新就業形態勞動者的法律保障

王甫希 習怡衡

在世界范圍內，以平臺用工、外包、勞務派遣為主要形式的非標準工作(又稱為臨時性工作)所占比重越來越大，并改變了許多人的雇傭關系的性質。現代社會由于工作方式的發展，越來越多的工作突破了傳統勞動法的范疇。零工經濟推動下的非標準用工和臨時性用工，已經很難再用傳統的雇傭標準來衡量，因為長期以來存在的雇員和自我雇傭者之間的界限已逐步消失。新業態就業人員的工作保護問題，正在成為世界各國勞動法的一個新難題。2019年12月24日《國務院關于進一步做好穩就業工作的意見》指出，支持靈活就業和新就業形態，支持勞動者通過臨時性、非全日制、季節性、彈性工作等靈活多樣形式實現就業。(1)《國務院關于進一步做好穩就業工作的意見》，參見中國政府網，http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-12/24/content_5463595.htm。2020年5月23日，習近平總書記在全國政協經濟界聯組會上談到“新就業形態”時指出，當前最突出的就是“新就業形態”勞動者的法律保障問題，要順勢而為，補齊短板。(2)《習近平談“新就業形態”：順勢而為、補齊短板》，參見新華網，http://www.xinhuanet.com/politics/2020-05/23/c_1126023919.htm。本文擬分析數字時代對企業經營方式和雇傭關系的改變，探討平臺就業者勞動關系的判定標準及其法律保障問題。

一、新型企業的概念、商業模式和特點

(一)新型企業的概念和商業模式

“雇員”(我國勞動法稱為“勞動者”)的法律概念根植于前互聯網時代。數字時代的到來，雇傭關系發生了極大改變，傳統法律規則的適用在網絡環境下產生了相當大的不確定性。互聯網技術改變了企業的商業模式，使勞動者在雇傭關系中的從屬地位發生了深刻的改變?；诎葱杞洕蚍窒斫洕?，致力于將客戶與個人服務提供者直接聯系起來的新型企業正在涌現。這些企業通過建立一個虛擬平臺吸引就業者，但不直接對勞動者進行嚴格管理，“搭建平臺的企業”和“通過平臺接到工作的人”之間并未建立勞動關系，支撐起平臺核心業務的從業者被定義為“自我雇傭者”，企業采用去勞動關系化的方式擺脫勞動法對企業用工責任的種種限制。

這種新的商業模式被稱為“零工經濟”或“線下眾包”。眾包工作是指將傳統由一名員工完成的工作以公開邀約的形式外包給不確定的多數人。從理論上講，這些新技術企業只是通過數字平臺直接將客戶與執行任務的個體勞動者進行匹配。在互聯網時代到來之前，這種外包是很難實現的。這些企業致力于建立一個在線平臺，比如網絡、App等，在這個平臺上，客戶可以直接找到一個或多個勞動者來完成任務。平臺企業聲稱自己只是幫助服務提供方和服務需求方搭建了聯系的一個數字平臺，平臺企業與平臺從業者之間并無從屬關系，因此將從業者界定為自我雇傭者。在缺乏勞動法保護，特別是最低工資和集體談判的情況下，客戶可以獲得更加便宜的服務。

新商業模式對第三產業的影響范圍更為廣泛，比如滴滴出行(城市交通)、管家幫(家政服務)、點匠(建筑服務)、美團(上門餐飲)、全國導游之家(導游服務)、貨拉拉(搬家服務)、易教網(家教服務)等。高技能的靈活就業者(如建筑師、軟件工程師等)可以通過程序員客棧、開源眾包等平臺工作，而低技能的靈活就業者(如司機、送貨員等)則可以通過美團、餓了么、滴滴出行等平臺工作。這些工作都只是需要在本地線下進行，這些企業也都屬于某個特定行業，客戶可以通過平臺尋找到特定的服務。在大多數情況下，從事某一特定服務的平臺企業希望控制工作的完成方式，如同傳統企業所期望的那樣，這些企業希望勞動者提供高質量的服務，因此，平臺企業必須確保勞動者為客戶提供良好的服務。盡管如此，這些平臺企業仍然將平臺從業者定義為獨立承包商或自我雇傭者。

