公益訴訟視角下的長城保護

唐 芳， 賈霄燕

河北地質大學 法政學院， 河北 石家莊 050031

由于立法的相對滯后和各級政府工作重心的偏移， 對長城的保護會出現缺位的情況， 同時許多破壞長城、 損毀長城行為的存在， 長城的保護工作任重而道遠。 自2017 年第十二屆全國人大常委會正式將檢察機關提起公益訴訟寫入《民事訴訟法》 和《行政訴訟法》 的修訂草案中以后， 公益訴訟制度開始明確納入我國的司法體系， 文化遺產保護從此進入了新的時期， 長城等中華傳統文化遺產的保護從此有了新的法律武器。

1 長城與長城保護公益訴訟的法律屬性分析

在我國， 作為法律意義上的文化遺產， 主要包括物質文化遺產和非物質文化遺產兩個方面。 長城既是中華民族物質文化遺產的典型代表， 又是中華兒女自強不息精神的象征， 作為歷史遺跡、 文化遺產， 對其保護的內容主要規定在我國的《憲法》 《文物保護法》 《文物保護法實施條例》 《長城保護條例》 和一些地方性法規、 規章中。 根據我國法律規定對長城的法律屬性進行界定是提出構建長城保護公益訴訟制度的前提。

1.1 長城具有生態環境屬性

1.1.1 長城屬于不可移動文物

不可移動文物通常包括歷史遺跡、 文化古跡等，是具備一定文化、 藝術、 歷史等價值的遺產， 其涵蓋的領域比較廣泛， 具體包括社會領域、 經濟領域、 教育領域等。 不可移動文物是文化遺產體系的重要組成部分， 國際上沒有就不可移動文物概念給出明確性的界定。 在不可移動文物界定過程中， 主要涉及兩個方面的內容， 分別是學界的概念界定與立法概念界定，前者的界定概念是后者界定概念的基礎。 綜合來看，不可移動文物的概念界定是比較復雜的， 受到一國傳統文化、 傳統生活理念的影響， 具備一定的文化價值、 經濟價值、 教育價值， 而這些價值都具備傳承性的特點。 長城在中國有著兩千多年的歷史， 一句“萬里長城永不倒” 傳頌著中國人堅韌不拔、 自強不息的精神， 是中華傳統文明的集中體現。 長城是我國乃至世界矚目的文化遺產， 屬于不可移動文物、 物質文化遺產。

1.1.2 長城屬于人文遺跡

我國法律雖然沒有對人文遺跡的概念予以界定，但是理論界對人文遺跡的概念能夠達成共識。 人文遺跡一般是指文化遺產中的物質文化遺產， 它與文物的區別在于它是不可移動的文物， 可移動的文物不屬于人文遺跡的范疇。 《環境保護法》 頒布之后， 立法逐漸把人文遺跡從文物中獨立出來， 我國人文遺跡保護的立法體系以《文物保護法》 為主， 其他相關環境保護法規為輔。［1］

1.1.3 長城保護屬于環境保護范疇

從以上分析看出， 長城屬于不可移動文物、 人文遺跡， 它不僅是我國優秀民族文化的體現， 而且是我們生存環境的組成部分。 根據我國《環境保護法》 第二條的規定， 長城這種宏達的人文遺跡， 符合環境法規定的“影響人類生存和發展的各種天然的和經過人工改造的自然因素的總體”， 在《環境保護法》 對環境范圍的界定之內， 保護長城和《環境保護法》 的立法宗旨相符， 長城保護屬于環境保護范疇。

保護長城遺產， 也就是保護我們的環境。 近些年來由于人們盲目追求經濟利益和過度開發建設， 使得長城本身和長城周邊的環境遭到很大的破壞， 長城也面臨著失去原貌和歷史價值的危險。 因此， 借助環境保護法和公益訴訟制度對長城遺產進行保護顯得尤為迫切和重要。

