論緩刑中的刑期折抵

臺培森，劉子晨

（1.山東大學，山東 青島 266237；2.濰坊高新區檢察院，山東 濰坊 261000；3.北京理工大學，北京 100081）

緩刑制度因具有輕緩化、社會化、人道化等優點而得到廣泛應用，但當前我國司法實踐面臨一個新問題：先行羈押期與緩刑考驗期、原判刑期能否折抵？如何折抵？對此，通說主張：因緩刑屬于刑罰執行制度而不能也無需進行刑期折抵[1]，但這種解釋過于簡單武斷，一方面，與緩刑考驗措施極為相似的管制刑適用刑期折抵制度；另一方面，犯罪人面臨執行原判刑罰的威脅，回避折抵問題就有失公正。對此，司法實務和學界尚無人進行系統研究，本文擬從先行羈押期與緩刑考驗期、原判刑期的關系進行探討。

一、緩刑折抵的應然之維：公平正義的理念要求緩刑折抵

對于緩刑中的折抵問題，我們必須回歸問題本質，先從折抵制度和緩刑制度的基礎出發，理清緩刑折抵問題的理論基礎。

（一）相對報應刑論決定了原判刑期折抵的必然性

拋開考驗期，緩刑的原判刑罰就是普通的自由刑，那么，對自由刑適用刑期折抵的根據何在？這涉及刑罰的正當化根據問題。對此，刑法理論上存在報應刑論與預防刑論之爭。前者為舊派所堅持，主張“因為有犯罪而科處刑罰”，認為刑罰是對犯罪行為的報應、懲罰[2]，要求按照已然之罪確定刑罰。如康德認為，“刑罰的目的就是懲罰犯罪人，這種懲罰本身即符合道義。”[3]報應刑論符合人類樸素的善惡報應心理，但在預防犯罪方面總是顯得力不從心。故新派基于預防的功利目的提出了預防刑論，認為刑罰的正當化根據在于其合目的性與有用性，主張“為了沒有犯罪而科處刑罰”，要求按照預防未然之罪確定刑罰[4]。但預防刑論卻存在更為致命的缺陷：刑罰是對人基本權利的剝奪，必然會造成痛苦，但被預防論者僅把它看做一種教育矯正手段,摒棄了刑罰的根本屬性。[5]不僅如此，“為了不實施犯罪而科處刑罰”是一個充滿理想和誘惑的口號，背后存在著令人擔憂的危險：不定期刑與重刑主義，這顯然是對人權的嚴重侵犯。

權衡利弊，目前刑法學界通說是相對報應刑論：以報應刑論確定刑罰的種類和數量，以預防刑論確定刑罰的執行方式。其立論基礎是：“報應刑論立足于分配正義來說明刑罰的正當根據, 預防刑論則通過懲罰犯罪所追求的功利價值來論證刑罰的正當性。”[6]換言之，刑罰的本質是禍害與痛苦，但是其適用目的是預防犯罪。刑罰在適用時應該考慮預防犯罪的目的，但是必須以符合罪刑均衡原則為必要。本文對此也深表贊同，并以此作為確定刑期折抵的理論基礎。

基于相對報應刑論，在確定刑罰的種類與數量時，就必須考慮因先行羈押而遭受的“處罰”，因為先行羈押期間與監禁刑期間都是對人的自由的剝奪，唯有刑期折抵才能盡量體現公平。就緩刑制度而言，不管理論上對它的性質如何界定，作為一種針對已然之罪設定的處罰方式，原判刑期和緩刑原判刑罰在確定時，不但要考慮犯罪人所犯已然之罪，還要考慮其所受“已然之刑”。即使被告人被宣告緩刑，在撤銷緩刑執行原判刑罰時，也必須考慮犯罪人所受的“已然之刑”。先行羈押期與原判刑期之間必須進行刑期折抵，這是刑罰公平理念的必然要求。