中國網約車領域的獨角獸企業——滴滴出行定位于一家一站式移動出行平臺企業。滴滴出行擁有一個虛擬平臺，乘客可以通過該平臺獲得乘車服務。在免費下載滴滴出行應用后，任何用戶都可以用它通過GPS找到最近的司機并要求乘車。滴滴出行不雇傭司機，而是由加入平臺的司機來完成這些工作。想要加入滴滴出行的司機必須向平臺發送申請并通過測試，才能獲得授權。授權程序包括要求司機發送他們的汽車牌照、汽車保險單、《網絡預約出租汽車駕駛員證》和《網絡預約出租汽車運輸證》等。滴滴出行要求司機駕齡在3年以上、車齡在8年以內。司機必須承擔所有的日常開支包括汽油、保險、稅，并承擔發生事故的所有責任。(3)《加入滴滴的條件說明和承諾》，參見滴滴出行官網，https://www.didiglobal.com/contact/recruit。但在一些城市，司機可以享受滴滴提供的低價保險和加油優惠。在一些城市(如成都)，車輛可以不由司機自己提供，而由滴滴出行提供。客戶乘車的價格完全由滴滴出行決定，滴滴出行每單抽成19%—30%不等，每單收取0.5元的保險費，外加1.77%管理費。(4)歐陽李寧：《滴滴詳解網約車虧損原因：車費抽成19%，成本占21%》，參見澎湃網，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_3330145。與Uber不同的是，滴滴出行允許乘客給司機一定的小費。乘客可以評估乘車感受，評估結果會向其他乘客公開。如果評價都是負面的，滴滴出行可以限制司機對該平臺的訪問權限。滴滴出行也可以因為其他原因，例如在社交網絡上對公司造成不良影響等，限制司機對該平臺的訪問權限。司機可以自由選擇工作時間和時長，也可以拒絕提供出行服務，但一旦接受訂單就必須完成任務。此外，滴滴出行期望司機能盡快到達約定地點接載乘客，如果司機單方面有責取消訂單會被扣分，從而影響后續派單。在2018年發生了滴滴司機性侵、性騷擾甚至殺害乘客等嚴重安全事件后，滴滴出行完善了安全方面的措施，例如，設置“一鍵報警”“緊急聯系人”“全程錄像”“分享位置”等功能，取消了沒有證件的私家車司機，嚴格限制司機的接單次數，開車前需要先進行人臉識別，刪除個人隱私等相關信息的顯示，最大限度地杜絕人車不符情況。(5)《滴滴持續升級安全保障：短信報警擴至12城，車內錄像加密試行》，參見滴滴出行官網，https://www.didiglobal.com/news/newsDetail?id=576&type=blog。

(二)新商業模式的特點

第一，對勞動者的依賴性更低。新型企業的特點是不需要實時管理和監督平臺勞動者的工作。利用技術，企業可以根據客戶的工作評估結果做出是否解雇的決策。同樣，企業也沒有動力為從業者提供培訓，因為任何人想要從事這項工作，他們需要事先做好充分的工作準備。與傳統工作相比，新的工作方式具有更少的從屬性和更大的工作自由度。然而，正如我們所看到的，為了塑造良好的企業形象，提供高質量和標準化的服務，這些新型企業仍要對從業者的工作方式保有部分的控制，包括對其配送代理商所雇工人也實施一定的控制。

第二，具有規模經濟或群聚效應需求。新型企業運作的基礎是積累大量的平臺從業者和客戶。事實上，由于平臺擁有大量從業者，企業也就不需要具體規定上下班時間，而客戶也總能在任何時間通過平臺找到可以提供服務的人。群聚效應往往會導致壟斷企業的出現。

