現行法規范下的農村土地承包經營權繼承問題分析

劉 誠

一、現行法規范和問題

我國現行法規范中涉及農村土地承包經營權繼承的主要有1985年制定并沿用至今的《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱為《繼承法》），①《中華人民共和國繼承法》將于2021年1月1日《中華人民共和國民法典》施行時廢止。和2002年制定并經歷前后兩次修訂的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱為《農村土地承包法》）。依照這兩部法律的規定，承包收益可以依法繼承，承包人死亡而承包期未滿的林地、“四荒”土地，②所謂“四荒”土地，即荒山、荒溝、荒丘、荒灘，可由村集體經濟組織以外的單位或個人通過招標、拍賣、公開協商等方式承包。可以交給其繼承人依照合同繼續承包。③見《繼承法》第4條，《農村土地承包法》第32條、第54條。

從其行文上看，這兩部法律對于土地承包應得的承包收益都明確規定了應依照繼承法的規定繼承，但對于農村土地承包經營權繼承問題的表述卻顯得特別模糊，并因此在兩個問題上引發爭議：

（一）農村土地承包經營權是否具有可繼承性？

這兩部法律中所謂的“繼續承包”是不是就是“繼承”的意思？如果不是，那么立法對農村土地承包經營權繼承是不是持否定的態度？

（二）農村土地承包經營權人究竟是誰？

依照《農村土地承包法》第3條規定，農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的“四荒”等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包；其第16條規定家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。依照這兩條規定，農村土地有兩種承包主體：一是農戶，即村集體內部的家庭承包；另一種是村集體外的其他單位或個人。而《繼承法》中僅提到“個人承包”，此處的“個人”是否包含了后來的“農戶”的概念，抑或僅指單個的自然人個體？另外，《繼承法》中所說的承包人和《農村土地承包法》中所說的承包人的概念是否相同？

繼承是指在自然人死亡時，其法律規定范圍內的的近親屬，按照死者生前所立的有效遺囑或者法律的規定，依法取得死者所遺留的個人合法財產的法律制度。①王利明主編：《民法學》，高等教育出版社2019年版，第377頁。如果農村土地承包經營權是可繼承的，那么首先的問題就是被繼承人是誰。此外，依照繼承法原理，在被繼承人死亡時繼承發生。若土地承包經營權權利主體為農戶，則須該農戶內部成員全部死亡才發生繼承；若為自然人個體，則該自然人個體的死亡時間即為繼承開始之時。被繼承人是誰也因此關系到農村土地承包經營權繼承何時發生的問題。所以，農村土地承包經營權權利主體為誰的問題，對于農村土地承包經營權繼承如何展開關系重大。

二、問題分析

（一）農村土地承包經營權是否具有可繼承性？

1.爭議觀點

對這個問題學界有肯定說和否定說兩種學說。由于目前肯定說的理由多是對否定說的因應，故此本文先行對否定說的觀點進行闡明。

（1）否定說

否定說主張農村土地承包經營權不具有可繼承性，歸納其主要理由如下：

首先，依文義解釋，《繼承法》和《農村土地承包法》的立法本意為農村土地承包經營權不具有可繼承性。《繼承法》和《農村土地承包法》都直接規定承包收益由繼承人“繼承”，而緊接其后對于農村土地承包經營權卻表述為由繼承人“繼續承包”，若立法本意即為允許繼承人繼承農村土地承包經營權，則完全無需如此另做他語。②陳小君著：《農村土地問題立法研究》，經濟科學出版社2012年版，第205頁。因此，按照法律文義解釋，這里的本意應該是農村土地承包經營權不具有可繼承性。

其次，土地承包經營權的不可繼承性是由其權利屬性決定的，但其中又有兩種不同的思考：

其一認為，依《繼承法》原理，繼承的客體是死者遺留的個人合法財產。而農村土地承包經營權是權利人通過承包合同約定取得的對承包土地在有限期間內的經營管理權，本質上屬于非財產性權利。農村土地承包經營權的非財產性屬性決定了其并非繼承權的客體，不具有可繼承性。③梁文書著：《繼承法及其配套新解新釋》，人民法院出版社2001年版，第284頁。