1.2 長城具有公共資源屬性

公共資源包括自然資源和人文資源， 是公益訴訟中一個十分重要的領域。 “自然資源的社會公共利益屬性在于社會成員共享性， 人文資源的社會公共利益屬性則在于維持著社會成員的共同歸屬感。”［2］長城歷經千年風霜洗禮， 已經形成了獨特的生物族群和附屬生態體系。 這一生態體系的建立所需要的時間長、 跨度廣， 屬于不可再生資源， 一旦破壞便永久滅失。 長城所蘊含的精神符號早已融入中國人的文化血液之中， 成為中華民族的共同精神家園， 因此長城的精神文化資源同物質資源一樣不能被忽視。 總之， 長城是世界著名的文化遺產， 具備很高的歷史價值， 是人類文明的象征和共同財富， 是典型的人文資源， 具有公共資源屬性。

1.3 長城遺產保護公益訴訟屬于公益訴訟的范疇

公益訴訟的理論淵源可以追溯到古代羅馬法， 現代公益訴訟制度則發端于20 世紀70 年代的美國， 后在英美法系國家迅速發展并應用于司法實踐。 與維護個人和組織自身的合法權益的私益訴訟相比較， 公益訴訟的訴訟目的是維護國家利益、 公共利益和社會秩序。 理論界的訴訟法學者一般將公益訴訟劃分為行政公益訴訟和民事公益訴訟兩部分， 分別給出了行政公益訴訟或民事公益訴訟的定義。

公益訴訟是以社會為本位的訴訟， 其本身不具有營利性色彩， 這是由于公共利益沒有得到保護， 為了進一步實現公共利益的需要。 公益訴訟提起訴訟的主體具有廣泛性。 在普通訴訟中， 具有原告資格的往往是一些具有直接利益關系的當事人， 而公益訴訟不同， 具有原告資格的民眾和機構， 具有著明顯的不特定性和廣泛性。 法律制度的完善， 在程序上使公益訴訟得到了認可， 也為其提供了最可靠的制度支持， 這也在極大的程度上對于傳統的訴訟事后補救的不主動性做出了改善。 在2017 年召開的黨的十九大中， 習近平總書記指出， 對文物的保護、 利用以及對文化遺產的傳承是我們在任何時代的重任。 因此， 在保護文物方面， 要始終貫徹中央的精神， 加強對中央相關文物保護工作文件的學習和執行， 要從各個方面領會到保護文物的必要性和重要性， 對于以公益訴訟的方式來開展文物保護的工作途徑要做出進一步探索。 公益訴訟理應成為保護長城遺產的新思路。

2 長城遺產保護和救濟制度存在的問題

在2016 年《中國長城保護報告》 中， 對長城保護工作取得的成就進行了肯定， 但同時也指出， 長城的許多段已經坍塌， 造成這些毀壞的原因有許多， 例如就長城的分布點來看， 分布的區域過廣； 從修建的時間上來看， 歷經千年歲月； 在建筑材料上， 長城的大部分為就地取材， 夯土構筑。 經過多年的日曬雨淋和風化， 以及在人類活動的影響下， 長城的毀壞也是必然的。 此外， 在長城修復工作的具體實施中仍存在許多的不足， 例如， 少數修復沒有設定科學合理的方案， 施工管理不夠精細， 施工的質量不高， 這些因素對長城本體也是一種損壞。 在現代生活中， 由于大眾還未形成保護長城的主人翁意識， 人們的活動也對長城造成了不同程度的損壞， 對“野長城” 游覽的管理亟待加強。

目前， 我國在保護長城遺產的法律建設方面已經取得了很大的進步， 這種保護主要是確認性的， 在長城保護的原則、 主體、 方式等方面作出了明確規定，但是從長城的保護和救濟制度分析， 依然并不盡如人意， 需要我們對長城遺產的保護措施和救濟手段進行深刻反思。

2.1 文物行政部門對損毀長城行為的治理具有事后性

一直以來， 我國長城文化遺產保護的方式主要是以行政管理為主導， 以政府主導的方式展開， 基本上是以自上而下的行政管理制度為保護制度的核心， 對長城的保護和救濟多依賴于行政手段。 這種行政手段具有嚴密的管理性， 較強的組織性， 在長城遺產保護工作的開展上發揮了重要效能。 但是行政權也存在局限性， 在損害發生之時往往不能夠及時止損， 一般是在人民群眾舉報或者新聞媒體報道得到消息后采取搶救或彌補措施， 這就需要借助第三方的力量來保護公共利益， 防止損害結果的發生。