第三，可以開展全球業務。平臺和品牌一旦建立起來，其推廣擴張至全球市場將變得相對容易和便宜。全球擴張使企業能夠利用規模經濟，讓一個品牌獲得世界各地用戶的信任，這使得企業很容易獲得所需的群聚效應。如滴滴2016年收購Uber中國，2017年1月海外租車服務正式上線，2018年1月收購巴西出行平臺“99出租車”，在澳大利亞、墨西哥、智利、哥倫比亞和巴西等國開展出行業務，全球業務擴張迅速。此外，它與軟銀集團合作成立了合資公司，提供網約出租車服務。(6)袁偉 ：《Uber上市難解四面楚歌 軟銀持股16.3%或成最大贏家》，參見鳳凰財經網，http://finance.ifeng.com/c/7mX5VmtX3cO。

第四，業務范圍超越提供數據庫服務。關于這些新型平臺企業的性質，它們到底只是提供供需數據的一個數據庫還是在某一特定領域提供服務的企業，仍是爭議的關鍵。同城必應(一家貨物配送平臺企業)表示，他們不是物流配送企業，因此拒絕對閃送員提供的服務承擔任何責任。如果擁有平臺的企業被認為僅僅是信息服務企業，只是提供數據方便供求匹配，那么這些企業就無需對勞動者在勞動過程中產生的任何問題和損害承擔責任，同樣也沒有義務遵守相關行業法規，而且在“提供平臺企業”和“在該平臺上工作的人”之間很難建立起雇傭關系。關于這個問題，法院裁定同城必應不能被視為一家信息服務企業，因為它對閃送員的配送工作完成方式實施了具體干預。(7)《李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議一審民事判決書》(2017)京0108民初53634號，參見中國裁判文書網，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c079ab95686943698324a955001cfae5。除了匹配供給和需求，這些新型企業為控制工作質量，要求勞動者的工作符合相應的管理規范。此外，這些企業的收入不是來自對其數據庫的訪問，而是對客戶完成任務的收費。(8)Aloisi,A.“Commoditized Workers.Case Study Research on Labour Law Issues Arising from a Set of ‘On-Demand/Gig Economy’ Platforms”.Comparative Labor Law & Policy Journal，2016，37：663-690.歸根結底，消費者使用這類平臺不是因為他們有一個可以提供所需服務的從業者名單，而是因為他們需要這些平臺提供的特定服務。這意味著企業的聲譽取決于勞動者的工作表現，平臺會遣散表現不佳的勞動者。

二、新商業模式對勞資關系的影響

這種新的商業模式在勞動力市場上主要引發了兩個問題。第一個問題涉及勞動法的適用范圍，即在這種新的工作方式中，雇員的法律概念是否仍然有效；第二個問題涉及勞動政策的調整，即是否有必要擴大勞動法的保護范圍，使平臺勞動者這一自主性勞動群體也受到法律保護。另外，還必須考慮的是，新型勞動者所需要的保護與傳統從屬性或控制性勞動所需要的保護是否相同。在某種意義上，他們可能需要一種新的法律保護。

(一)勞動法適用范圍與平臺勞動者

傳統上，自我雇傭者被認為是直接為市場工作的人，即為一家或多家企業提供服務而又不屬于這些企業雇員的人。自雇者擁有自己的生產勞動資料，比如提供服務所需的工具、資源等，他們有高度的自主性并自行承擔所有商業風險，獨立決定是否接受某項工作。通過在線平臺工作的新型勞動者，也擁有工作所需的生產資料和勞動工具，可以自行決定是否工作以及工作多長時間。因此，他們似乎更符合自我雇傭者的范疇，而不是傳統雇傭關系中的雇員。過去，勞動法在應對此類新挑戰時，根據新的工作方式擴大了對雇員的定義，即當一個企業對勞動者有控制權時，即使這個人享有一定程度的自主權，也會被歸類為雇員。因此，判斷在線平臺勞動者是否仍在企業的組織范圍內并處于企業的控制之下是至關重要的。最先在這一劃分上出現爭論的是美國和英國。美國勞工部、勞動關系委員會以及司法裁決確認了平臺勞動者的“獨立承包人”地位，認定平臺勞動者與平臺企業不構成勞動關系，不享有勞動法上的權利。但根據2019年9月美國加州頒布的勞動關系認定的新標準——“ABC”判斷標準，平臺勞動者有很大概率被認定為雇員，享受最低工資等一系列勞動法權利。(9)賽思·D·哈瑞、汪雨蕙：《美國“零工經濟”中的從業者、保障和福利》，載《環球法律評論》，2018(4)。英國將平臺勞動者界定為“工人”而非雇員、自雇者。涉及平臺勞動者的分類標準的爭論，必然會影響到各國勞動法及其對雇員和自雇者之間傳統二分法的理解。平臺勞動者的勞動關系認定問題一直是困擾各國勞動法學和司法裁判的一個難題。

