外國投資者的合理期待與國家管制權之抗辯

陳 尚

（上海市協力（蘇州）律師事務所，江蘇 蘇州215000）

在國際投資領域，東道國要尊重政府向外國投資者提供的優惠或作出的許諾，以鼓勵投資者來該國投資。因此，保護投資者的合理期待（legitimate expectations）已成為國際投資法規則，體現于公平公正待遇標準及國家對外征收規則中。但正因為投資協定和仲裁實踐一味保護投資者的合理期待，東道國常面臨“管制寒流”的困境，管制權（the right to regulate）長期受到忽視和損害[1]。而近年來投資協定對東道國的管制權也開始被重視，平衡東道國管制權和投資者合理期待的關系，已成為國際熱點問題之一。

一、投資者的合理期待與東道國管制權的關系

（一）投資仲裁實踐之考察

自2000年開始，外國投資者以違反“投資者的合理期待”為由在《北美自由貿易協定》（NAFTA）及雙邊投資協定（BITs）提起了多個抗辯國家管制權的仲裁案。仲裁庭對東道國管制權與投資者的合理期待之間的關系看法不一。

Saluka v.Czech Republic 案中，仲裁庭的立場是微妙的。仲裁庭要求“對投資者的合理期待和東道國的合法的管制權利進行權衡”①，但同時指出沒有投資者可以合理地期待作出投資決策時的主要環境完全不會發生變化。為了判斷外國投資者的期待無法實現是否合法與合理，必須同時考慮東道國為了國家利益對國內事項進行管理的權利是否善意[2]。仲裁庭承認，東道國以公共政策為由執行善意的管制行為不得違反“一致性（consistency）、透明度（transparency）、公平（even-handedness）和非歧視（nondiscrimination）”的要求②，也不得無視“程序上的適當性（procedural propriety）和正當程序（due process）”③。

該案的仲裁庭只是在廣義上對投資者和東道國權利進行了權衡，并沒有回答為什么在雙邊投資協定下國家管制權與投資者合理期望會有同等的權重。雙邊投資條約是以單邊的形式起草的，目的是提供一個有利于投資者的環境，以吸引外國投資者。如果沒有特殊的條約，法庭爭端案件中的利益再平衡是不適當的④。

ADC v.Hungary案中，仲裁庭回應了上述問題，即國家對投資者所采取的行為僅僅是根據國際法對其國內經濟和法律事務進行管理的權利行使的。雖然主權國家擁有管理其國內事務的固有權利，但行使此種權利并非無限制，必須有邊界。正如投資者指出的，包括條約義務在內的法律規則明確規定了這種限度。因此，一個國家簽訂雙邊投資條約時會受到條約義務的約束。東道國所承擔的投資保護義務必須向投資者兌現，不能基于之后發生的國家管制權的理由使該義務落空。當然，投資者在投資于東道國時，會預先假定投資存在與東道國管制行為有關的風險。也就是說，投資者應當按照東道國的國內法律和規定行事，且有預期準備接受東道國的任何行為。在該案中，如果投資者曾經設想過任何可能的國家會采取剝奪措施的風險，則代表他們合理預期到了該風險，并接受了這一風險繼續在東道國投資⑤。

毫無疑問，投資者必須遵守投資時的東道國法律，并根據當時法律來設置合理期待。但問題在于，在何種情況下，投資者產生的期待才是合理的？在東道國法律政策變化影響到投資者利益時，該如何保護投資者？在何種情況下，東道國法律政策的變化應視為投資者需要承擔的風險之一？東道國單方面修改法律政策是否一定會違反投資者的合理期待？本文將對這些問題進一步展開論述。

