我國國家考試違規處理的比較探析

張濤

國家考試違規處理具體工作均是以部門規章來規范，本文選取我國教育部主管的國家教育考試（以下簡稱教育考試）、人力資源和社會保障部主管的公務員考試和專業技術人員資格考試 （以下簡稱專技考試）、 司法部主管的國家統一法律職業資格考試（以下簡稱法律考試）、 國家衛生健康委員會主管的醫師資格考試（以下簡稱醫師考試）和財政部主管的注冊會計師全國統一考試（以下簡稱注會考試）等6類國家考試的違規處理規定（辦法）進行比較分析。鑒于篇幅所限， 本文僅分析國家考試對考生的違規處理問題。

一、行政主體的比較及啟示

各項國家考試的違規處理工作均由承辦該考試的機構負責。 不同考試的承辦機構在單位性質上一般是行政機關或事業單位， 部分則由行業協會或學會主管（專技考試、注會考試）。 行政法律關系主體上， 我國國家考試違規處理的行政主體主要分為兩類：一類是行政機關，如公務員考試、法律考試和醫師考試在其違規行為處理相關規定中分別明確了公務員主管部門或招錄機關、 司法行政機關和設區的市級以上地方衛生計生行政部門負責違紀違規行為的認定與處理；另一類是行政授權的組織，如承辦教育考試的各級教育考試機構、 承辦注會考試的國家級和省級協會、 承辦專技考試的具有考試管理職能的行業協會或學會等。

在同一類國家考試中， 存在不同行政主體負責不同違規行為的現象，如我國《教育法》第七十九條規定，考生在國家教育考試中有 “非法獲取考試試題或者答案的” 等五種考試作弊行為的，組織考試的教育考試機構可以取消其相關考試資格或者考試成績；情節嚴重的，由教育行政部門責令停止參加相關國家教育考試一年以上三年以下[1]。 可見，取消國家教育考試成績的處理由教育考試機構負責， 停考由教育行政部門負責。 再如，《公務員考試錄用違紀違規行為處理辦法》第六條規定：給予當次該科目（場次） 考試成績無效的處理由具體組織實施考試的考試機構、招錄機關或者公務員主管部門負責；第八條規定， 報考者在考試過程中有特別嚴重違紀違規行為之一的， 由中央公務員主管部門或者省級公務員主管部門給予其取消本次考試資格的處理， 并記入公務員考試錄用誠信檔案庫，長期記錄[2]。 類似的還有國家統一法律考試的違紀行為處理， 取消本場考試成績和當年考試成績無效、 二年內不得報名的處理，由考區所在地司法行政機關決定；給予當年考試成績無效、 終身不得報名參加國家統一法律考試的處理，由省、自治區、直轄市司法行政機關決定[3]。 由此可見，處理結果相對較為嚴重的、對考生相關權益影響較大的決定， 在國家考試中一般由行政機關或更高層級的行政主體管轄。

以上違規處理行政主體的劃分， 在一定程度上反應出行政法理論中涉及的行政行為的歸類問題，即國家考試的違規處理行為是屬于行政行為的哪一類， 是否屬于行政處罰行為， 或是屬于其他行政行為，筆者將在下文中一并闡釋。 除以上兩類，在國家考試行政主體上， 還可以通過行政委托的方式確定其他組織為行政主體， 但要以委托主體的名義行使考試相關行政權。 當然，如果涉及考試行政處罰，我國《行政處罰法》對行政委托類行政主體有 “依法成立的管理公共事務的事業組織，具有熟悉有關法律、法規、規章和業務的工作人員” 等更為嚴格的要求。

二、違規類別設置的比較及啟示

各類國家考試設定了不同的違規類別， 如教育考試分為違紀和作弊， 公務員考試和專技考試分為違紀違規、嚴重違紀違規和特別嚴重違紀違規，法律考試沒有在條款中明確劃分，在條文中（第六條、第七條、第八條）行為列舉上劃分為違紀、作弊和特別嚴重作弊，醫師考試也在條文中（第五條、第六條、第七條、第八條）行為列舉上劃分為一般違紀違規、較為嚴重違紀違規、嚴重違紀違規和有組織作弊行為，注會考試只按違規行為采用列舉式方式， 未明確違規行為劃分類別。 不難看出，各類國家考試的違規類別設置名稱有所不同， 但在設置方式上都是按違規的嚴重程度劃分的。

與違規類別相對應的違規處理結果主要有：單科考試成績無效、當次（或當年）參加的所有考試成績無效、停考（參加的國家教育考試或各類國家教育考試1 至3 年）、幾年內不得報考（醫師考試和法律考試2 年、注會考試5 年）、終身不得報考（醫師考試、法律考試、注會考試）等。 從以上看出，各類國家考試違規處理結果的類別設置基本為 “三檔” 或 “四檔”， 通過不同組合方式實現違規處理合理設置，涉及到職業資格考試的違規處理設置了 “終身停考”檔，相比更為嚴格，處理力度也相對較大。