其二認為，現代的繼承制度的核心是財產繼承，雖然具有財產權利性質，但專屬于被繼承人，具有人身專屬權性質不能流轉的權利，也不能發生繼承。④郭明瑞、房紹坤主編：《繼承法》，法律出版社2003年版，第85頁。而農村土地承包經營權恰恰表現出廣泛的人身權屬性，有學者稱之為“成員權”，農村土地承包經營權主體必須具備農村集體經濟組織成員身份。在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱為《物權法》）未出臺之前，在實務中，農村土地承包經營權的繼承始終被視為繼承“土地承包關系”的問題。對于“土地承包關系”，有學者主張其性質是以承包合同設定的具有嚴格身份屬性的債權，要受到法律和承包合同的雙重限制，⑤同上，第91頁。不得流轉和繼承。

第三，如果肯定土地承包經營權的可繼承性，會導致土地細碎化，阻礙土地的規模經營。受農村傳統生育倫理觀念的影響，1980年嚴格的“一孩化”計劃生育政策導致農村社會矛盾和沖突急劇加大，為緩和局面，從1984年開始在大多數農村地區實行“一孩半”政策，①“一孩化”是指“一對夫婦只允許生一個孩子”的計劃生育政策。“一孩半”是指“夫妻雙方或一方是農村居民，其夫妻僅生育過一個女孩，可以生二胎”的彈性計劃生育政策。因此，農村家庭子女一般在2名以上，農村土地承包經營權的繼承，即意味著原來有一戶承包經營的土地將被分割為兩戶以上，這必然造成土地在分割后愈發狹小，無法形成現代農業規模經濟，農業成本居高不下。②劉信業：《農村土地承包經營權流轉法律問題研究》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第5期，第88～92頁。

第四，如果肯定土地承包經營權的可繼承性，會破壞農民的社會保障制度。可以想見，如果繼承人為本村集體經濟組織中的另一個家庭中的成員（已經與原家庭“分戶”），會導致其擁有多份土地承包經營權，享受數倍于本村其他村民的福利；如果繼承人是村外人員，則會“侵奪”成員利益。③劉保玉、李運楊：《農村土地承包經營權的繼承問題探析》，載《北方法學》2014年第2期，第11頁。

（2）肯定說

肯定說主張農村土地承包經營權具有可繼承性，綜合其理由如下：

首先，農村土地承包經營權的物權性質決定了其具有可繼承性。2007年制定的《物權法》規定了土地承包經營權屬于用益物權。作為一項完整且合法的財產權利，其可繼承性是天然的。④張鈞：《土地承包經營權繼承法律問題研究》，載《云南大學學報（法學版）》2010年第2期，第74頁。

其次，法律允許農村土地承包經營權流轉，繼承是流轉方式的一種。我國《物權法》和《農村土地承包法》以不完全列舉的方式規定了土地承包經營權有哪些流轉方式。最高人民法院物權法研究小組的觀點認為繼承也應該屬于流轉方式之一。⑤黃松有主編、最高人民法院物權法研究小組編著：《〈中華人民共和國物權法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2007年版，第386頁。

第三，農村土地承包經營權人的集體身份不會妨礙權利的繼承。從《農村土地承包法》第36條來看，土地承包經營權在本村內部的流轉只需要向發包方備案即可，幾乎沒有限制。對于向農村集體經濟組織以外的人進行的轉讓，《農村土地承包法》雖然規定了更多的限制條件，但仍然是允許的。因此所謂“農村土地承包經營權”的“人身屬性”，并非和承包者個人身份密切相連，而是和“農村集體經濟組織成員”的集體身份密切聯系，并不會阻礙繼承的發生。⑥汪洋：《土地承包經營權繼承問題研究》，載《清華法學》2014年第4期，第136頁。