（二）沖突的雙方

國際投資法中的合理期待這一概念源于國內行政法，其旨在平衡行政相對人和行政主體權利之間的價值沖突[3]。一方面，合理期待保護居于弱勢地位的行政相對人以及行政相對人對法律的安定性和延續性的信賴；另一方面，合理期待要求政府的行為是基于法律的穩定性作出的，行政主體應更加謹慎地行使行政權利。美國憲法規定的“基于投資的期待（doctrine of investment-backed expectantions）”更接近國際投資法領域的合理期待原則。該憲法第五修正案明確規定了在沒有給予合理賠償的情況下，被奪走財產的當事人享有提出申訴的權利。這與國際投資中的征收情形相似。一方面，通過合理期待考量當事人的主觀因素，評估征收行為對被征收一方帶來的影響和損害；另一方面，將政治經濟環境變化等相關的因素所帶來的風險在當事人和政府之間合理分攤。

在國際投資法領域，合理期待是申請人在投資仲裁中提出索賠的基礎，更多地用于保護投資者的利益。一般情況下，投資者的合理期待以東道國法律秩序的穩定性和一致性為前提，東道國法律的穩定程度會影響投資者的投資意愿，如果東道國法律具有隨意性，會影響投資者進行投資規劃，也無助于友好投資的環境氛圍。例如Occidental v.Ecuador 案中，仲裁庭認為，東道國有義務不改變投資的法律和商業環境。此外，投資者作出投資決策時東道國的承諾也能產生投資者的合理期待。如果國家單方面的承諾是明確的且包含與國家主權相關的內容，投資者可以依賴該承諾產生合理期待，這種依賴的合理性來源于誠信原則。

而東道國管制權是指東道國為了本國經濟主權和公共利益對本國境內的社會經濟活動進行管理的權利，其主要體現在對國內法律和管理秩序進行制定、修改和執行的過程中。如我國為了社會經濟的穩定有序運轉，在稅法方面將中外資企業實行不同稅率改為實行統一稅率。

如果東道國的行為使投資者（或投資）產生合理的、正當的期待，使其根據合同表述而行事，而東道國卻因國家主權或公共利益需要，對上述期待無法實現（如改變法律、政策或政府承諾），就可能導致投資者（或投資）遭受損害，挫傷投資者的合理期待。相反，為滿足投資者的合理期待而無視政治壓力、經濟危機、制度變化等因素，東道國的管制權同樣也會受到挑戰，投資者合理期待與東道國管制權之間就此埋下利益失衡的隱患。

（三）沖突在國際投資仲裁中的體現

在判斷是否構成間接征收和衡量是否給予投資者公平與公正待遇時，現代投資仲裁庭以投資者的合理期待作為判斷的首選方式。

1. 間接征收

征收是國家給予公共利益對私人財產進行剝奪的措施，包括以間接方式對財產價值產生重大影響的情況，間接征收的認定對于東道國自由行使管制權有重要意義。出于保護及鼓勵外國投資的目的，國家的征收權利在國際投資領域會受到一定的限制，主要包括：（1）一般以維護國家公共利益為目的；（2）遵守正當法律程序；（3）給予補償；（4）非歧視性。東道國政府是否構成間接征收的重要因素在于對投資者的干預程度，而衡量干預程度的標準則是投資者的合理期待。在期待產生的基礎上，間接征收并不強調東道國具體承諾的存在，既存的投資環境（包括雙邊或多邊投資協議、政治、法律、經濟等）也可作為對投資者合理期待的支撐。實踐中，仲裁庭會在討論東道國行為是否構成間接征收時，對投資者的合理期待進行考量，以投資者合理期待的落空為存在征收效果的依據。但有時合理期待的落空并不意味著東道國的行為違反了征收條款，還要考慮其他因素。即便仲裁庭認定投資者合理期待的落空，但如果該行為并沒有對投資者的投資或財產權益造成嚴重干預或損害，仲裁庭也不會認定間接征收。這意味著在間接征收的認定上，需要考慮投資者期待的主觀因素和客觀因素，過于“樂觀”的期待不能作為判定間接征收的基礎，投資者的合理期待必須具備客觀可信的基礎且獨立于投資者應承擔的一般性商業風險。同時，也要結合管制對投資人基于投資所產生的期待的影響程度及所遭受的實際損害作出全面考慮。