誠然， 無論是否明確違規行為屬于何種違規類別，但只要違規行為規定明確，都不會影響對違規行為的認定和處理。 違規類別的設置對于違規行為的認定起到了一定的規范作用， 用考試工作的專有名詞 “違紀、作弊” 等歸納、規范、認定違規行為，有利于提高考試法治專業化水平。 但需要注意的是，考生的觀念認識在違規處理實踐中具有一定的影響， 可能增加違規處理工作的難度。 在我國將 “考試作弊” 納入刑法規范的背景下， 盡管某類國家考試管理規定中的 “作弊” 行為并不是刑法中的 “作弊行為”，但容易引起考生認識的偏差。 如在違規處理決定中明確違紀和作弊的劃分認定， 雖然考生對違規行為認定無異議，但存在考生不接受 “作弊” 這種在刑法上與“犯罪” 一樣嚴重的認定的情況。 從以上國家考試中的違規類別劃分也可以看出， 大部分國家考試并未明確劃分類別， 從而有利于減少違規處理工作中的相關糾紛和解釋說明等工作。

三、違規行為的比較及啟示

具體違規行為的規定和認定是國家考試違規處理的重要內容。 各類國家考試關于違規行為的規定基本一致，但由于各類考試的不同特點，也存在一定的差別。

在違規行為規定中，法律考試、注會考試規定了口頭警告、責令改正的提示。 法律考試、公務員考試、醫師考試、專技考試、注會考試以 “經提醒后……” 提示輕微違規行為，避免考生無意違規。 在法律考試、注會考試中，“以口頭、討論、打手勢等方式傳遞答題信息” 的規定比其他考試嚴格，是屬于成績無效并停考的違規行為。 在公務員和專技考試中，規定了 “經提醒仍不按規定填寫（填涂）本人信息” 的違規條款，在法律、醫師和注會考試中，規定了 “未按規定填寫（填涂） 個人信息” 的限制時間為 “考試開始30 分鐘”，規定得更為詳細明確。

在教育考試和醫師考試中規定了 “在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息的” 情形，規定所有考試成績無效（醫師考試規定同時停考2 年）的處理，較其他考試詳細。 法律考試和醫師職業資格考試將 “答題（作答）信息記錄（或材料）帶出考場” 特別予以明確規定，值得其他國家考試借鑒。 在專技考試中，將 “通訊工具、規定以外的電子用品” 分為 “攜帶” 和 “使用” 予以分別明確，并規定不同程度的違規責任， 在考試實踐中具有實用性和可操作性。 在法律、公務員、專技、注會和醫師考試中，“替考” 行為均給予終身停考的處理，較其他考試更為嚴格。

同時，教育、公務員和專技考試將 “擾亂考點、考場等考試工作場所秩序，拒絕、妨礙考試工作人員履行管理職責” 等關于考試管理秩序的行為通過一款專門列出， 醫師和注會考試將其列入具體違規行為的各條款規定中，并規定予以相應處理，有利于考試的組織和管理。

此外，在違規處理是否終止考試的程序上，公務員、法律、注會考試違規處理明確規定要終止違規考生考試； 教育考試中規定有擾亂考試管理秩序等行為的終止其考試，在修訂后的教育法中明確對 “非法獲取考試試題或者答案等考試作弊行為的” 終止其繼續參加考試。 是否終止違規考生繼續參加考試，是考試違規處理的重要程序內容， 不僅關系到違規處理的公正性和違規考生獲得公平考試評價的權利，也涉及到考試內容保密性的問題。 結合實踐，筆者認為， 當場發現并能夠認定違規行為的宜采取終止考試的措施，但要注意做好違規處理后的考生安置。 不能確定或暫時證據不足的違規行為不宜終止考試，待考試結束后再進行處理，如此處理，利于如事后不能認定違規行為，將不會影響考生考試成績，提高了考試違規處理的公正性。

四、違規處理結果的比較及啟示

正如以上違規類別對應的違規處理結果設置，各項國家考試的設置主要有：單科考試成績無效、當次（或當年）參加的所有考試成績無效、停考、幾年內不得報考、終身不得報考等。 同時，公務員和專技考試采取記入誠信檔案庫的方式， 記錄期限為五年或長期記錄。 從違規處理效果上看，公務員和專技考試記入五年或長期的誠信檔案庫處理與停考或不得報考的效果基本一致， 如每年度考試錄用公務員公告報考條件中要求 “在各級公務員招考中被認定有舞弊等嚴重違反錄用紀律行為的人員” 不得報考。 因此，停考、幾年內或終身不得報考和記錄誠信檔案庫的處理效果基本相同， 綜合各類國家考試的違規處理結果，大致可分為三類：單科考試成績無效、當次（或當年）參加的所有考試成績無效和停考（包括一定年限和終身停考）。

