淺析同人小說借用人物形象的著作權問題
——由金庸訴江南案引發的思考

趙瑩瑩

（天津師范大學法學院 天津 300387）

1 金庸訴江南案的問題引出

1.1 金庸訴江南案之案例分析

2016年10月，廣州市天河區人民法院受理原告著名作家金庸訴被告網絡作家江南及其他三名被告著作權侵權糾紛一案。原告金庸認為被告江南2010年所著的《此間的少年》，該作品侵犯了其著作權、且構成不正當競爭。在本案中，原告金庸訴稱《此間的少年》中的主人公元素皆來自其《天龍八部》、《笑傲江湖》等四部作品,運用喬峰、郭靖、楊康等人物姓名、人物關系、人物性格和故事情節均與自己原著中的形象大大相似。因此金庸本人認為《此間的少年》中人物元素已構成了實質性相似,侵犯了其作品一系列著作權，如改編權、署名權、保護作品完整權等。此案受到社會各界廣泛關注，其中，江南是否對金庸構成著作權侵權，至今未有定論。一方面，有觀點認為《此間的少年》雖然并不屬于武俠小說，但畢竟使用了少量金庸書中的角色關系，這種借用原作品元素的行為應被納入對原著進行了改編的范疇；且金庸作品中人物姓名及形象均具有獨創性并且已經深入人心，具有一定的代表意義，并且按照著作權保護中“思想”與“表達”二分法原理。《此間的少年》中所借用的人物名稱、背景和關系等元素結合在一起也可以被認定為是“表達”的范疇。按此種方法，可以很容易就能判斷出《此間的少年》這部作品已構成著作權侵權的結論。另一方面，根據瓊瑤訴于正案等目前我國的司法實踐來判斷，目前我國司法實踐在審理侵犯著作權的案件中，都需要對兩部作品進行“實質性相似”的判斷。通過對比金庸作品和《此間的少年》，不難發現《此間的少年》中情節設計和金庸的作品大相徑庭，它僅僅是借用了金庸作品中的一些元素例如單純的姓名、人物關系和簡單提及的人物背景來展開創作，并不符合“實質性相似”的判斷。因此，從“實質性相似”判斷的角度是無法認定《此間的少年》侵犯了金庸作品的改編權和作品完整性等著作權。

1.2 由“金庸訴江南案”引發的思考

“金庸訴江南案”所涉及的法律問題至今一直成為學界熱議的焦點。《此間的少年》被認為是“同人小說”的代表性作品，但我國《著作權法》中并未涉及同人作品的相關規定，以至于這類作品的合法性本身就存有爭議。其中值得探討的是作家江南使用他人小說中虛擬人物形象的名稱是否構成對原作者著作權的侵犯呢？如果作家江南使用的是原小說中一個完整的虛擬人物形象又該如何判定呢？筆者認為《著作權法》賦予作者著作權不僅旨在保護作品的內容，也對作品的結構進行保護。所謂作品的結構，包括橫向結構和縱向結構。以一部完整的小說為例，小說中的各個情節的組合遵循了一定的邏輯關系，如按照時間先后順序進行組合，那么這種邏輯關系就可以稱為作品的縱向結構；而小說中的若干個創作元素，如人物形象、故事情節等，就可以稱為作品的橫向結構。虛擬人物形象便是該小說橫向結構中的創作元素之一，主要通過文字進行描述、刻畫，包括人物名稱、人物形象、人物性格等，并且需要讀者根據小說中文字所傳達的信息，進行自我理解和自我消化后，不斷在頭腦中思考、加工，最終得到該人物形象的雛形，在不同人的腦中形成的虛擬人物形象可能在許多方面近似，但不可能完全相同。筆者根據小說中虛擬人物形象的特點，總結由“金庸訴江南案”所引發的法律思考主要涉及以下三個方面。

1.2.1 保護小說中虛擬人物形象的著作權具有必要性

在著作權法領域，學者對于虛擬人物形象的研究大多局限于可視化類虛擬人物形象，關于文字描述類虛擬人物形象的研究甚少。其中可視化類虛擬人物形象通常指卡通人物形象、動漫人物形象等，而文字描述類虛擬人物形象常見于小說當中，由于語言文字的模糊性使其具有一定程度的抽象性，從而加大了對其的研究難度。此外，惡意歪曲、肆意濫用小說中虛擬人物形象以謀取不正當利益的情形頻繁出現。因此，對小說中虛擬人物形象進行著作權法保護有利于解決相關著作權法糾紛，有利于保護原著作權人的合法權益。