2. 公平與公正待遇

在國際投資領域，東道國對外國投資者行使管制權利的理念主要體現在投資協定中約定的外國投資或投資者的待遇標準上。當國民待遇和最惠國待遇都低于投資者所期待的公平與公正待遇時，最低待遇標準為外國投資者提供最低的保護。NAFTA第1105條規定：各方應賦予外國投資者符合國際法的待遇，包括公平與公正的待遇和充分的保護與安全。這兩種概念并不排除習慣法對外國人的國民待遇和最惠國待遇要求之外的待遇。近年來投資協定中有關最低待遇標準和公平與公正待遇標準出現的頻率越來越高，也有越來越多的仲裁庭將投資者的合理預期和公平與公正待遇結合在一起，在國際投資仲裁實踐中通過判例逐漸形成。合理期待在國際投資實踐中逐漸被認為是公平與公正待遇標準的重要組成部分⑥。在衡量是否給予投資者公平與公正待遇時，以東道國具體承諾作為期待產生基礎的合理期待訴求更容易得到仲裁庭支持。不同于間接征收，公平與公正待遇并不強調對投資人財產利益的嚴重干預或損害，其強調東道國的行為是否滿足“公平、公正及合理”的標準。但是，對東道國行為的判斷很難產生客觀標準，加上“公平與公正”這一概念具有抽象性和不明確性，因此東道國管制權的行使在國際投資仲裁中處于劣勢。

可見，投資者的合理期待與國家行使管制權有著千絲萬縷的聯系，國家行使管制權很有可能導致投資者的投資項目在東道國無法繼續運作，損害投資者的合理期待。一般來說，東道國通過兩種方式行使管制權。其一，改變其政府行為。投資者完成投資之后，東道國可能改變投資者實施投資期間作出的承諾行為，使投資者基于東道國承諾的合理期待落空，遭受利益損失。其二，東道國法律或客觀環境發生變化。如果東道國政府隨意對現有的法律作出修改或廢止，則會造成信賴該法律和環境的投資者的損失。而投資者也有兩種途徑援引合理期待約束東道國行使管制權。其一是征收條款。BITs中一般存在征收條款，違反約定的征收條款就是違反條約義務。其二是公平與公正待遇。如果東道國沒有給投資者提供穩定的法律環境或違反了具體承諾，影響了投資者的合理預期，投資者可援用此待遇條款進行索賠，且索賠沒有條件限制。公平與公正待遇條款的適用一定程度上對爭議焦點作出了有利于投資者一方的擴大性解釋，以達到限制東道國行使管制權利的目的。

二、對投資者合理期待和東道國管制權的限制

國家有權依據公共政策采取管制措施。如果采取這些措施使合理期待落空，投資者就有權得到賠償。因此，問題在于如何平衡投資者合理期待和東道國管制權，以及在何處建立各自的限制和條件，即確定共同利益點。

（一）合理期待的有效認定

首先，投資者的合理期待必須合法與合理。如果僅從單純的文字表述去理解投資者的期待，東道國可能會承擔很多不適當也不現實的義務⑦。其次，東道國保護的投資者期待應來源于投資條約，而不是保護投資者要求的所有期待。例如，MTD v.Chile案中，上訴委員會指出，“由于東道國與外國投資者之間締結了投資條約，東道國便有義務保護投資者的合理期待。如果仲裁庭認可的權利與投資條約中的權利存在實質上的不同，則東道國可能濫用其管制權利。”⑧同時，國際投資法領域的合理期待只能是考慮了政府合法權利的期待。因為在這個領域國家責任在于平衡國家投資自由化與投資者合理權利。當投資者的期待與國家公共利益發生沖突時，投資者的合理期待應該讓位于至關重要的國家公共利益。