（二）懲罰屬性決定緩刑考驗期具有折抵必要性

首先明確一點，受主題所限，本文僅就一般緩刑展開討論，不涉及死刑緩期執行和戰時緩刑概念。通說認為，緩刑考驗措施只是被限制而非剝奪犯罪人的自由，故不存在刑期折抵的必要。但沒有被剝奪人身自由并不意味著其沒有遭受懲罰。實際上，對于羈押后被判處緩刑的犯罪人也涉及刑期折抵問題。現舉例說明：

案例一：甲、乙二人都被宣告有期徒刑1 年，緩刑2 年，但判決生效時，甲已被羈押1 個月，而乙已被羈押10 個月。此時，即使二犯罪人都順利渡過考驗期沒有被執行原判刑罰，乙的不公平感也會非常強烈，因為原判刑期才1 年，自己已經被關押了10 個月卻要和甲同樣度過2 年的“漫長”考驗期。

這種不公平現象表明我國緩刑考驗期確實需要考慮折抵問題，這是緩刑考驗措施的懲罰和報應屬性使然。緩刑考驗期不是刑期，但并不意味著被施加人因此遭受的痛苦就比刑罰低。為了能夠更為直觀、清晰的說明問題，我們不妨把緩刑考驗期與管制做比較，因為根據《刑法》第四十一條的規定，管制可以適用刑期折抵制度，且同為限制自由手段，二者相較最能說明問題。《刑法》第三章的管制與第四章中的緩刑比較發現，管制與緩刑考驗措施在禁止令、社區矯正和限制行為自由三個方面都極其相似：第一，法官對判處管制、緩刑考驗期內的犯罪人都可以適用“禁止令”；第二，犯罪人均需要接受社區矯正；第三，二者規定了幾乎相同的限制人身自由的方法和行為規范。而且把《刑法》第三十九條和第七十五條的規定進行比較，除對執行者稱謂不同（“執行機關”與“考察機關”），被判刑管制刑與緩刑期內的犯罪人應遵守的規定幾乎完全相同。由此我們可以得出結論：緩刑考驗措施與管制刑具有相同的懲罰和報應屬性，二者都應適用折抵制度。而且被判處緩刑的犯罪人在考驗手段之外還附有原判刑罰威懾，多出一把“達摩克利斯之劍”。因此，緩刑期內的被考驗人面臨的精神壓力與強制力甚至比管制更強烈[7]。

可見緩刑考驗措施的類刑罰強制性決定了法官在確定時也需考慮扣除“已然之刑”。

二、緩刑折抵的實然之維：緩刑無法直接適用刑期折抵制度

緩刑應適用刑期折抵制度，那么，法官在宣告緩刑時是否可以參考管制刑直接適用折抵制度？從緩刑的理論根源和法律屬性來看，答案是否定的。

（一）基于預防刑論的緩刑制度與刑期折抵制度難以兼容

從制度起源看，設置刑期折抵制度和緩刑制度都是為了打擊犯罪、保護人權，但二者的思想淵源卻有所不同。刑期折抵制度主要源自刑罰絕對主義，其思想可以追溯到中世紀以來一直主導刑罰理論話語權的絕對主義、報應刑論，認為“如果把犯人作為人來尊重，就不得在施加給犯罪人的刑罰中尋求矯正的目的。”[8]然而，緩刑制度的主要原因卻來自相對主義，其思想源頭是近代興起的新派，要求弱化甚至否定刑罰的報應意義，用實證的方法證明了矯正理論和刑罰個別化等理論的正當性，以對犯罪人的矯正需要決定量刑執行的標準，是新派倡導的矯正、預防刑罰觀的產物。