1.2.2 小說中虛擬人物形象的可著作權性存疑

基于思想表達二分法原則，可知著作權法保護有獨創性的表達，并不保護思想，只有當小說中的虛擬人物形象構成表達才具備受著作權法單獨保護的首要條件。然而，思想與表達并沒有一個清晰的界限，加之語言文字具有模糊性，難以判斷小說中的虛擬人物形象到底屬于思想還是表達，使其陷入了可著作權性存疑的困境。關于文字描述類虛擬人物形象到底屬于思想還是表達，美國法院在實踐中處理相關案件時存在兩種主流觀點，即“清晰描繪標準”和“構成被講述故事標準”，這兩種觀點在學界一直爭議不斷。筆者認為應在厘清小說中虛擬人物形象構成表達的前提下，再分析該虛擬人物形象是否符合構成作品的實質要件和形式要件，最終尋求小說中虛擬人物形象具有著作權性并單獨受著作權法保護的認定標準。

1.2.3 小說中虛擬人物形象的名稱難以單獨受著作權法保護

在“金庸訴江南案”中作家江南因使用他人小說中虛擬人物形象的名稱而涉嫌侵犯他人著作權，小說中虛擬人物形象的名稱能否納入客體范疇受著作權法保護是該案件的爭議焦點之一。大多數學者認為，小說中虛擬人物形象的名稱往往由于過于簡短、欠缺獨創性，而被歸于思想范疇，不能單獨受著作權法保護。筆者認為文字作品的文字數量并不影響對其獨創性的判斷，分析虛擬人物形象的名稱是否應受著作權法保護仍應該將“獨創性”作為判斷的重要因素。

2 小說中虛擬人物形象單獨受著作權法保護的認定標準

如上文所論述，小說中的虛擬人物形象依照“清晰描繪標準”能被判定為表達并符合獨創性的要求，那么該虛擬人物形象便具備受著作權法保護的正當性，此時的虛擬人物形象作為小說橫向結構中的重要創作元素當然可與小說視為一個整體被共同保護。當虛擬人物形象與原小說視為一個整體被共同保護時，他人僅沿用小說中關于某一個虛擬人物形象的具體表達時不易認定為侵權。原因在于小說的表達包括文字及情節的組合，著作權法對于小說的獨創性要求較低，使用他人小說中的單一情節時并不構成侵權，只有使用他人小說中具體情節的組合時才能構成侵權。同樣地，在整體保護的模式下，著作權人難以就單個虛擬人物形象主張權利，導致他人任意使用某一個虛擬人物形象而不會構成對原著作權人就整部小說所享有的著作權的侵犯。筆者認為，一個“作品”可能由多個具有獨創性的部分組成，這也會使一個“作品”因多個組成部分而同時擁有多個著作權。小說中虛擬人物形象具備受著作權法保護的正當性，如果脫離原小說而獨立存在，那么該虛擬人物形象就能獨立于原小說，單獨受著作權法保護，也就是說一部小說很可能會因為多個虛擬人物形象而擁有多個著作權。如何理解虛擬人物形象能脫離小說而獨立存在是解決問題的關鍵所在。筆者認為可以依據虛擬人物形象脫離小說后能否被讀者所識別進行判斷，大致可分為兩種情況。第一種情況是虛擬人物形象被清晰描繪且能脫離小說而存在，即虛擬人物形象已被清晰描繪，當脫離小說后因其顯著的獨創性表達仍然能被讀者所識別出，存在于讀者的認知當中，則這類虛擬人物形象便可成為著作權法保護的客體且單獨受著作權法保護，但其作為文字作品的保護范圍應限于小說中描寫人物形象的獨創性表達。例如當人們提起“孫悟空”便會在腦海中浮現其形象，而不需再結合《西游記》中的具體故事情節才能識別出該虛擬人物。小說中具體的故事情節達到的是讓讀者更理解人物形象及作者寫作意圖的目的，這也意味著單個虛擬人物形象能夠獨立享有著作權需要創作者達到一個較高的創作水平才能實現。第二種情況是虛擬人物形象雖被清晰描繪但不能脫離小說而存在，即雖然虛擬人物形象被清晰描繪，但其依賴于故事情節的發展、人物關系的變化而展開，只有結合小說中的具體故事情節才能被讀者所識別，無法脫離小說中的具體故事情節存在于讀者的腦海中，則這類虛擬人物形象應與小說視為一個整體受著作權法的保護。例如在千篇一律的愛情小說中，男女主人公的人物形象、人物特點若不結合具體故事背景、具體故事情節、具體人物關系就難以判斷是哪個愛情小說中哪位主人公，在這種情況下只能將該虛擬人物形象與整部愛情小說視為整體予以保護，當出現歪曲人物形象等行為便會涉嫌侵犯著作權人對小說享有的改編權。因此，認定小說中虛擬人物形象能夠獨立于原小說并單獨受著作權法，不僅需要有顯著的獨創性，而且脫離小說后仍能被讀者所識別、存在于讀者的認知當中，當他人未經許可使用小說中關于單個虛擬人物形象的具體表達時便會構成侵權。