1. 投資者期待的合理性考量

對于投資者期待是否合理的判斷，應在個案基礎上結合所有考慮因素具體分析。“合理期待”中的“合理”本身是一個抽象的概念，沒法給一個明確的定義，只能在具體個案中分析其含義。一般來說，投資者的期待必須源于明確的東道國承諾或東道國法律。東道國作出的承諾可能是明示或默示的，但能產生投資者合理期待的承諾應該是東道國為了吸引投資而向某一投資者作出的明確的承諾或保證。如International Thunderbird v.Mexico 案⑨中，仲裁庭認為Thunderbird公司不能基于墨西哥內政部（SEGOB）對其在境內投資的合法性問題作出的答復產生合理期待。該回復是建立在Thunderbird公司提供的證明材料具有真實性基礎上的，但仲裁庭認為Thunderbird公司在投資時提供給東道國的信息不完整、不明確，不能作為Thunderbird公司合理期待的前提。上述仲裁庭的不同觀點，后者更可取。能產生投資者合理期待的東道主承諾不能是寬泛的、不確切的。東道國作出的承諾越具體、越有針對性，則當其不能實現其承諾時，越有可能挫傷投資者的期待。如果東道國的行為是與吸引投資不相關的活動，東道國沒有理由預見投資者會根據此類活動作出投資決策，則投資者基于東道國的行為產生的期待就不具有合理性，沒有可實現的預期。

同時，如果東道國的法律和社會環境在投資時已不具有穩定性，那么投資者再進行投資就不存在一成不變的期待。例如，在Saluka案中，發生內閣改變之前財政部部長作出的保證不能成為期待的合理性來源⑩。由于管制背景和客觀環境一般普遍地適用于所有投資者，不能滿足個別投資者對具體事項的要求，所以管制背景對于個別投資者而言不具有針對性和適用性，投資者基于東道國法律管制背景和客觀環境所產生的期待并不能對抗東道國的管制行為，因為這種期待可能是投資者對于其投資領域的高風險的預期，這是投資者在獲得高利潤的同時需要付出的代價。除此之外，如果投資者投向的東道國其管制背景本來就很嚴苛，投資者就應該預見到東道國會采取國家管制行為。因此種國家管制行為給投資者帶來的損害，投資者不能以合理期待作為抗辯。此外，在考慮投資者期待的合理性時還應注重投資時東道國的發展水平。通常發展中國家給予投資者的期待較高，但發展中國家中投資者的期待易落空。相反，發達國家中投資者的合理期待很容易被滿足。

2. 合理期待產生的時間判斷

仲裁庭認為合理期待應該依賴投資時的情況，即外國投資者在作出投資決策時要基于東道國的法律和客觀環境形成期待，投資者的合理期待應僅存在于作出投資決策時的期待[4]。但投資是一個長期的過程，投資者在進行投資的過程中也會作出一系列經營決策，東道國也可能在投資者作出投資決策的過程中改變政府行為或修改法律，這時投資者產生的合理期待是否具有保護利益？若將合理期待的產生時間限定在“投資進行時”，相當于將該投資者的期待排除在公平與公正待遇之外；若將合理期待限定在“投資開始時”，則在投資開始時沒有產生期待的投資者在投資運行中取得了東道國的承諾，基于該承諾的期待無法受到保護。因此，無論是投資開始時還是投資進行時作出的投資決策，只要期待具有合理性，都應受到信賴利益的保護，合理期待的判斷僅僅關注于某個特定的時間點是不可能的[5]。明確界定合理期待產生的時間同樣限制了合理期待的內容，這對于投資者和東道國而言都是有利的。

（二）國家管制權的正當行使

1. 在BITs允許的限度內

根據國際法上的“屬地管轄原則”，東道國對投資者或投資有管轄權，有權進行管制，同時BITs公平與公正條款要求東道國保持法律和投資環境的穩定和一致，以保護投資者的合理期待[6]。當東道國的管制權與BITs公平與公正條款中的投資者合理期待相沖突時，BIT義務優先。根據條約必須遵守的國際法原則，條約的締約國受到條約的約束，不能援引國內法規避根據BITs所承擔的義務。首先，東道國的管制權應受到公平與公正待遇的限制；其次，東道國在實施直接或間接征收時，要遵守非歧視原則。