第四，因為農村土地家庭承包經營權具有社會保障功能就剝奪農民的繼承權，是對農民的不公。家庭土地承包經營權確實具有社會保障功能，但這種功能并非國家另外賦予，而是農民作為集體經濟組織成員享受集體財產所有權的應有權利，這種權利的保障福利功能并不能否定其可繼承性。既然城市市民作為社會福利的“房改房”“福利房”可以繼承，那么對農民得到的福利進行限制不得繼承是不公平的，作為一項合法的財產權利就應該能夠被繼承。⑦郭明瑞：《也談農村土地承包經營權的繼承問題》，載《北方法學》2014年第2期，第17頁。

2.簡評

在2007年《物權法》出臺之后，農村土地承包經營權繼承否定說關于農村土地承包經營權屬于非財產性權利或是屬于債權的觀點無疑顯得陳舊和過時。主張肯定說的觀點雖也回答了農村土地承包經營權是否因其人身屬性不可繼承，以及家庭土地承包經營權的繼承可能給其社會保障性帶來的破壞性問題，但承包人必須具備農村集體經濟組織成員的“集體身份”的要求即使不會導致完全否定繼承，也無疑會對繼承產生限制；而在駁斥繼承損害農村土地承包經營權的社會保障功能的論述中，以強調“個體的公平”取代“整體的公平”的觀點也顯然較為牽強。對于合法的財產權利是不是就一定可以成為遺產可以被繼承的問題，2020年5月頒布的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）繼承編第1122條的規定已給出了否定的答案。①《民法典》第1122條規定，遺產是自然人死亡時遺留的個人合法財產，但依照法律規定或者根據其性質不得繼承的遺產不得繼承。同時，肯定說也無法反駁以文本解釋方法解讀《繼承法》與《農村土地承包法》相關條文所得出的否定繼承結論，以及繼承可能導致土地細碎化阻礙規模經營的否定理由。

另外，從農村土地承包經營權肯定說和否定說的觀點交鋒來看，雙方爭議焦點主要集中在家庭承包的農地其承包經營權的可繼承性上。對于以其他方式承包的“四荒”土地，對承包人的身份并無必須為本村集體經濟組織成員之限制，其取得完全遵循市場規則，在內容上也基本不承載任何社會保障功能，作為一種較為單純的用益物權，其可繼承性爭議不大。

3.農村土地承包經營權具有有限定的可繼承性

《繼承法》第4條和《農村土地承包法》第32條原意究竟為何？可從當時主持《繼承法》立法工作的王漢斌同志對草案的說明中一探端倪。在該立法說明中，王漢斌同志對《繼承法》第4條的立法本意進行了詳細解說：“……關于承包權能否繼承問題，考慮到承包是合同關系，家庭承包的，戶主死亡，并不發生承包權轉移問題……有的如承包荒山植樹，收益周期長，承包期限長，承包人死后應允許子女繼續承包。但是，這種繼續承包不能按照遺產繼承的辦法。如果按照遺產繼承的辦法，那么同一順序的幾個繼承人，不管是否務農，不管是否有條件，都要均等承包，這對生產是不利的”②《關于〈中華人民共和國繼承法〉（草案）的說明》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050720171142.htm，下載日期：2020年3月20日。通過對該說明的分析可以探知以下意思：

（1）家庭承包的，戶主死亡并非承包人死亡，因為家庭尚有其他成員存在，作為承包單位并沒有發生消滅，所以承包權不會因此轉移。

（2）若承包人死亡，應允許其子女繼續承包。若原承包主體為“家庭”，此中“子女”應為原“家庭”以外之子女，即為已經分戶獨立出去另行成立“家庭”的子女。

（3）允許承包人子女繼續承包的土地類型應限于“荒山”“林地”，這是因為此種土地類型的承包收益周期長，承包期限長，承包者還未收益有可能已經死亡。若收回土地轉由他人承包并對原承包人子女進行補償，多數情況未必能兩廂滿意。若不允許其子女享受前期投資將要產生的收益，將損害人們的承包積極性，并可能為盡快獲得收益對土地進行掠奪性經營，對土地產生破壞性的后果。