與很多國家的勞動法(或雇傭法)一樣，在我國現有勞動法框架下，平臺勞動者與企業之間的關系要么被認定為勞動關系，要么被認定為勞務關系(民事關系)。如果被認定為勞動關系，勞動者就能享有“五險一金”、帶薪休假、加班工資和就業保護等各項權利。如果被認定為勞務關系，則屬于自由職業者或自雇者，將無法享有勞動法規定的各種權利。勞動關系認定標準帶來的是勞動保護的“全有或者全無”。目前，我國勞動關系的認定標準主要根據是原勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發〔2005〕12號)，從勞動者是否需要遵守企業規章制度、服從用人單位的管理和安排、所提供的勞動是否有償、是否用人單位業務的組成部分等方面判定。但顯然這一判定標準已經難以有效應對新的工作模式變化及其所引發的問題。關于平臺勞動者的勞動關系認定問題，《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》(2019)規定，網約車平臺企業按照有關法律法規規定，根據工作時長、服務頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協議。這一規定仍然回避了之前關于平臺企業與網約車駕駛員之間是否形成勞動關系的爭論。(10)中華人民共和國交通運輸部：《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法》，參見中華人民共和國交通運輸部網站，http://xxgk.mot.gov.cn/2020/jigou/fgs/202006/t20200623_3307798.html。在司法實踐中，法官通常會結合網約勞動者的工作時長、接單情況、是否以此作為主要謀生手段等情形來確定。法官對有爭議的案件的個人態度受到不同因素的影響，也導致了法律適用的不確定性。

平臺企業和平臺勞動者之間從屬關系的隱蔽化給勞動關系的認定帶來了挑戰。毫無疑問，在新的商業模式下，平臺勞動者在工作時間和日程安排上享有更大的靈活性，甚至在執行任務的方式上也享有更大的靈活性。但不可否認，他們仍受到平臺的直接控制。平臺勞動者越來越難以歸類為法律意義上的雇員或自雇者，已經突破了傳統雇傭關系范疇，重新塑造了一種新的特殊的雇傭關系，依據如下：

內行星輪的齒頂圓與齒圈的齒頂圓要留有一定的間隙t,如圖6所示,要求內行星齒輪gn1,gn2和gn3與齒圈R的齒頂不相互干涉.對于非變位雙星行星機構,其各齒數間的關系可表達為

(1)新的監督模式。在傳統的組織結構中，企業監督控制勞動者工作質量的方法有很多，比如對勞動者進行具體培訓、嚴格執行工作標準規范、監督指導規章制度的落實等。中層管理人員為了實現最優的監控水平，往往要付出很高的監督成本。但在平臺企業中，這種控制方式出現了新的變化。平臺企業通過評價系統委托客戶對勞動者進行監控，評估勞動者的工作表現，并可以利用這些信息做出終止勞動者平臺使用權限的決定。事實上，企業不需要給出具體要求或控制工作方式就能確保工作質量，即使企業只對如何工作提出建議，不遵守這些建議的勞動者也很容易被剔除，因為客戶可以對不遵守規定的勞動者給出較差的評級。事實上，對這些平臺勞動者的監控程度比以往任何時候都要嚴格，因為他們的工作時時刻刻都處于被監管之下，而且沒有成本。簡而言之，在新的商業模式中，企業不需要施加官僚性的組織控制權，監管權已經下放給客戶，而監管水平卻得到了前所未有的提高。因此，企業不需要對勞動者進行監管，只是因為勞動者現在要服從的是結果監管而不是手段監管。