2.2 長城遺產保護公眾參與制度亟待完善

目前， 長城遺產保護在民間得到了廣泛支持， 致力于保護長城遺產的民間組織眾多， 但是因為我國還沒有建立起完善的遺產保護公眾參與體系， 使得這些民間組織無論是在自身發展方面還是在從事長城保護的活動方面面臨諸多困境， 例如缺少合作伙伴、 缺少公眾支持、 缺乏公信力等， 這些都極大地限制了民間力量本應在長城遺產保護方面的積極性和能動性。 因此， 構建完善的公眾參與長城遺產保護機制是推動社會力量參與長城遺產保護的有效路徑。

2.3 公民保護長城遺產的權利缺失

我國《憲法》 第2 條規定， “人民依照法律規定，通過各種途徑和形式， 管理國家事務， 管理經濟和文化事業， 管理社會事務。” 憲法賦予了公民廣泛的社會活動和文化活動參與權， 公民有權通過一定的程序和途徑參與長城保護的相關活動。 《文物保護法》 第7 條亦對公眾參與長城遺產保護作出了指引， “一切機關、 組織和個人都有依法保護文物的義務。” 然而這些只是關于公眾參與長城保護保護的原則性規定，缺乏具體的程序， 沒有使公眾參與保護長城遺產真正落到實處。 國家應當從立法層面對公民在長城遺產保護方面的權利進行明確規定， 例如對破壞長城遺產的行為進行控告、 檢舉的權利， 進行訴訟的權利等， 將長城保護公眾參與權利和機制在實務中貫徹下去。

2.4 長城遺產保護的司法救濟途徑有限

目前， 長城遺產保護缺乏靈活的救濟方式， 對破壞長城的違法行為的懲罰多是以罰款為主， 并且懲罰力度較低， 難以起到震懾作用。 民間力量參與保護長城的積極性較高， 但是相關的參與機制和鼓勵措施并不健全， 《文物保護法》 雖然對民眾參與長城遺產保護的權利進行了規定， 但是一旦發現長城受到損害的情形， 民眾仍然無法采取及時、 有效的止損措施， 救濟也只能是依靠國家主管機關的公權力進行事后補救。 在我國長城遺產的保護中， 依然缺乏完善的公眾行政執法參與權和訴訟參與權。［3］

在我國， 《民事訴訟法》 和《行政訴訟法》 一直在不斷的修訂和完善。 檢察院可以代表人民行使維護公共利益的權利， 當發現生態環境遭受破壞， 資源保護工作落實不到位等情形發生時， 可以支持有關機關和組織起訴。 在沒有法定機關和組織起訴的情況下，也可以直接向人民法院提起訴訟。 同樣， 在《行政訴訟法》 中也規定： 作為人民利益代表和保護者的檢察院若是發現在國有資產的保護、 生態環境以及資源利用等領域中出現了相關的行政機關不作為， 從而導致國家的利益或者是大眾的公共權益沒有得到及時的保護和貫徹時， 應該及時向相應的行政機關提出建議和意見， 監督其依法履行相關的職責， 如果沒有達到預期， 則可以向更高一級的人民法院訴訟， 這一制度的建立標志著檢察機關提起公益訴訟制度的建立。

長城遺產保護公益訴訟構建的目標在于通過訴訟救濟的手段保護重要的公共資源和公共利益。 長城遺產作為一種特殊的公共利益， 不僅體現在長城本體受世界矚目， 長城文化更是傳統中國人民智慧和創造力的結晶， 凝聚著強大的精神力量， 長城遺產一旦受到侵害， 代表公共利益的組織可以按照公益訴訟的代表理論取得合法的起訴資格。 長城遺產公益訴訟的核心價值就是將長城這種特殊的公共資源， 長城所代表的特殊公共利益以司法救濟的方式進行權利保障。 這是社會公眾保護公共利益、 文化遺產的新路徑， 也是人民群眾在社會轉型期完善社會治理的新方法， 一定會在長城遺產保護中發揮重要作用。

