生態旅游的法律保障

楊春梅

(呼倫貝爾學院法學院 內蒙古 海拉爾 021008)

一、生態旅游與環境保護的關系

(一)可持續發展理論

1995年，世界旅游組織、聯合國教科文組織和聯合國環境規劃署在西班牙召開了可持續旅游發展會議，會議通過的《可持續旅游發展憲政》和《可持續旅游發展行動規劃》這兩個綱領性文件使得生態旅游的發展模式、發展路徑逐漸清晰。生態旅游本質上是一種以環境保護為主，積極促進旅游景區生態環境與經濟效益協調發展為目標的旅游發展形式。生態旅游如果在發展中無法最大化地保護環境，實現環境的可持續發展，就會成為無源之水、無本之木。因此，只有實現旅游和環境可持續發展，協調好經濟效益與生態效益，才能達到共贏。

(二)木桶理論

關于木桶理論，最傳統的解釋是由若干木板構成的木桶，其最大容積是由最短的那塊木板決定的，而與其最長的木板無關。依據木桶理論，要想促進生態旅游發展，就要找出制約生態旅游發展的最短的木板，而環境保護恰恰是生態旅游中最短的木板。一個自然旅游景區如果超越其環境容量或受到人為的環境污染和資源破壞，生態旅游品質就會得不到保障；而如果重視環境保護，生態旅游就會成為助力生態建設和鞏固生態建設成果的重要途徑。因此，生態旅游是旅游資源與環境保護相互制約、經濟效益與生態效益協調發展的綠色產業。

(三) 系統論

錢偉長先生曾經指出，要“以系統工程的科學理論指導旅游事業的運行”。生態旅游的發展更是要從系統論出發，在生態旅游的可持續發展過程中，環境資源是生態旅游的物質基礎，環境資源與旅游資源是相輔相成、相互制約的系統。有些環境是不可再生的，一旦系統受到破壞，生態旅游資源將隨之消亡，反過來對環境系統的充分保護，更有利于生態旅游資源的發展，因此生態旅游需要關注環境系統和旅游系統的互動聯合性。

二、生態旅游的法律障礙

(一)立法分散，生態和旅游的融合性不夠

生態旅游法律體系包括生態法律和旅游法律兩個方面，但我國至今還沒有專門的生態旅游立法，具體的生態旅游法律規范較為分散，主要有：

1．《旅游法》(2018年修訂)：作為旅游業最基本的法律，通過第十三條 、第十九條 、第四十二條的條文確立了行業發展的基本原則是保護旅游資源、生態環境的前提下，努力實現行業發展的社會效益、生態效益、經濟效益協調發展。

2．《環境保護法》(2014年修訂)：該法通過第二條、第四條、第十九條將森林、草原、濕地、自然遺跡、風景名勝區等領域作為環境的范圍加以保護；明確規定節約和循環利用資源，保護自然資源，改善環境，促進人與自然相和諧，經濟社會發展與環境保護相協調；同時強制性規定了開發環境資源要進行環境影響評價。

3．《水污染防治法》(2017年修訂)：該法第六十五條第二款、第六十六條第二款規定了禁止開設旅游業的水域和允許開發旅游業的水域應當按照規定采取措施，防止污染飲用水水體的具體規定。

4．《草原法》(2013年修訂)：該法第五十二條規定了在草原上開展經營性旅游活動應符合相應的規劃要求和履行審批程序，同時旅游業活動不得破壞草原植被。

5．《自然保護區條例》(2017年修訂)：該法第十八條、第二十二條、第二十八條、第二十九條明確了禁止在自然保護區的緩沖區開展旅游和生產經營活動；緩沖區外圍劃為實驗區的、自然保護區實驗區內，可以開展旅游活動，但不得影響自然保護區的自然環境和自然資源及相關的行政管理、監督機制。

6．《風景名勝區條例》(2016年修訂)：該法通過第十條、第二十四條、第三十條，強調風景名勝區開發必須以保護環境為前提；風景名勝區內的景觀和自然環境，應當依據可持續發展的原則嚴格保護，不得破壞或者隨意改變，堅持“原生態”開發。

