審查起訴時原判刑罰已經執行完畢的“漏罪”案件應當如何處理

趙勇

一、基本案情

2018年1月2日、1月13日，徐某某、陳某某分別報警稱電瓶車失竊。如東縣公安局于2018年1月18日將犯罪嫌疑人江某某抓獲歸案。犯罪嫌疑人江某某如實供述了其2015年至2018年1月期間先后盜竊5輛電動自行車的犯罪事實。其中犯罪嫌疑人江某某交代在如東縣掘港鎮郵電新村3號樓盜竊的2輛電動自行車未能查證到被害人。2018年3月27日如東縣人民法院以查實的3輛電動自行車的犯罪事實對犯罪嫌疑人江某某作出判決，判處有期徒刑8個月，并處罰金8000元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如東縣公安局反映其電動自行車失竊，經核實犯罪嫌疑人江某某在郵電新村盜竊的一輛紫色雅迪踏板電動自行車系何某某失竊的電動自行車。如東縣公安局于2018年4月28日立案偵查，于2018年9月18日對犯罪嫌疑人江某某采取取保候審強制措施。2018年11月11日如東縣公安局將該案移送如東縣人民檢察院，2018年11月24日如東縣人民檢察院以被告人江某某涉嫌盜竊罪向如東縣人民法院提起公訴。2018年12月8日，如東縣人民法院判處被告人江某某犯盜竊罪，判處拘役3個月，并處罰金2000元，與前罪合并執行有期徒刑8個月，并處罰金8000元。

二、分歧意見

第一種觀點認為，犯罪嫌疑人江某某原刑罰已經執行完畢，不需要適用刑法第70條將漏罪與前罪刑罰進行數罪并罰，而應當直接起訴，獨立定罪量刑并執行刑罰。

第二種觀點認為，犯罪嫌疑人江某某原刑罰雖然已經執行完畢，但本案系在原刑罰執行完畢之前發現漏罪，應當適用刑法第69條和70條的規定，將漏罪與前罪進行數罪并罰。

三、評析意見

就本案而言，筆者同意第二種意見。

（一）對我國刑法第70條的準確理解

針對刑法第70條的規定，筆者認為應從兩個方面把握法條的關鍵涵義。首先，什么是“漏罪”？條文中明文規定“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的”即為漏罪。因此，符合上述條文規定的漏罪必須具備幾項條件：該漏罪行為必須是在判決宣告以前就已經實施;該漏罪在判決宣告以后，刑罰執行完畢以前才被發現;該漏罪既可以是一罪也可以是數罪，也就是說既可以是和原判決相同罪名，也可以是不同的罪名。換言之，如果是刑罰執行完畢以后才發現的犯罪則不屬于條文規定的“漏罪”情形，不適用先并后減的方法實行并罰。其次，如何理解“發現”？理論界存在兩種觀點：“最早發現說”即以任何一個機關的最早發現為準;“法院發現說”即以法院發現受理為準，張明楷傾向于“最早發現說”[1]。因為，訴訟期間是具有彈性的，倘若采取“法院發現說”，那么當前罪為輕罪或者前罪的刑罰剩余期間不長時“大多會導致漏罪不能與前罪并罰”從而加重了對被告人的處罰，有違刑法第70條的立法精神。而“最早發現說”實際是對“發現”作寬泛解釋，即只要辦案機關掌握了相應的能夠證明犯罪事實的證據即可[2]。條文明確規定，發現漏罪必須在原刑罰執行完畢之前發現，分析整個案件過程，歷經偵查、審查起訴和審判階段，在這一系列的辦案環節中，確立發現漏罪的時間點對案件的處理有著重要的影響。普遍認為，司法機關發現漏罪的時間點不取決于任何組織或者公民的主觀認識，而應當根據合理、明確的法律標準確定，一般情況下可以將偵查機關的立案時間作為發現漏罪的時間點，也就是漏罪的立案時間應當在原判決執行完畢以前。在上述理論基礎上結合本案來看，2018年3月27日如東縣人民法院以查實的3輛電動自行車的犯罪事實對犯罪嫌疑人江某某作出判決，判處有期徒刑八個月，并處罰金八千元（刑期自2018年1月19日起至2018年9月18日止）。2018年4月28日被害人何某某向如東縣公安局報案，如東縣公安局于2018年4月28日立案偵查，符合漏罪的構成要件。