3 建立文化遺產保護公益訴訟制度的域外經驗

3.1 美國的相關制度

美國是現代公益訴訟制度的創始國家， 其在1890年通過《謝爾曼反托拉斯法案》， 后又通過制定多部類似法律， 建立起涉及多個領域包括保護文化遺產領域的公益訴訟制度。

美國立法規定了公益訴訟條款， 該條款對公民的訴訟主體資格未作任何限制， 公民行使該訴訟權利不需要證明自己是利害關系人。 隨著各領域法律相繼涉及公益訴訟條款， 文化遺產領域也做出了類似規定。美國的公益訴訟主要有兩類， 一類是民眾公益訴訟，是指公民針對侵害公益的行為提起的訴訟， 既可以是公民針對違法者的訴訟， 也可以是公民針對行政機關不作為的訴訟。 另一類是檢察長公益訴訟， 是指政府或相關部門針對直接侵害公益的行為人提起的訴訟。在民眾公益訴訟中公民有作為原告的起訴資格， 可以要求侵害人賠償文化遺產本身的損害， 還可以要求法院頒布禁令制止違法行為來排除妨害。 此外， 美國還出臺了一些激勵民眾參與保護文化遺產的規定， 例如在賠償機制中， 法律規定法院可以將部分賠償款劃歸起訴的原告所有； 在訴訟分擔機制中， 為了減輕原告的訴訟成本， 法院可以斟酌判定訴訟費用的承擔。 以上這些制度和規定使得美國文化遺產保護公益訴訟制度具有現實可行的法律依據， 公民保護文化遺產行為的可操作性較強。

3.2 英國的相關制度

英國同樣具有相對完備的公益訴訟制度， 但與美國不同， 英國沒有民眾公益訴訟， 只有檢舉人訴訟，是由法務長官代表國王來阻止一切違法行為。 法務長官即檢舉人既可以代表公共利益主動提起對違法或不作為的行政行為實施司法審查， 也可以由民眾請求法務長官申請對侵害公共利益行為人進行司法審查。 在此類案件中， 公民不具備原告的起訴資格， 而是作為檢舉人， 原告是法務長官。 因此， 英國的文化遺產公益訴訟主要是檢舉人訴訟， 公民可以根據檢舉人訴訟的相關規定， 請求法務長官提起公益訴訟。

公益訴訟的開展與一國的國情密切相關， 雖然西方有民眾公益訴訟的先河和范例， 但是并不能成為我國簡單效仿的理由。 長城保護公益訴訟應當立足國情， 以我國現行法律法規為藍本， 構建符合我國國情的可操作性強的程序和制度。

4 構建長城保護公益訴訟制度的建議

從現實情況來看， 長城保護公益訴訟的研究和構建非常必要和迫切， 但現階段長城保護公益訴訟面臨法律依據不明確， 主體不明晰， 訴訟程序不完善等諸多問題， 從以下幾個方面提出建立符合中國國情的長城保護公益訴訟制度的對策。

4.1 在《文物保護法》 中明確文化遺產權和確立公益訴訟制度

訴訟的前提是權利遭到破壞， 雖然在我國國內法和我國所加入的國際公約中有關于保護文化權利的內容， 但是目前文化遺產正在遭受人為和自然等多方面嚴重的破壞， 形勢十分緊迫， 需要對文化遺產加以特殊保護， 因此在我國法律中應當將文化遺產權作為一項單獨的權利予以明確規定。 從立法上明確規定文化遺產權， 并規定文化遺產權的主體為廣大公眾，［4］這是構建長城遺產公益訴訟的基礎。 《文物保護法》 是保護長城的最直接法律依據， 建議在該法中明確規定有關文物保護的公益訴訟制度， 將文物保護公益訴訟的方式規定為民事公益訴訟和行政公益訴訟兩種類型， 以此在法律上為長城保護公益訴訟案件的啟動和受理提供制度支持。

4.2 在《行政訴訟法》 和《民事訴訟法》 中規定文化遺產保護公益訴訟條款

長城保護公益訴訟的開展離不開訴訟法的支撐，環境資源中雖然包含了文化遺產， 但是如果依舊以環境保護公益訴訟的方式來開展長城遺產保護工作的話， 在一定程度上還缺乏妥當性， 在日常的訴訟審理過程中名不正言不順， 在法理和司法實踐中會產生爭議， 所以建議在民事訴訟法和行政訴訟法的生態環境和資源保護、 食品藥品安全領域、 消費者權益保護、國有財產保護、 國有土地使用權出讓等領域外， 單獨列出文物保護項域， 進一步凸顯文化遺產保護的重要性， 使得長城保護訴訟案件的進行有法可依。