7．《文化和旅游規劃管理辦法》(文旅政法發〔2019〕 60號)：該法第十五條規定，旅游規劃應當與包括環境保護規劃在內的一系列規劃相銜接。

8．《濕地保護管理規定》(國家林業局2018第48號)：該規定通過第二十條、第二十八條提出保護濕地生態系統，合理利用濕地資源，發展生態旅游，鼓勵建立濕地公園及對利用濕地開展生態旅游的指導和監督部門。

9．《國家級森林公園管理辦法》(國家林業局2011第27號)：該辦法立法目的明確保護和合理利用森林風景資源，發展森林生態旅游，促進生態文明建設，意在通過建立森林公園，保護景區資源實現生態旅游的目標。

10．《全國生態旅游發展規劃(2016-2025年)》(發改社會〔2016〕1831號)：該《規劃》確定了全國生態旅游發展的指導思想、發展目標、基本原則、總體布局、重點任務，六個方面的配套體系建設任務，并對生態旅游的實施保障做了具體安排。

縱觀我國的生態旅游法律體系，生態旅游的規制散見在各個部門法，內容相對原則，立法層級也較低，缺少生態與旅游進一步融合的具體措施、制度、標準及生態旅游經營者、旅游主體在旅游活動中的生態環境保護責任和義務。

(二)執法部門各自為政，事后追責為主

我國地域遼闊、生態旅游資源豐富，依照我國現行的各項法律規定，生態旅游涉及到旅游、生態環境、自然資源、林業草原、農業農村、城鄉建設等多個部門的管理，在執法方面各自為政，缺乏統一的執法部門；有的生態旅游景區涉及到幾個省區，甚至涉及中央管理和地方管理，由于各省區的地方性規定執法部門不一、執法標準不一，極易產生條塊分割，相互制約的現象；執法形式一般還停留在環境污染、生態破壞的事后追責，與破壞環境者獲得的高額利益相比，由于處罰額度低，難以發揮震懾作用。此外，設備技術落后、資金保障不足、人員專業化程度低等問題也制約了執法的效果。

(三)環境公益訴訟存在的三大難題

現行《民事訴訟法》《行政訴訟法》《人民檢察院組織法》和《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，為檢察機關提起公益訴訟制度提供了充足的法律依據。但司法實務中存在著制約環境公益訴訟的三大難題：一是發現線索難。與行政執法部門、行業協會信息交流不暢，社會公眾對環境公益訴訟的認知程度還不高，對發現的公益損害案件不知如何向檢察機關舉報。即使向檢察機關舉報，舉報的大部分線索質量不高，很難形成案件；二是調查取證難。訴前檢察建議，訴訟程序的延續、履行法律監督職責等活動，調查取證都是重要的環節。雖然《人民檢察院組織法》規定了檢察機關可以開展調查核實，但相關規定過于原則性，在司法實踐中，檢察機關的調查取證權存在缺乏強制力保障、調查能力不足、調查的程度無法深入或證據標準過于模糊等問題；三是評估鑒定難。生態環境公益訴訟的關鍵是環境損害鑒定，但司法實務中缺少生態環境和資源保護公益訴訟案件的專業鑒定機構；生態環境公益損害鑒定評估費用高、一般在10萬元左右，大案甚至高達上百萬元，非一般辦案資金可以保障，鑒定費用無法保障，極容易導致證據滅失，制約生態環境公益訴訟的推進。2019年1月多部委聯合下發的《關于在檢察公益訴訟中加強協作配合依法打好污染防治攻堅戰的意見》以及2019年2月最高人民檢察院公布的《人民檢察院檢察建議工作規定》都對積極探索與相關鑒定機構協商，建立生態環境損害公益訴訟先鑒定后交費機制等問題提出了指導性意見。2019年6月，司法部辦公廳下發的《關于進一步做好環境損害司法鑒定管理有關工作的通知》明確規定，每個省份原則上至少報送1家在檢察公益訴訟中不預先收取鑒定費的環境損害司法鑒定機構。但此措施治標不治本，最終還是要落實鑒定機構的鑒定費用。