(2)必需的控制。雖然平臺勞動者對企業的從屬性已經降低，但這并不意味著他們就是自我雇傭者。一定程度的工作自主性并沒有徹底改變勞動者對平臺企業的從屬依賴關系，并且這種自主性是由工作本身的性質所帶來的。因此，重要的不是雇主行使多少控制權，而是雇主保留行使多少控制權的權利。平臺企業允許勞動者自主選擇工作時間和時間表，是因為科技進步使企業沒有必要再發布工作指令，但這并不意味著勞動者可以歸類為自我雇傭者。因為企業可以發布工作要求，而勞動者應該服從，所以企業選擇不行使權力，并不意味著它們沒有權力。

(3)不平衡的談判權。勞動法的存在是為了保護經濟實力較弱的一方。戴維多夫(Davidov)認為，處于相同的社會經濟情境下的勞動者，無論其從屬性如何，都應當以雇員身份受到雇傭合同的保護。(11)Davidov,G.A.Purposive Approach to Labour Law.Oxford:Oxford Monographs on Labour Law,2016.然而，近年來，雇傭合同的法律概念已經轉向不考慮勞動者的經濟地位、社會狀況或政治因素，而單純以法律文本規定的要素來確定雇傭關系。在這樣的背景下，有學者認為在認定勞動關系的時候，應該考慮勞動者的社會狀況(經濟從屬地位)和雇員的法律概念(及對其保護)之間相關性。(12)Cherry,M.A.“Beyond Misclassification:the Digital Transformation of Work”.Comparative Labor Law & Policy Journal，2016，37：544-577.這種思維方式堅持勞動關系應該適用于任何客觀上在談判中處于弱勢地位的勞動者，無論他們是自我雇傭者還是與企業存在從屬關系的雇員。

(4)加入外部組織。還有學者認為，勞動者的從屬性不是由企業是否直接發布工作指令決定的，而是由他是否被外部組織所雇傭決定的，換句話說，是建立在他不擁有自己的組織的基礎上。從這方面講，自我雇傭者只能是那些沒有被其他組織雇傭、自行提供服務并獨立承擔業務風險的人。而如果從業者隸屬于外部組織并遵守其雇傭規則時，他/她就會成為“雇員”。在新的商業模式下，平臺企業實際上控制著組織的運行和商業模式，勞動者要么接受這些規則，要么失去工作，擁有平臺的企業可以對勞動者強制實施一系列管控。

(5)缺乏創業機會。通過在線平臺獲取勞動機會的勞動者沒有任何創業發展的機會和可能性。與之形成鮮明對比的是，自我雇傭者可以從工作中獲得經驗、培訓、知識和技能。而為平臺企業工作的新型勞動者，他們除了提供勞動之外，并不能通過服務增加任何工作價值，只是必要時，企業通過技術手段將“建議”或必要的指示傳遞給他們。(13)Cherry,M.A.“Working for (Virtually)Minimum Wage:Applying the Fair Labors Standards Act in Cyberspace”.Alabama Law Review，2009，60：1077-1110.事實上，使用這些自雇者而不是雇員僅有的好處之一，是可以避免繳納社會保險費用，這可以使平臺企業能夠提供更便宜的服務。相反，真正的自雇者應該有機會獲得自己的客戶，拓展業務，擁有公平發展的機會。因此，將只提供勞動而沒有任何機會獲得資本收益的勞動者認定為自我雇傭者是不合理的。