正如上文行政主體的比較中分析的， 國家考試違規處理的行政主體劃分并不一致， 存在不同的違規處理結果對應不同行政主體的問題， 這在實踐中涉及到行政行為的歸屬問題， 即違規處理屬于行政行為的哪一類。 鑒于我國《行政處罰法》對行政處罰主體具有相對嚴格的規定， 這就造成目前我國國家考試中違規處理結果的分類與行政主體劃分具有一定的關聯性。

從實體法分析， 如在教育考試中，《教育行政處罰暫行實施辦法》第九條規定，教育行政處罰的種類包括停考等十類[4]，即停考之外的教育考試違規處理不屬于行政處罰的范疇，因此，我國《教育法》規定由教育行政部門責令停止參加相關國家教育考試一年以上三年以下的處罰，其他 “取消其相關考試資格或者考試成績” 違規處理由組織考試的教育考試機構作出。 而在理論研究和法院判例中，“考試成績無效”的處理是否屬于行政處罰目前存在爭議， 部分法院認為其是一種 “行政處理措施” 或 “行政處理方式”，沒有產生剝奪考生的人身或財產權利、 科以義務的后果，不具有行政處罰的特征，應該屬于行政處理行為。 也有法院認為其具有一定的懲戒性，并對考生的權益進行了一定的限制與剝奪， 構成行政處罰而不是行政處理[5]。 筆者認為，根據違規行為的處理結果分類，單科成績無效和各科成績無效應分別討論，筆者同意部分學者的觀點：由于考生考試違規，使得考試成績不能真實反映出考生的真實水平， 認定該科成績無效是一種確認和推定行為， 筆者認為其與行政確認行為更為相近。 而在單科考試中違規，各科成績無效的處理則帶有較為明顯的懲罰性， 表現出行政處罰的性質， 在國家考試范疇中應屬于考試行政處罰[6]。

國家考試成績無效或停考， 到底屬于行政行為的哪一類，應在我國實體法上予以明確，以利于實踐中的具體操作。 另外， 在國家考試成績無效的表述上，有的表述為 “成績無效”，有的表述為 “取消成績”，同一種考試同時存在兩種表述的情形，實際對于考生成績的效果是一致的， 并且這里涉及到具體的成績呈現內容問題，如違規考生查詢成績時，顯示為 “無效”“取消”“作廢”“違規” 等各種表述，為避免不必要的糾紛， 考試違規成績的呈現也應做到規范一致。

五、其他方面的比較及啟示

法律考試違紀行為處理辦法第二十三條規定：違紀行為處理決定應當自作出處理決定之日起十日內送達被處理人；直接送達有困難的，可以采取委托送達、郵寄送達；受送達人下落不明，或者用其他方式無法送達的，可以采取公告方式送達，同時在注會考試中也有類似的規定[7]。 這是關于違規處理決定送達較為詳細的規定。 在送達上，我國一般根據民法的規定執行，而在國家考試的違規處理送達上，由于工作人員的法律專業知識和水平的限制， 實踐中不一定能意識到送達問題對考生權益的重大影響， 所以筆者也主張在違規處理規定中明確具體地規定送達要求，以利于考試法律實踐，更好地保障考生權益。

同時， 專技考試違紀違規行為處理規定的最后一條明確：本規定施行前發生的違紀違規行為，在本規定施行后尚未作出處理決定的，按照本規定處理；在本規定施行前發生的行為按本規定屬于違紀違規行為，但按原規定不屬于違紀違規行為的，不得作為違紀違規行為處理[8]。 這是其他國家考試中未予以明確的特色規定， 是關于違規處理規定的溯及力問題的規定。 關于國家考試部門規章溯及力問題，筆者認為，在關于法溯及力問題的規定方面應明確而具體，或直接在法律條文中體現， 或通過法律解釋利于執行[9]。 因此，筆者非常贊同在國家考試違規處理規定中明確溯及力問題，使新舊規定執行更明確，操作性更強。

另外，在國家考試違規處理方面，新修訂的法律法規對違規處理具有很大的影響， 新法律法規的出臺可能與原有規章有一定的沖突， 在不能及時調整規章的情況下， 這時就應以更高層級的法律法規為依據，同時做好相關法律法規規章的鏈接執行。 如我國刑法修正案 （九） 將考試作弊等行為納入調整范圍， 各項國家考試的違規處理就應與刑法處罰的范圍和內容保持一致性。 此外，如果我國教育法也對考試作弊等行為處理進行修改， 那么教育考試的違規處理就應及時調整，既不能存在處理空白，也不能重復處罰或處理，做好刑法、教育法和違規處理辦法的一體化執行，形成國家考試法制體系，鞏固并完善國家考試治理體系，進一步提高考試法治水平。