對于外國投資者和本國投資者要同等對待，不能區別對待。這在征收上表現為不能只針對外國投資者實施有征收效果的措施。但也不能否認在投資者進行投資決策的過程中，東道國會發生特殊情形需要合法行使管制。若有明確的客觀存在的需要東道國管制的問題或政策問題，涉及國家公共利益的時候并不一定要求外國投資者和本國投資者待遇相同。在判斷東道國是否對投資者構成歧視的問題上，應側重于東道國是否有想損害外國投資者權利的惡意。由于在實踐中，直接或間接征收針對的對象不同，可能是某一投資者、某一行業所有投資者、在東道國投資的所有投資者，所以東道國是否歧視投資者要根據具體情況判斷，但前提是東道國不能有損害外國投資者利益的惡意存在。

2. 受憲法機構、司法機關或國際機制的審查

如果東道國政府違反其運作的法律權利和義務的框架，就不能有效地行使管制權，即東道國不能在違反憲法標準、立法授權或人權的情況下有效地采取管制措施，否則將受到憲法機構、司法機關或國際機制的審查。這其中的關鍵在于根據國際法確定此種管制權的限度。首先，各國不得以違反條約和合同的方式行事，至少那些受國際法保護的合同不行[7]。其次，根據歸責原則，各國不僅對中央政府當局的行為負責，而且對任何其他行使某種管理職能的公共機構都負有國際法責任[8]。根據最近的國際投資爭端解決中心（ICSID）和NAFTA判例法，以及在許多其他國際先例下[9]，大多數情況下構成征收并不是中央政府所為，而是行使某種管理職能的公共機構所為，比如地方自治州、自治市等。當然，中央政府也可以通過提供全面的國內補救辦法來甄別地方當局的這種行為，從而限制對外國投資者的影響。

3. 控制自由裁量權

自由裁量原則將投資仲裁庭置于一個監控者的位置，并允許仲裁庭分析不同案件中進行公共管制的自由裁量范圍。這種自由裁量的范圍可以用作審查國家行為干預程度合理性的基礎。與此同時，當國家管制超過了自由裁量范圍或不具有正當性基礎時，自由裁量原則還可以保護投資者的利益[10]。國內法院已經確定，東道國政府有自由裁量權，可以不受司法審查，除非東道國存在權利濫用的情形。然而，投資者權利也應受到法律保護。在尊重東道國自由裁量的行為和決定時，對其違反法律的行為也應進行司法審查。通常，這種審查標準主要與正當程序有關。如果東道國對投資者所作出的有爭議的決定構成濫用自由裁量權、武斷、歧視、具有不正當動機或違反公平合理程序，司法審查要阻礙東道國自由裁量權的行使。首先，正當程序能防止管制權利任意損害投資者的私有權益。其次，司法審查的標準不僅涉及程序問題，也涉及作出決定的實質內容。實質內容逐漸成為司法審查的要素之一。在某些情形下，重點不在于投資者的決策，而在于東道國行為對于投資者權利的影響程度。同時，將司法審查的范圍擴大到東道國立法，控制東道國的自由裁量權。在這種情況下，東道國立法的合理性和公正性也得到了維護。

4. 基于公共利益原則

由于具有抽象性，公共利益經常被援引為東道國實施管理行為的重要依據。但在實踐中，東道國為了公共利益所實施的管理行為會損害外國投資者的私有利益，有必要對公共利益進行限制。首先，不能任意擴大解釋公共利益原則。在東道國和投資者之間存在BIT的情況下，東道國應按照條約規定來解釋公共利益。即使在沒有BIT的情況下，東道國也可援引國際組織的規定或國際投資協定來解釋公共利益。其次，公共利益是以保護私有制為前提的，絕不能濫用公共利益侵犯投資者的私有利益。如果東道國以公共利益為由損害了投資者的私有利益，東道國應作出補償。因此，不管是間接征收還是直接征收，即使東道國是基于公共利益的理由進行征收，也要給予投資者充分、及時和有效的補償。

三、投資者合理期待與國家管制權的平衡

投資條約的典型特征在于，這些投資條約只規定了投資者的權利，而忽視了投資者權利與國家管制權之間的關系[11]。在締結投資條約的過程中，東道國不愿意放棄或限制自身行使管制權的權利，因此在投資者援引合理期待原則進行抗辯時，需要采取特定的條約解釋方法來協調投資者權利與國家管制權的關系。在投資仲裁實踐中，一些仲裁庭已經開始采納比例原則分析（proportionality analysis）。