既然緩刑制度的理論基礎是新派的預防刑論，而折抵制度的理論基礎是舊派的報應刑論，那么二者就必然會出現基本立場和基本觀念上的沖突。一方面，預防刑論要求緩刑中的原判刑期和緩刑考驗期的確定都應以矯正犯罪人為標準，弱化甚至否定“未然之罪”與“已然之刑”之間的關聯；但報應刑論卻主張以犯罪人所造成的法益侵害程度為標準，必然強化“已然之罪”與“已然之刑”之間的關聯；另一方面，預防刑論要求緩刑的執行期限和方式盡量靈活化。預防刑論注重對刑罰運用的質量，追求的是功利性的最佳矯正效果，反對刑期折抵，甚至要求根據矯正需要而靈活調整刑期，先行羈押期根本不是確定刑期的考慮因素。而報應刑論要求緩刑的執行必須遵守量的均衡，反對任何不明確的刑罰。

可見，以預防刑論基礎的緩刑制度與報應刑論語境下的刑期折抵制度是背道而馳的，無法直接找到公約數。

（二）緩刑的法律屬性決定了其不能直接與先行羈押期折抵

關于緩刑制度的法律屬性，刑法學界有“刑罰種類說”“刑罰裁量制度說”“刑罰執行制度說”“刑罰消滅方法說”等學說。[9]以上觀點各有利弊，限于篇幅，本文僅就與本文主題相關的“刑罰種類說”加以評述。

“刑罰種類說”認為，“刑罰的謙抑性要求尋求新的刑法反應手段來代替監禁刑，這意味著緩刑將作為一種獨立刑法上的反應方式。”[10]該觀點雖然看到了緩刑的特殊作用，但存在根本缺陷。第一，混淆了緩刑制度與緩刑考驗期的區別。緩刑是一個由原判刑罰和緩刑考驗期組成的綜合體，任何一部分都不能獨立存在，更不可能成為“獨立的刑法反應方式”；第二，沒有分清刑罰種類與刑罰執行制度。緩刑制度是依賴于另外一種刑種（如有期徒刑）而存在的，它不可能作為一個獨立的刑種被列入刑罰體系中；第三，刑罰種類說違背罪刑法定原則，從我國《刑法》第三章規定的刑罰種類來看，無論主刑還是附加刑中都沒有緩刑。

實際上，在我國《刑法》中，緩刑與減刑、假釋制度等被規定在第四章（刑罰的具體運用）之下。緩刑的本身就是一種刑罰的具體運用方式，具體而言，它是一種帶有量刑性質的刑罰執行制度。一方面，目前我國的緩刑制度具有明顯的刑罰裁量性質。刑罰裁量制度所面臨的不斷遞進的三個層面的任務：對犯罪人是否需要科刑、需要科處什么刑罰和有無執行刑罰必要。緩刑制度是在前兩個層面都已經確定的情況下，考慮有無刑罰執行必要的制度。而且具體是通過緩刑考驗期的確定來實現這一任務的。另一方面，緩刑在本質上是對刑罰具體運用、執行方式的變通。屬于猶豫制度的一種。我國沒有規定宣告猶豫制度，法官在適用緩刑時實際上是對犯罪人的“處罰猶豫”，這與假釋制度如出一轍，是一種刑罰執行制度。正如張明楷教授所言：“從裁量意義上說，緩刑是量刑制度；從刑罰執行意義上說，緩刑也可謂刑罰執行制度。”[11]

因此，緩刑是刑罰具體運用制度而非刑種，與刑期折抵制度并不在一個層面。緩刑，作為一種刑罰具體運用制度，出現在刑罰的“量”已確定階段之后，是決定應否、如何“兌現”刑罰的問題。跟減刑、假釋的剩余期限不能折抵一樣，作為整體制度的緩刑也無法直接適用刑期折抵制度。

三、先行羈押期與原判刑期的折抵：基于報應刑論的“預支與結算”

既然作為整體意義的緩刑制度與折抵制度存在應然與實然層面的沖突，那么根據其組成部分“分而治之”成為必然。故此，本文選擇首先從原判刑期的折抵入手。

（一）先行羈押是對刑期不得已的“預支”