3 小說中虛擬人物形象的名稱難以受著作權法保護

小說中的虛擬人物形象能獨立于原小說，單獨受著作權法保護的根本原因是其具有顯著的獨創性且在脫離小說后能被讀者所識別，筆者認為只有在沿用小說中描寫虛擬人物形象的具體表達時才會構成對著作權的侵犯。小說中虛擬人物形象包括人物名稱、人物形象、人物性格等，但只有其中構成表達的部分才能受著作權法保護。如前文中提及是否構成文字作品并非取決于文字的數量，而取決于其是否具有獨創性，因此不能因虛擬人物形象的名稱過短而否定其具有獨創性的可能。筆者認為虛擬人物形象的名稱無法單獨受著作權法保護，理由有以下兩點 ：第一，虛擬人物形象名稱并不構成一個虛擬人物形象的實質部分，虛擬人物形象的實質部分還是小說中與此相關的獨創性表達 ；第二，就理論上而言，當人物名稱具有獨創性時應受著作權法保護，但是通常情況下，人物名稱不具有獨創性且能夠被替代。學界傾向于將其歸于“思想”范疇，盡管人物名稱可能包含作者的思想感情及創作意圖，但也只有結合具體表達才能被讀者所了解。因此，虛擬人物形象的名稱在未脫離該虛擬人物形象時，應將兩者視為一個整體，共同受著作權法保護；在虛擬人物形象名稱脫離該虛擬人物形象后，此時的虛擬人物形象名稱不同于整個虛擬人物形象，當名稱脫離整體后通常會因欠缺獨創性而被排除在著作權法保護的范圍之外，不再受著作權法保護。在“金庸訴江南案”中，作家江南雖然使用了他人小說中的虛擬人物形象名稱，但其所創作的小說中并未沿用原小說中關于描寫某個虛擬人物形象的獨創性表達，在人物名稱脫離整個虛擬人物形象后，因不具有獨創性不能納入著作權法所保護的客體范疇。這類單純使用小說中虛擬人物形象名稱的行為難以受到著作權法的規制，換而言之，如果使用同一人物名稱再創作出新的虛擬人物形象，即“名同人不同”的情況，雖然會使人們聯想到原小說中的虛擬人物形象，但若沒有沿用關于原虛擬人物形象的獨創性表達，便不會造成讀者的混淆，也不構成侵權。然而，不可否認的是江南使用金庸小說中的人物名稱會讓讀者腦海中潛意識的浮現原著中對人物形象的刻畫，盡管兩部小說中的虛擬人物形象“名同人不同”，但讀者對原虛擬人物形象的認知及原著的預設基調并未改變，筆者認為就作家江南使用人物名稱這一行為并未侵犯金庸先生的著作權，但此行為實質上是攀附了原小說的知名度，構成不正當競爭，難逃“搭便車”之嫌。

目前有學者主張引入商品化權益來保護小說中的虛擬人物形象名稱，認為該新型權利的客體并非虛擬人物形象本身，而是該虛擬人物形象名稱具有的對消費者的吸引力。筆者對此觀點不予贊同，原因在于目前我國尚無商品化權法律制度，對有關商品化權益的研究僅停留在學說理論階段，研究如何保護虛擬人物形象名稱仍應在我國現有法律制度的框架下進行探討。通常情況下，小說中虛擬人物形象名稱應與整個虛擬人物形象視為一個整體予以著作權法保護，當虛擬人物形象的名稱脫離虛擬人物形象這個整體后會因欠缺獨創性而被排除在著作權法保護的范圍之外，不再受著作權法保護，但當出現單獨使用虛擬人物形象名稱的行為時，權利人可援引《反不正當競爭法》中的相關規定進行救濟。

4 結語

小說中的虛擬人物形象是作者的智力創造成果，當其構成具有獨創性的表達時具備受著作權法保護的正當性。當小說中的某個虛擬人物形象不僅具有顯著的獨創性，并且脫離小說后仍能被讀者所識別、存在于讀者的認知當中，那么該虛擬人物形象便能獨立于原小說、單獨受著作權法保護。對于小說中虛擬人物形象名稱通常情況下應與整個虛擬人物形象視為一個整體予以著作權法保護，當名稱脫離整體后會因欠缺獨創性而被排除在著作權法保護的范圍之外，不再受著作權法保護。著作權法難以規制單獨使用小說中虛擬人物形象名稱的行為，但權利人可以構成不正當競爭為由進行救濟。