（一）應用比例原則分析

1. 比例原則分析和間接征收

國際投資條約中普遍存在禁止非補償性征收條款，投資者可以此為依據要求東道國補償（compensation）。Tecmed S.A.v.Mexico中，仲裁庭首次就間接征收問題在處理投資者保護和東道國公共利益關系時使用了比例原則。仲裁庭認為，國家管制措施對公共利益和投資者權益的影響需要符合比例原則，在運用比例原則時，雙方需將東道國管制行為所產生的負面經濟影響作為主要依據。在LG&E v.Argentina案中，仲裁庭認為國際投資條約不否認東道國以公共利益為由行使管制權。但在特殊情況下，如果東道國的管制行為“明顯有違比例”，就應當給予投資者補償。間接征收中的比例原則主要體現在其限制了“效果原則”，兼顧了“目的標準”。在國際投資實踐中，東道國需要判斷公共利益與管制行為、與對投資者合理期待造成的影響是否符合比例。比例原則一方面實現了間接征收中的公共利益保護，另一方面也限制了東道國濫用管制權利損害投資者的合理期待。

2. 比例原則分析和公平與公正待遇

公平與公正待遇的諸多要素都需要通過比例原則實現平衡。公平與公正待遇標準強調的是東道國的行為是否構成對投資者不公平、不公正或不合理的對待。其中保護投資者的合理期待并不意味著東道國需對法律的任何變化作出補償。如Saluka案中，仲裁庭運用比例原則來平衡投資者合理期待和東道國管制權的關系。自Saluka案后，仲裁庭將公平與公正待遇和比例性概念相聯系，從而控制東道國干預外國投資的程度。比例原則為平衡不同利益提供了一個理性的程序，也為平衡東道國管制權和投資者合理期待提供了一條合適的途徑，這本身也是對投資條約的合理解釋[12]。

（二）完善投資協定中的條款

為了吸引外資，東道國在簽訂投資協定時往往側重于保護投資者，未規定東道國的權利和投資者的義務。當東道國為了公共利益改變國家行為時，投資者和東道國權利義務不對等會導致兩者利益受到損害。因此有必要完善國際投資仲裁協定中的條款設計，在明確合理期待范圍的同時給東道國的管制權留下空間。

1. 明確合理期待的范圍

目前國際投資協定的征收條款中存在對投資者合理期待的規定，公平與公正待遇條款中卻未見相關文字表述，對投資者期待的“合理性”也未有明確規定[4]。首先，將公平與公正待遇標準限制為國際習慣法給予外國投資者的最低標準待遇。公平與公正標準被稱為國際投資條約中的“帝王條款”。仲裁庭對該條款的寬泛含義有很大的自由裁量權，很容易對該條款進行擴張性解釋，嚴重影響東道國的主權和合理管制權。因此，對于涉及合理期待的公平與公正待遇條款，可以借鑒《美國2012年BIT范本》第5條第1款的規定，將公平與公正待遇標準明確為國際習慣法中的最低標準待遇，以縮小合理期待的范圍。其次，將東道國的合理管制行為納入合理期待的范圍。投資者具有合理期待的前提在于東道國法律體系的穩定性和秩序的統一性。但不可否認，東道國在某些特殊理由和情形下會改變法律或行為，如果東道國的管制措施在正常職權范圍內，且該國法律改變和承諾的變化在投資者可預見可接受的范圍內，出于維持長期投資和適應環境變化的需要，投資者不能據此主張合理期待。