相對報應刑論要求現行羈押期在原判刑期中折抵，那么“先行羈押”存在并影響實體法的正當性何在？從概念上看，“先行羈押”顯然是《刑事訴訟法》中的一個概念，是一種程序性規定。但根據《刑事訴訟法》第十二條，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。問題來了，司法機關憑什么在法院有罪判決之前，就通過“先行羈押”剝奪犯罪嫌疑人的人身自由？這個問題僅從刑法理論是無法得到合理說明的，它實際上是刑法與刑事訴訟法的銜接問題。從法律運行的角度，刑法只是為刑罰權的實現提供了一個標準，無論這個標準設計的多么完美，如果沒有相應的程序作為保障就無法實施，所謂的正義也就停留在紙面上。若理想化，對一個犯罪嫌疑人啟動刑罰權，最好是在控制他的一剎那、一瞬間完成偵查、起訴、判決等全部流程。這樣既堅持無罪推定原則也避免了先行羈押和刑期折抵問題。但人類當前的科技水平和工作效率還無法實現這個目標。現實情況是，從立案偵查到判決生效必須經歷一系列訴訟程序和期限。而且司法資源也是有限的，整個刑事追訴活動必然會持續相當一段時間。基于犯罪嫌疑人趨利避害而逃跑的可能，為保障訴訟程序能夠順利進行，司法機關不得不對犯罪嫌疑人先行羈押，這實際上是一種對預判刑期不得已的“預支”。同時，為了保障“預支刑期”的公正性，“對于未決羈押，西方國家都毫無例外的需要經過司法機構的審查和授權”[12]，這里的司法機關一般是治安法院或預審法院。換言之，“先行羈押”的決定主體與最終判決的主體性質完全一致，都是司法機關。這就更加印證了本文對“先行羈押”性質的判斷：為保障刑事訴訟順利進行而不得已“預支”的刑期。

（二）原判刑期折抵是必須進行的“結算”

但當法院的有罪判決生效后，先行羈押就轉變為實體法問題了，此時旨在保障訴訟程序順利進行的“預支”就不再當然具有合法性：既然存在“預支”，那么就必須“結算”。因此，在有罪判決生效后，要想讓先行羈押這種“預支”合法化，就必須對判決執行前的羈押期限給以公平“結算”。在依據生效判決執行刑罰時，必須考慮折抵問題，讓刑期折抵成為“針對‘先行羈押’這個存在正當性瑕疵的‘不當行為’設置和適用的救濟方式。”[13]這是刑法對刑事訴訟法中的強制措施提供的合法性支撐，為先行羈押提供了正當化根據。只要在刑罰確定前存在先行羈押期，就必須在實際執行期限中得到折抵，這種折抵具有必然性和強制性，否則所謂的先行羈押就會異化為“非法拘禁”。

在我國的司法實踐中，幾乎沒有法官將原判刑罰的折抵事項寫入緩刑判決，但這絕不意味著緩刑的原判刑罰就不需要進行刑期折抵，而是因為宣告緩刑的判決書中無法確認原判刑罰是否需要實際執行。我國有關司法解釋對此立場也持肯定態度：2002 年4 月8 日《最高人民法院關于撤銷緩刑時罪犯在緩刑前羈押的時間能否折抵刑期問題的批復》中規定“對被宣告緩刑的犯罪分子撤銷緩刑執行原判刑罰的，對其在宣告緩刑前羈押的時間應當折抵刑期。”本文稱之為“先抵后行”。

（三）“先抵后并”是緩刑并罰的折抵原則

如果說先行羈押期與原判刑期之間進行刑期折抵是有法可依的，那么與緩刑考驗期的折抵卻又陷入了“無法可依”的尷尬局面。《刑法修正案（九）》第四條規定，對拘役和有期徒刑并罰采用吸收原則。這就出現了一個緩刑新問題：若拘役緩刑期間又因犯新罪被判處有期徒刑，撤銷緩刑后并罰，只執行有期徒刑。那么，之前的先行羈押期能否在有期徒刑中予以折抵？為明晰問題，不妨用案例來說明：