(6)生產工具和資料不再是雇傭關系存在的表征。在決定勞動者是處于雇傭關系之中還是自主創業時，擁有勞動工具、生產資料以及承擔商業風險并不是判斷從屬關系的有效標志。雇傭合同產生于生產工具和生產資料來自工廠的時代，也就是說，在那個時代，雇員永遠不能成為生產資料的所有者。然而，由于今天的生產資料可以是一輛汽車或一輛家務手推車，即任何人都可以擁有的東西，因而缺乏生產資料所有權不再是判斷雇員身份的標識，成為它們的主人也不再意味著你不需要保護。事實上，在新的商業模式中，真正的生產資料和工具是技術和信息。通過新技術投資創建一個在線平臺，才是生產資料中成本最昂貴的部分，相比之下，勞動者擁有的工具和生產資料是微不足道的。因此，雇員的概念是彈性的，必須允許它適應不同時代的社會現實。(14)Felstiner,A.“Working the Crowd:Employment and Labor Law in the Crowdsourcing Industry”. Journal of Employment and Labor Law，2011，32：663-690.

(二)如何將符合一定條件的平臺勞動者納入勞動法的保護范圍

司法實踐總是先于立法。在法院對互聯網平臺用工的裁判中，不少認定勞動關系的案例都與“工傷”有關，單純“認定”勞動關系的并不多見。關于平臺企業與勞動者之間是否形成勞動關系，我國的司法裁判模式主要有三種：

(1)不認定勞動關系。在(2019)滬0106民初27907號一案中，2019年3月5日至2019年5月27日期間，尤培娥在河貍家網絡平臺(北京河貍家信息技術有限公司上海分公司)上以手藝人“康而美”的身份從事上門美容服務。該美容工作室由郭某某在河貍家平臺設立。尤培娥接受郭某某委托在河貍家平臺接受顧客訂單提供上門服務，并由郭某某結算服務費，河貍家網絡平臺代為支付。尤培娥認為自己與河貍家平臺形成了勞動關系，要求平臺支付未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額、延時和雙休日加班工資、法定節假日加班工資以及違法解除勞動合同賠償金。法院認為，該互聯網平臺是為美容師和消費者提供網絡交易的場所，美容師沒有接受平臺的管理和指揮，與平臺不存在身份、財產上的從屬和依附關系，尤培娥在選擇工作時間、工作地點、工作形式、獲得工作收入上具有完全的自主性，從屬和依附關系較弱，因此不足以認定為勞動關系，不支持尤培娥的訴求。(15)《尤培娥與北京河貍家信息技術有限公司上海分公司其他勞動爭議一審民事判決書》(2019)滬0106民初27907號，參見中國裁判文書網站， http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=e195c9325e4e494ebe46ab8f00c951d7。

(2)認定勞動關系。在(2017)京0108民初53634號李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議一案中，李相國是在該平臺公司注冊的一名配送員，2016年7月24日在進行閃送業務時發生交通事故。李相國認為自己與平臺存在勞動關系，要求享受工傷待遇。而同城必應公司則認為，李相國在工時安排、工作量、在線時長以及服務區域等方面享有完全自主決定權，雙方屬于平等的合作關系。法院從人格從屬性、經濟從屬性等論證了雙方之間屬于勞動關系，認為平臺公司告知了李相國具體工作方式、工作特點、收入計算、獎勵等，對勞動者工作有一定的標準要求。李相國每天從事閃送時間達10小時左右，主要收入來自閃送工作。雖然勞動者可以自主決定是否接單、具體工作時長以及使用何種交通工具等，但這種靈活性并不排斥勞動關系，公司不能因為采用互聯網技術手段和新的經營方式突破了傳統勞動關系邊界而不承擔相應的法律責任和社會責任，最終確認雙方之間存在勞動關系，李相國享受工傷保險待遇。(16)《李相國與北京同城必應科技有限公司勞動爭議一審民事判決書》(2017)京0108民初53634號，參見中國裁判文書網站，http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=c079ab95686943698324a955001cfae5。