2. 保留東道國主觀判斷管制行為的權利

東道國管制行為以國家經濟主權原則為理論基礎。由于關系到一國的主權和利益，東道國很難把關乎國家重大利益的事項范圍交給第三方仲裁庭來決定。而且，是否危及國家利益或公共安全只有東道國政府清楚，第三方無法準確判斷東道國采取的管制措施是否是在危機情況下作出的。因此，在不違反國際法原則的前提下，其他國家或個人無權對東道國合理行使管制權加以限制。即東道國管制行為的范圍和限制由東道國自身主觀判斷。仲裁庭只是在解決東道國和投資者投資糾紛時起到解釋的作用。因此，在國際投資協定或投資條約中，可以通過加入主觀裁量使管制權的內容合理化。如“以東道國認為合理的方式進行”，在保留東道國主觀意見的同時，這也是厘清投資者合理期待范圍的方式。美國等國家在簽訂國際投資條約時均使用“其認為必要”的文字表述，賦予東道國自主判斷管制權是否合理、必要的權利?。但是東道國自行判斷行使管制權并不是無條件的，需要受到部分因素的限制。東道國要以善意原則行使權利，禁止惡意損害外國投資者權益。

3. 設置必要的例外條款

條約中的例外條款是締約雙方保護自身權利的“安全閥”[13]。條約中的例外條款主要體現在國家安全例外和公共利益例外。就國家安全例外而言，很多投資條約中均有提及，如中國與東盟的2009年投資協定采用服務貿易總協定（GATS）第14條“安全例外”的表述。此外，在經濟全球化的背景下，國家安全已然包括經濟主權的內容。因此，中國在簽訂國際投資協定時可以考慮設置國家安全例外條款，將其作為維護東道國管制權的兜底條款。就公共利益例外而言，多邊貿易體制都將公共利益作為一般例外。如《關稅與貿易總協定》（GATT）第20條、GATS第14條的規定。這表明該種例外在WTO體制中已經得到確認和重視。以公共利益為例外，東道國在采取管制措施時留有更大的自由空間。但值得注意的是，由于各國政治、經濟、社會制度以及文化具有差異，不同國家對公共利益的理解不同，因此投資協定中應允許東道國根據本國國情決定公共利益的范圍和認為合理的管制措施。

有關國際投資的法律，無論是國內法還是國際法，都經歷了鐘擺式的來回變化?。在國際投資領域，投資者利益保護和國家管制權之間一直存在沖突。仲裁庭側重于保護外國投資者的合理利益，嚴重限制了東道國的管制空間。因此，國家需要在投資協定中限制投資者的合理期待以拓寬和強化國家管制的主權空間。但這并不意味著東道國可以濫用管制權，隨意采取管制措施。對國家管制權也應作出適當的限制。國家有必要通過協調投資者合理期待和東道國管制權的關系平衡投資者和東道國之間的單向失衡結構[14]。

注 釋：

①資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech，Partial Award，306(Perm.Ct.Arb.2006)，15 ICSID Rep.274(2010)。

②資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech，Partial Award，307(Perm.Ct.Arb.2006)，15 ICSID Rep.274(2010)。

③資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech，Partial Award，308(Perm.Ct.Arb.2006)，15 ICSID Rep.274(2010)。

④資料來源：Rudolf Dolzer.Fair and Equitable Treatment：Today's Contours.12 Santa Clara J.Int'l L.7(2014)。

⑤資料來源：ADC Affiliate Ltd.，v.Republic of Hung.，ICSID Case No.ARB/03/16，Award of the Trib.，423-424(Oct.2，2006)，http：//www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0006.pdf。

⑥資料來源：Thomas Walde，Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty：An Overview of Selected Key Issues based on Recent Litigation Experience，Arbitrating Foreign Investment Disputes，Kluwer Law International(2004)。

⑦資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech Republic，Partial Award，UNCITRAL 304(Oct.3 2006)。

⑧資料來源：MTD Equity Snd. Bhd. And MTD Chile S. A. v. Republic of Chile， ICSID Case No. ARB/01/7， Award， 67 (March 21 2007)。

⑨ 資料來源：International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexico States， UNCITRAL， Award， 196 (January 26 2006)。

⑩資料來源：Saluka Invs.BV v.Czech Republic，Partial Award，UNCITRAL 351(Oct.3 2006)。

?資料來源：Anthea Roberts，Power and Persuasion in Investment Treaty Interpretation：The Dual Role of States， 104 Am.J.Int’l.L.179(2010)。

?資料來源：Thomas W.Walde，International Investment under the 1994 Energy Charter Treaty，29 Journal of World Trade 5(1995)。