案例二：犯罪嫌疑人A 因盜竊罪被逮捕，在羈押一個月后被判處拘役六個月，緩刑一年。而后在緩刑考驗期內因犯詐騙罪又被判處有期徒刑一年。對于A 的上述行為，根據《刑法》第六十七條第一款、第六十九條第二款之規定，應撤銷緩刑、數罪并罰，宣告執行有期徒刑一年。問題是先前羈押的那一個月該不該折抵？

司法實踐中，很多法官選擇了“先并后抵”，即，撤銷緩刑，把六個月拘役與一年有期徒刑并罰，根據“吸收原則”，對A 宣布一年有期徒刑，但扣除先行羈押的一個月，需執行有期徒刑十一個月。這種處理方式看似“合法”，實則違背了罪刑相適應原則。A 明明犯了盜竊和詐騙兩罪，數罪并罰后的結果反而比犯一個罪（詐騙罪）還輕了一個月，這樣的結果，不僅于法無據，更是違背了基本常識、常理。

對于這類問題，處理原則應該是“先抵后并”。因為報應刑的正義觀要求刑期折抵，要求在處罰“已然之罪”時扣除“已然之刑”，但這種折抵有著明確的對向性，從哪里“預支”到哪里“結算”，不可泛化。結合上文的分析，我們不妨把折抵制度適用的條件概括為：(一) 存在被先行羈押的事實。(二)被先行羈押的事實理由又被刑事追訴和判處一定法定刑罰。(三)被強制剝奪或限制人身自由的事實理由與刑事追訴間有密切的關聯性。[14]作為對前一刑期的“預支”，只能解決這一刑期的“結算”。上述案例中，A 被先行羈押的那一個月，應適用刑期折抵制度，但是只能先跟盜竊罪被判處的六個月拘役進行折抵，然后再拿剩余的五個月與詐騙罪所導致的一年有期徒刑并罰，最終執行的依然是一年有期徒刑。如若不然，犯罪人不但沒有因為前一次的犯罪付出代價，反而會因上次犯罪“享受”刑期折抵的“優惠”，這無疑是在放縱和鼓勵犯罪。當然，這一折抵原則也適用于被判處有期徒刑的緩刑和所有數罪并罰的折抵問題。

四、先行羈押期與緩刑考驗期的折抵：基于預防刑論的“結算與支付”

解決了先行羈押期與原判刑罰的折抵問題之后，緩刑考驗期的折抵又成了另一個棘手問題。

（一）緩刑考驗期從屬于原判刑期

從階段屬性看，緩刑考驗本身是一種刑罰具體運用方式，出現在“預支”“結算”階段結束之后，屬于“交付”階段的問題，“交付”與“預支”是無法直接關聯的。能建立關聯的是原判刑罰與緩刑考驗期，二者是執行標的和執行方式，“結算”與“支付”的關系。因此，后者對前者具有從屬性。緩刑考驗期的這種從屬性具體表現為：

第一，適用上的從屬：緩刑的適用必須以犯罪人被判處拘役或三年以下有期徒刑為前提。根據《刑法》第七十二條，作為“支付”方式的緩刑考驗期的適用必須以原判刑罰的確定為前提，緩刑考驗期不能單獨適用，即，沒有“結算”賬單就沒有“支付”的必要性。

第二，期限上的從屬：緩刑考驗期不得低于原判刑罰。從《刑法》第七十三條的規定看，緩刑考驗期必須以原判刑期為執行標的，屬于變通的執行方式。因此，法官確定緩刑考驗期的邏輯是：先根據罪行確定原判刑罰，再根據犯罪人情況確定是否適用緩刑，最后再綜合考慮確定緩刑考驗期。這是一種先“結賬”再決定是否“付款”的邏輯順序，考驗期的存在和長短都依附于原判刑罰。

