對裁判結果的公平公正帶來了不同程度的影響：第一，在普通法系國家，通常是當事人在訴訟中居于主導地位，為了達到理想中的裁判結果，經常濫用訴訟權利損害對方的利益。

四、民事習慣司法適用的程序設計

（一）民事習慣作為證據證明時的程序設計

1、民事習慣的啟動

在特定的案件中，民事習慣的適用有時具有或然性。若作為純粹進行事實推定的民事習慣，則應將其等同于普通的事實，從而為其規定普通的舉證期限。²

2、民事習慣的證明

我國對于民事習慣的認可大多僅限于限定民事習慣的適用條件，而不以具體的法律規范形式明確其內容，而“百里不同風，千里不同俗”³。

3、民事習慣的審查與認定

民事習慣的審查與認定，是指在民事訴訟程序中，在對民事習慣舉證與質證后，法官依據特定的標準對其進行審查認定，從而決定其能否被適用的過程。：首先，應進行關聯性審查;其次，再進行客觀性審查;再次，進行合法性審查。此外，法官還應根據案件具體情況對民事習慣進行公序良俗、政策等方面的審查與認定⁴。

（二）民事習慣作為法律適用時的程序設計

1、民事習慣的表述

民事習慣不同于成文法，它不能使雙方當事人明確具體的知道自己權利義務的產生、變化，因此，當法官需要適用其作為訴訟結果的裁判依據時并不能像適用一般的法律規范直接援引。只有法官在知悉民事習慣的前提下，借鑒法律規范的邏輯結構，對其內容進行規范表述，提高其在司法適用過程中的可操作性，使雙方當事人的權利義務分配具體明確，沒有歧義，以確保案件結果的公眾說服力與社會認同度。

2、民事習慣的查明

民事習慣通常較為分散隱蔽，由當事人來舉證比較困難，會延緩審判進程，也不利于達到良好的訴訟效果。主要包括：（1）進行事前或事后調查，比如主動調查收集民事習慣，并依法制定民事習慣的裁判指導規則，為當事人或法官行為的正當性提供初步的證明⁴;（2）進行事中調查，這主要針對的是雙方當事人對民事習慣的認識存在不一致的看法的情況下，法院應依法查明。

五、結語

由于制定法對于民事習慣缺乏統一、明確的立法表述以及既有民事習慣的法律規定具有模糊性，可操作性不強等原因，使得民事習慣在司法程序中處于尷尬的位置，其適用陷入囹圄。因此，我們應該為民事習慣進行司法適用設計相匹配的程序規則，法官才能在司法程序中熟練地援引民事習慣作為裁判案件的依據，從而提高司法判決的社會認同度與社會公信力，真正做到案結事了，穩定社會秩序，構建和諧社會。

參考文獻

[1]劉桂杰：《民事習慣司法適用問題研究》，天津商業大學2013年碩士學位論文。

[2]季嘉：《論民事司法引入民俗習慣的幾個舉措》，《江蘇經貿職業技術學院學報》，2009第1期。

[3]鄭定;春楊：《民事習慣及其法律意義——以中國近代民商事習慣調查為中心》，《南京大學法律評論》，2005第1期。

[4]李炳鎮：《民俗習慣與法的價值沖突及其實現途徑》，山東大學2008年碩士學位論文。

[5]趙大權：《民俗習慣在司法實踐中適用研究》，蘇州大學2008年碩士學位論文。

作者簡介：李泉樺（1994.6.23），男，漢，山東威海，研究生在讀，山東政法學院法律碩士專業。

1.熊性玉：《論民事習慣的司法適用》，西南政法大學2010年碩士學位論文，第11頁。

2.季嘉：《論民事司法引入民俗習慣的幾個舉措》，載《江蘇經貿職業技術學院學報》2009年第1期。

3.丘耀輝：《論風俗習慣在司法中適用的現狀》，載《湖北經濟學院學報（人文社會科學版）》2011年第5期。

4.賈煥銀：《民間規范司法運用程序研究》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2015年第3期。

5陳文華.：《論民間規則的本體及其司法適用前提》，載《合肥工業大學學報（社會科學版）》2012年第1期。