（4）立法者之所以在此另做他語，不言“繼承”而言“繼續承包”，是因為顧慮到以下因素：其一，承包人可能要受到應具備農村集體經濟組織成員身份的條件限制；其二，若繼承人并非務農，則可能導致土地改變農業用途；其三，若同一順序的繼承人眾多，會進一步加劇土地碎片化，不利于農地的規模經營，也會損害土地生產力。

綜上，以目的解釋和文義解釋方法來看，《繼承法》第4條并未明確否定農村土地承包經營權的繼承，而是因為顧慮頗多無奈以“繼續承包”這一用語替代之。因此，若是在繼承法制度設計上能夠避免以上因素所發生損害，則“繼承”未必不可行。③如梁慧星教授主持起草的《中國物權法草案建議稿》第247條即對林地承包經營權的繼承中涉及《繼承法》起草時顧慮的問題作出合理的方案設計。《繼承法》表述上的簡約和模棱兩可事實上為農村土地承包經營權可繼承性留下了解釋的余地。

此后的相繼立法，則無非蕭規曹隨。1991年《中華人民共和國水土保持法》第26條第4款（2010年修訂時刪除），1993年《中華人民共和國農業法》第13條第4款（2002年修訂時刪除），1995年《國務院批轉農業部關于穩定和完善土地承包關系意見的通知》第6條（2016年失效）均曾作出承包人在承包期內死亡，其繼承人可以繼續承包的類似規定。

2003年《農村土地承包法》改變了之前立法中不符合“家庭聯產承包責任制”政策實施實際情形的“個人承包”用語，將農村土地承包分為家庭承包的耕地、林地、草地以及以其他方式承包的“四荒”土地四種，明確了除“四荒”外，農村土地承包經營權主體為農戶，并對農村土地承包經營權的繼承做了較為系統的規定。該法第32條針對家庭承包的林地，第54條針對以其他方式承包的“四荒”土地，確認了如果發生土地承包人在承包期內死亡的情形，其繼承人繼續履行承包合同。該規定與《繼承法》亦相吻合。①這兩種類型的土地承包均符合《繼承法》草案立法說明中的條件：“收益周期長，承包期限長”。學者多認為這一規定確認了此二種類型的土地承包經營權具有可繼承性。②參見劉保玉、李運楊：《農村土地承包經營權的繼承問題探析》，載《北方法學》2014年第2期，第12頁；郭明瑞：《也談農村土地承包經營權的繼承問題》，載《北方法學》2014年第2期，第19頁。學界的這一觀點很快得到了實務界的回應。2005年最高人民法院頒布的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，③最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/fztd/sfjs/2006-02/21/content_345201.htm，下載日期：2020年3月20日。被認為是農村土地承包經營權繼承制度在司法實踐中得以突破和確立的重要一步。該司法解釋第25條再次強調了《農村土地承包法》第32條、第54條所持立場。最高人民法院同年出版《農村土地承包法律、司法解釋導讀與判例》一書，進一步明確闡述了前述解釋第25條的“繼承”內涵，指出針對家庭承包的林地，如果承包的家庭單位內部成員均死亡，即出現了“絕戶”，則作為最后死亡的農戶成員的繼承人，可以在余下的承包期內繼承林地承包經營權，對繼承人的身份不做要求。承包人有多個繼承人，應選擇其中具備農業生產經營能力的人繼續承包，并由其對其他繼承人給予適當的經濟補償。④黃松有主編：《農村土地承包法律、司法解釋導讀與判例》，人民法院出版社2005年版，第376～382頁。而對于以其他方式承包的“四荒”土地，由于其承包人身份沒有限制，基本遵循市場流轉的規則，其繼承在法理上并無礙難。屆此，從學界到實務界均已認可在一定土地類型范圍內的農村土地承包經營權是具備有限定的可繼承性的。