（二）對全案量刑均衡原則的整體把握

在對數罪分別定罪量刑時，正確的做法是以刑罰的正當化根據為指導，基于案件事實，依照刑法規定，按照量刑規則，獨立地對被告人所犯之數罪分別定罪量刑，既不能使此罪的情節對彼罪的量刑產生影響，也不能使此罪的量刑輕重對彼罪的量刑輕重產生影響，應當在正確地對數罪分別裁量刑罰后，再根據刑法的規定實行并罰。具體分析本案，結合前罪依法查明犯罪嫌疑人江某某于2015年至2018年間盜竊共作案4起，盜竊數額共計人民幣10640元。刑罰執行前的漏罪，原本應當與前罪在同一審理活動中予以處理。根據江蘇省高級人民法院《關于常見犯罪的量刑指導意見》實施細則、最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋 》及2013年江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關于我省執行盜竊公私財物“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的意見》的相關規定，入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，量刑起點為拘役3個月;每增加一次作案或者一種情形，增加一個月刑期確定基準刑。盜竊數額達10000元的，量刑起點刑為有期徒刑6個月;數額每增加1500元，增加1個月刑期確定為基準性。因此，以上述標準作為對犯罪嫌疑人江某某的量刑依據，其2018年1月盜竊被害人何某某電動自行車價值人民幣2300元這一節犯罪事實，應當在原判決有期徒刑八個月的基礎上增加1至2個月刑期。如果對發現的這一漏罪不進行數罪并罰，則對犯罪嫌疑人江某某應當以拘役3個月作為基準性，且不適用吸收原則，這無疑是加重了犯罪嫌疑人江某某的刑罰，不利于保障犯罪嫌疑人的權益，也與量刑均衡原則背道而馳，為平衡這一利益，應當按照數罪并罰原理的基本精神，施以并罰。

（三）對刑法謙抑性原則的有效適用

從整個刑法乃至社會制裁體系來看，刑罰無疑是重中之重，它動用了最嚴厲的制裁措施，甚至關系到一個人的生殺予奪。而從人類的刑罰史來看，貫穿其中的一條主線就是刑罰的逐漸輕緩和逐步人道化。刑法的謙抑性已成為現代刑法的題中之義。要解放思想，與時俱進，堅持和發展刑法的謙抑性[3]。立法者力求以最小的付出，少用、慎用甚至不用刑罰獲取最大的社會效益，有效的預防和控制犯罪。對于已經確定為犯罪的行為，如果以較輕的刑事責任方式足以抑止某種犯罪行為，就不要再適用較重的刑事責任方式。就本案而言，對犯罪嫌疑人江某某實行數罪并罰，根據《中華人民共和國刑法修正案（九）》中“數罪中有判處有期徒刑和拘役的，執行有期徒刑”的有關規定，拘役可被原刑罰吸收，而從全案來看，犯罪嫌疑人在原判決的處理環節就認罪服法，主動交代了其犯盜竊罪的5起事實。因此，對犯罪嫌疑人江某某采用“先并后減”的并罰原則，是以人道主義為基礎，慎重而且謙抑地適用刑法的有效體現。

注釋：

[1]參見張明楷：《數罪并罰的新問題——刑法修正案（九）第4條的適用》，《法學評論》2016年第2期。

[2]參見王永興：《王雲盜竊案[第1028號]》，《刑事審判參考》總第100集。

[3]參見郎勝：《我國刑法的新發展》，《中國法學》2017年第5期。