第三，范圍上的從屬：《刑法》第七十五條僅對緩刑考驗期內犯罪人應遵守的規定進行了明確，并不涉及原判刑罰。這不是立法者的疏忽，而是因為緩刑考驗期不是刑期，只是對原判刑罰的變通執行。至于該判處何種主刑、何種附加刑等具體細節都由原判刑罰確定。

緩刑考驗期的從屬性決定，其執行的根據只能是經過“結算”后的原判刑罰，法官確定緩刑考驗期之前應先考慮先行羈押與原判刑期的關系，絕不能對犯罪人罪行“估堆”，緩刑考驗期不過是得到允許的變通“支付”而已。《刑法》第七十三條中規定“緩刑考驗期限為原判刑期以上”，這里的“原判刑期”應理解為經過刑期折抵后的剩余刑期。緩刑考驗期的從屬性也決定，它只能通過原判刑期的折抵來實現報應的正義。

（二）先抵后緩：原判刑期折抵優先、考驗期折抵后確定原則

行文至此，我們不妨再梳理一下緩刑制度中先行羈押期、原判刑期和緩刑考驗期三者的關系。受客觀因素限制，為保障刑事訴訟的順利進行，司法機關不得不預支刑期，先行羈押犯罪嫌疑人，形成先行羈押期——“預支”；在刑事訴訟即將結束，法官認定被告人有罪需要確定刑期時，需要扣除預支的刑期，確定原判刑罰還需執行的刑期——“結算”；在根據犯罪人的主客觀因素判斷可以宣告緩刑時，再根據需要執行的刑期作為執行標的、確定緩刑考驗期——“支付”。

這個過程具有嚴格的先后順序，不能顛倒。首先進行的是“預支與結算”，先行羈押期和原判刑期之間的折抵是罪刑相適應原則的體現，具有必然性和對向性，不管原判刑期被如何執行，刑期折抵必須進行；不管原判刑期參與幾個并罰，只能跟自己對應的羈押期限進行折抵。“結算”時必須扣除“預支”，它體現的是對向的罪量的公平。其次，“結算與支付”，體現出變通性和從屬性，不管緩刑比原判刑罰如何輕緩，它始終具有類刑化的強制性，必須考慮報應上的質的公平；不管緩刑考驗措施如何接近刑罰，它始終是對刑期的變通執行方式而不是刑罰，不能直接折抵；不管緩刑考驗期如何變通，它始終必須以原判刑期為標的，考驗期的確定必須以折抵后的原判刑期為基礎；“支付”必須針對“結算后的清單”，先行羈押期必須通過原判刑罰才能間接參與緩刑考驗期的折抵，我們不妨稱之為“先抵后緩”。原判刑罰的折抵是先行羈押期與緩刑考驗期中間一個必不可少的橋梁和樞紐。

再回歸到上文提出的兩個案例，在案例一中，甲、乙二人都被宣告有期徒刑1 年，需要宣布緩刑。但甲僅被羈押1 個月，而乙已被羈押10 個月，此時確定緩刑考驗期的正確折抵方法是：1.先確定原判刑期：甲、乙都為1 年；2.再在原判刑期中扣除先行羈押期，確定需要執行的剩余刑期：甲為11 個月（12-1），乙為2 個月（12-10）；3.在確定甲乙都符合緩刑條件時，根據需要執行的剩余刑期（甲11 個月，乙2 個月），結合人身危險性、矯正難易程度等因素，根據《刑法》第七十三條的規定確定緩刑考驗期：在1 年至5 年的范圍內確定刑期①《刑法》第七十三條第二款規定“有期徒刑的緩刑考驗期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。”，但應體現出執行的剩余刑期區別，如，甲的緩刑考驗期為2 年6 個月，乙為1 年6 個月。

最后需要說明的是刑期折抵所體現的報應正義是相對的，主要是指在犯罪人先行羈押與否和羈押期不同的情況下應區分對待。緩刑考驗期與先行羈押期的折抵不能絕對化，不能建立絕對的數量換算關系，因為緩刑考驗期的確定還涉及犯罪人的人身危險性、社會危險性等因素，具有變通性。