（二）誰是農村土地承包經營權人？

1.爭議觀點

關于誰是農村土地承包經營權權利主體，亦存在爭議。

（1）農村土地承包經營權的權利主體是農戶

這種觀點由于有明確的法律規定作為依據，因此占有優勢地位。《農村土地承包法》第3條和第16條明確農村土地除了不宜由家庭承包的“四荒”土地外，承包方為本集體的農戶。所以對具有可繼承性的林地承包經營權來說，戶主或者農戶內部其他部分成員死亡，并不發生繼承問題。只有在農戶全部成員發生死亡的情況下才會產生繼承問題。繼承開始的時間應以農戶最后一名成員死亡時間為準。需要進一步斟酌的只是繼承人的范圍究竟應該僅僅是農戶中最后一名死亡的成員的繼承人，還是應該包括農戶內部全部成員的繼承人？對于這個問題黃松有主編的《農村土地承包法律、司法解釋導讀與判例》執前一種意見，⑤同上。但也有部分學者傾向于后者，認為更加符合繼承法的立法精神。⑥劉保玉、李運楊：《農村土地承包經營權的繼承問題探析》，載《北方法學》2014年第2期，第12頁。

《繼承法》之所以會使用“個人承包”的概念，如前所述，則是因為當時尚未將家庭聯產承包責任制政策正式納入法律當中，術語不嚴謹，不符合政策內容和實際情況所致。這里所說的“個人”，指的是相對于“集體”的“個體”，大概相當于其后《農村土地承包法》中的“農戶”。從《農村土地承包法》開始，農村土地家庭承包經營權人的法律表述就統一為“農戶”。

（2）農村土地家庭承包經營權利主體形式上是農戶，實質上為個人

這種觀點著眼于農村土地承包實際情況的分析和對《農村土地承包法》的具體條文作法意解釋。首先，其認為由于農村土地家庭承包的實際情況并非是以家庭（農戶）為單位在一個村集體里面均分土地，而是以集體所有的土地總量除以集體全部成員數量的平均數，按照每個家庭（農戶）的人口數來分配土地。家庭人口多的，承包土地也就多。因此承包土地的實際上是家庭中的成員個體，而不是以家庭做為一個整體來承包土地。①參見程宗璋：《關于農村土地承包經營權繼承的若干問題》，載《中國農村經濟》2002年第7期，第56～63頁；楊立新主編：《民商法理論爭議問題——用益物權》，中國人民大學出版社2007年版，第220頁；崔建遠著：《物權：規范與學說——以中國物權法的解釋論為中心（下冊）》，清華大學出版社2011年版，第510頁等。其次，此觀點還分析了《農村土地承包法》相關條文，認為農村土地承包的著眼點始終都落在家庭成員個體身上，而非家庭整體。《農村土地承包法》規定每個村民都可以平等承包本集體的土地；集體經濟組織應將依法開墾的新地、依法預留的機動地、依法收回和承包方依法自愿交回的土地承包給集體的新增人口；承包期內，婦女結婚或者離婚，在進入新的集體經濟組織取得新的承包地之前，原集體不得收回其原承包地。②參見《農村土地承包法》第5條、第19條、第29條、第31條規定。這些規定都表明《農村土地承包法》始終是以個人作為農地家庭承包經營權的實質主體，而農戶僅僅是形式上的主體。③韓志才著：《土地承包經營權研究》，安徽人民出版社2007年版，第150～155頁。

2.簡評

從現行法規范體系來看，“農村土地承包經營權的權利主體是農戶”的判斷擁有明確的法律規定作為支持，即使是執反對觀點的學者們曾報以希望的《民法典》，在其第11章《土地承包經營權》中也并未改變承繼自《物權法》《農村土地承包法》“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”的表述。④見《物權法》第124條，《農村土地承包法》第1條，《民法典》第330條。雖然“農村土地家庭承包經營權人形式上是農戶，實質上為個人”的判斷符合對法律條文進行法意解釋的推導規則，但還需要在法律規則系統內做進一步的闡釋與調適，以使得其和《農村土地承包法》第16條“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶”之明確規定及基于此判斷業已形成的相關的規則體系不相沖突。

三、現行法立場——規則指引

綜上可知，對于土地承包經營權的相關繼承問題，我國現行法規范的立場可以分析歸納如下：

第一，以其他方式承包的“四荒”土地的土地承包經營權具有可繼承性，應無疑義。對于以農戶為主體的農村土地家庭承包，戶主雖然死亡，農戶作為承包單位并沒有消亡，承包權并不轉移。其他農戶成員仍然可以繼續以農戶的名義承包。土地承包經營權是全體家庭成員準共有的財產權，并不是死亡的戶主的個人遺產，農戶中的其他成員繼續承包也并非繼承。