三、生態旅游的法律保障

(一)完善立法，因地制宜得制定地方立法

一是完善生態與旅游的基本法，使生態與旅游進一步融合，細化具體制度，如規定生態旅游標準制度、生態旅游認證制度、客流量管理制度等；確定合理的旅游環境容納量、牲畜載蓄量、退耕還草、改良退化草場、輪牧休牧等措施。明確生態旅游經營者、旅游主體在旅游活動中的生態環境保護責任和義務；二是依據《立法法》第七十二條第二款規定，設區的市人民代表大會及其常務委員會可以積極調研，適時調整因地制宜，根據本市的具體情況和實際需要，在不同上位法相抵觸的前提下，先制定適合本地方切實可行的生態旅游法規；三是隨著實踐經驗的積累，將各地方成熟的做法上升到國家立法層面，制定統一的生態旅游法。需要注意的是，無論是中央立法還是地方立法，都要遵循人與自然和諧共生的生態觀，為建設和諧有序的生態環境、開發機制、監管機制提供依據。

(二)革新理念，統一執法部門，嚴格執法行為

一是地方政府部門要不斷深化“放管服”改革，在執法時提供必要的政策服務，對旅游業重點實施事前引導機制，如采取針對生態旅游的規劃者、開發者、經營者等不同的生態旅游活動主體，建立行業準入制度；實行購票預約制度、票價調控和建立容量管理系統，完善游客流量管理制度，嚴格執行環境影響評價制度；二是借鑒國外的先進做法，在旅游景區成立有統一管理權限、執法權限的生態旅游區管理機構，對于造成生態環境破壞者要加大處罰力度；三是多途徑籌集相應的辦案經費，提升執法人員的辦案水平。

(三)破除三難，尋找環境公益訴訟工作突破口

1．解決發現線索難的問題。一是加強與執法部門工作銜接機制、推動建設相關信息共享平臺；二是建立與行業協會的信息共享機制，如在美國每一個公民都可以通過投訴電話、投訴網站等方式向各類NGO組織對國家公園等景區進行監督和投訴，通過普通公民向旅游業協會的投訴，司法部門獲取案件線索；三是可以借鑒我國江蘇濱湖區檢察院設立“生態環境與旅游公益訴訟檢察室”，采取向景區、企業、游客宣傳生態旅游相關法律，提供法律咨詢，指導相關人員保留證據，舉行相關典型案例通報會，自設生態旅游監督舉報熱線等工作形式，暢通普通公民的監督機制，以拓寬主動發現案件線索的途徑。

2．解決取證難的問題。對現行的民事訴訟監督規則、行政訴訟監督規則等進行梳理，完善檢察機關以公益訴訟人的身份提起公益訴訟調查權的保障措施，制訂一定范圍內有限必要的強制性檢察調查取證規則。在國家立法未完善前，可先行由省級院針對本省具體情況，制定具體的公益訴訟案件辦理流程，其中就包括具體的調查取證應用文書、證明標準、業務流程等。

3．解決評估鑒定難的問題。立法加強對公益損害鑒定評估機構的扶持和管理，建立公益訴訟環境損害專家庫，完善專家輔助辦理機制，實現人才、設備資源共享；江蘇省設立了公益訴訟維權專項資金，其他地區也可以借鑒；還可以通過環境責任保險制度緩解鑒定費用的不足，目前可以依據《保險法》第六十六條的規定，由保險人與承保公司與在保險合同中作出特殊約定，將生態環境的評估鑒定費用納入承保范圍；將來出臺的《強制污染責任保險管理辦法》應在現行的《強制污染責任保險管理辦法》(征求意見稿)中將“鑒定評估費”

納入到生態環境損害保險范圍中的“其他必要合理費用”。另外，環境問題涉及到每一個人，有了良好的生態環境，民眾才能享受良好的生態旅游樂趣，還可以通過社會捐贈的方式設立生態旅游救助資金，從救助資金中支付生態損害公益訴訟所需的高昂鑒定費用，一定程度上緩解評估鑒定資金壓力。