4.3 明確啟動長城保護公益訴訟的主體

根據現有法律規定， 提起民事公益訴訟的主體主要是法律規定的機關、 有關組織和檢察機關， 提起行政公益訴訟的主體是檢察機關。 建議一方面在《文物保護法》 中明確規定檢察機關在文物保護公益訴訟中的主體資格。 另一方面， 為了鼓勵社會力量參與長城保護的積極性， 建議明確規定文物保護組織和環境保護組織可以以公益訴訟的方式提出文物公益訴訟， 并且將此類文物保護組織和環境保護組織的相關條件進行界定。 此外， 根據現行法律規定， 檢察機關公益訴訟的提起一般限定在“在履行職責中發現” 的情況下， 而在實際工作中， 履行法定職責過程中的行政機關也會發現破壞文物、 損害長城遺產的諸多情形， 因此建議增加除“人民檢察院在履行職責中發現” 之外的其他新的方式。 例如， 從人民群眾舉報中獲取的損毀長城遺產的信息， 如果達到立案條件的， 應當及時立案。 從文物行政部門、 住建部門、 環保部門等行政機關在履行職責過程中獲取的損毀長城遺產的重要線索。 在當前的大數據時代， 如果從新聞媒體或社會輿論中獲取到重要案件來源， 也應當及時開展調查工作。［5］

4.4 完善長城保護公益訴訟中的程序設計相關問題

4.4.1 設置長城保護公益訴訟案件的訴前審查程序

根據現行法律規定， 訴前程序是檢察機關提起行政公益訴訟的必經程序， 在長城保護公益訴訟中檢察機關提出檢察建議之前， 也必須進行嚴密的調查研究， 防止司法資源的浪費。 如果行政機關積極采納檢察建議， 主動履行法定職責， 檢察機關可以不對責任行政機關提起行政訴訟。 但是， 如果行政機關未采納檢察建議， 或者雖然采納檢察建議但未及時制止侵權行為或減少損害行為的發生， 檢察機關應對責任行政機關提起長城保護公益訴訟。

4.4.2 設置長城保護公益訴訟案件的受理程序

保護長城文化遺產不能以長城本體發生實質性損害為要件， 應當以長城已經受到或者將要受到損害為前提。 在受理此類案件時， 要具有預防性， 能夠預見可能發生的侵害， 從而防止國家利益和社會公益遭受無法彌補的損失或者危害［3］。 關于受理管轄問題， 為了提高法院排除干擾的能力， 滿足公益訴訟對法官高素質的要求， 應當將涉及長城保護的公益訴訟案件交由中級人民法院作為一審人民法院， 由破壞行為發生地、 損害結果地或者被告住所地的中級以上人民法院管轄。 在審理過程中， 雙方達成調解或和解的， 其內容均不得損害社會公共利益。

4.4.3 設置長城保護公益訴訟案件的舉證程序

在長城遺產保護公益訴訟中， 原告方應當對長城所遭受的損害或可能導致損害的事實提供證據加以證明。 被告方承擔的舉證責任主要是提供法律法規及法律文件、 法律規定的免責事由、 所作行為與損害結果之間不存在因果關系等。 但是， 原告方因為客觀原因自行收集證據存在困難的， 人民法院可以在實際審判中責令被告方提供相關證據或依照職權調取證據， 被告因為自身原因無法提供相關證據的， 將承擔敗訴的風險。［6］

4.5 加強檢察機關和長城保護主管部門的聯系

檢察機關應當加強與長城保護主管部門的工作溝通， 加強與長城保護組織的聯系， 一方面向其介紹公益訴訟工作的內容， 提高主管部門和相關組織的法治意識， 另一方面及時了解社會組織開展長城保護工作的進展和動態， 通過支持起訴或者直接開展行政公益訴訟的方式進行協作。