第二，對于林地類型的家庭承包經營權可以發生繼承，但所謂“承包人死亡”指農戶內的家庭成員全部死亡，即發生“絕戶”的情況，最后死亡的農戶成員的繼承人可以在余下的承包期內繼承林地承包經營權；以個人（有的農戶僅有單個成員）承包的，遵循同樣的規則；對繼承人的身份不做限制，只要求其中若有具備農業生產經營能力的繼承人具有優先權，并對其他繼承人進行經濟補償。

第三，非林地土地類型的家庭承包經營權不能繼承。因此以家庭承包的耕地、草原、灘涂等，哪怕承包農戶內的全部成員都已死亡，即便還有“分戶”出去的具有本集體經濟組織成員身份的繼承人，甚至土地仍在承包期內也不能繼續承包，而只能要求獲得承包收益。

四、“三權分置”下的土地承包權和土地經營權的繼承問題

“三權分置”即是在農村土地所有權和承包經營權“兩權分離”的基礎上，再從土地承包經營權中分立出土地經營權。在保障農民土地收益的前提下促進土地流轉，能夠避免因為土地制度劇烈改變給農民的生活和農村社會帶來的損害，同時也能避免因我國地少人多造成的土地細碎化，推進土地規模經營，提高農業生產效率，降低農業成本，提高我國農產品的競爭力。這對于我國農業增效、農民增收，建設新農村和保障國家糧食安全具有重要意義。2014年中央“1號文件”首次提出“三權分置”的改革思路，并逐步明確和充實了其政策內涵。同年11月修正《行政訴訟法》，“農村土地經營權”即首次入法。2018年《農村土地承包法》修訂，通過法律完整確認了“三權分置”農地制度改革。2020年編撰的《民法典》也再次在物權編中確認了“三權分置”制度。那么在“三權分置”模式下農村土地承包經營權繼承問題又會發生哪些規則演變？

就如所有權人從所有權中分離部分權能設立他物權，所有權稱謂仍然不變，當土地承包經營權人按照“三權分置”模式為他人設置土地經營權后，循同理，土地承包經營權的名稱也不應發生改變。“土地承包權”的說法只不過是對“土地承包經營權”完整名稱的簡略稱謂，在某些場合下以示區分于未發生土地經營權流轉之前的土地承包經營權。“土地經營權”分置后的土地承包經營權人還是土地承包人，擁有耕地征收補償請求權、農民承包地有償退出權，并因土地經營權的設立取得相應的收益權、對土地經營行為的監督權等。這種狀態下的土地承包經營權作為用益物權的法律屬性、對權利人的身份限制要求、所承載的對村集體經濟組織成員的經濟保障功能都沒有發生改變。在法理上對土地承包經營權繼承造成礙難的相關因素并未因土地經營權的分離發生變化。因此，無論是權能分離前還是權能分離后的土地承包經營權，其在一定土地類型范圍內的有限制的繼承的規則并沒有改變。

不同的是土地經營權，該權利設置的目的就是通過權利分置，在確保農民收益的前提下促進土地流轉。土地經營權人可以通過租賃大量細碎化土地，實現土地的規模經營。農地承包經營權的“三權分置”也因此解決了此前久久未能解決的土地細碎化問題。為實現這一目的，必須允許“資本下鄉”，因此除了對土地用途限制為必須是用于農業生產經營外，其權利主體并不受土地所在地的村集體經濟組織成員的身份限制，可以是外村村民、外地農民，也可以是城市市民，或者是法人或者非法人組織等。此時的土地經營權，亦完全秉承市場規則，并不承載對農村集體經濟組織成員的保障功能，權利人除了按照合同約定向土地承包權人交納租金，并按農業用途利用土地，到期退還或續租土地外，并無其他限制。這樣的土地經營權，是一項合法且純粹的財產性權利，和其他個人合法財產別無二致，完全可以繼承。