(3)不認定勞動關系但需要承擔用工主體責任。在(2018)滬02民終565號一案中，2016年8月24日，羅某以“餓了么”(拉扎斯公司的簡稱)的名義在送餐過程中發生交通事故，致一人死亡，交警支隊認定羅某負事故主要責任。拉扎斯公司與禮記公司簽有《蜂鳥配送代理合作協議》，授權禮記公司經營“蜂鳥配送”業務。禮記公司又與張靜超簽有《蜂鳥配送代理合作協議》，授權張靜超經營“蜂鳥配送”業務。張靜超雇用了羅某。羅某使用自己的電動車及標識有“餓了么”的送餐箱及制服進行配送，發生了交通事故。最終，法院沒有認定雙方存在勞動關系，但是判決平臺企業承擔連帶賠償責任。主要理由是，羅某具備為“餓了么”服務的外觀表征，其收入實源于拉扎斯公司。拉扎斯公司與禮記公司之間、禮記公司與張靜超之間均系合作關系。根據協議，拉扎斯公司有權對禮記公司合作業務進行監督管理及做出相應處罰，禮記公司亦須接受監督并支付保證金。依據權利義務對等原則，拉扎斯公司應當對損害后果承擔連帶責任。(17)《拉扎斯網絡科技(上海)有限公司與上海禮記餐飲有限公司、楊再科等機動車交通事故責任糾紛二審民事判決書》(2018)滬02民終565號，參見中國裁判文書網站， http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=1fc9ae8b92824a4a9dcba8d30122fc04。

通過對互聯網平臺用工案件的梳理不難發現，發生傷害類事故往往是引發平臺企業與平臺勞動者之間是否形成勞動關系的起因，在認定勞動關系方面，法院審核的要素有相似之處，只是最終判別是否構成勞動關系時所采取的標準不同。就“從屬性”這一關鍵要素而言，法院主要審查：(1)用人單位的指導和監督。比如，是否能夠自主決定接受或拒絕工作要求和工作內容，是否對工作過程和行為有指導、監督或管理，是否必須在特定時間段工作，是否必須在特定場所工作，是否可以找人替代，等等。(2)收入。比如，是否屬于付出勞動的對價，工資是否固定、有規律的發放，是否承擔相應經營風險，等等。(3)個案考量因素。比如，報酬支付主體和方式，是否提供勞動條件生產工具，是否發放工作證、工作服等證明身份的證件，是否有底薪、社保，培訓是否以入職為目的，公司經營范圍是否包括勞動者所從事的業務，等等。然而，試圖從司法案例中提煉某些一定會被認定為勞動關系或者一定不會被認定為勞動關系要素的嘗試被證明是徒勞的。無論是單一要素、核心要素還是綜合要素的比對，似乎都難以得出一致的結論?！邦惏覆煌小痹诨ヂ摼W用工領域比較普遍，相同公司的案件，有認定構成勞動關系的，也有不認定構成勞動關系的。法院強調個案審查得出結論，由于不同法官對通過特定在線平臺執行線下任務的勞動者的分類標準有爭議，就產生了法律適用的不確定性。從司法實踐可以看出，雖然平臺用工并不完全符合現行勞動法有關工作時間、最低工資以及社會保險等的相關規定，但在實踐中法院并沒有因此拒絕向勞動者提供基本權利救濟，而是采用更加靈活折中的方式解決平臺勞動者所面臨的最急迫問題。比如，在閃送員李相國訴同城必應科技有限公司案件中，法院認定勞動關系所支持的僅限于交通事故的工傷賠償責任。

事實上，雇傭保護法應該傾向于保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益的觀點已成為勞動法學術界的共識。通過這種對雇傭合同的目的性解釋，法院試圖保護所有自主性被削弱的勞動者，而無論是否存在從屬關系。(18)Cherry,M.A.,and Aloisi,A.“‘Dependent Contractors’ in the Gig Economy:A Comparative Approach”.American University Law Review，2017，66：637-689.然而，在現行制度框架保護范圍偏窄與保護手段“一刀切”配置互為因果的情況下，這一立場可能存在的問題是，法院一旦將這些勞動者確定為雇員，其法律后果將是有必要對他們適用所有的勞動法規，而其中一些規則并不適合這種新的商業模式。這將會導致法院在面臨此類裁決時無所適從。因此，探索這一特殊雇傭關系的認定標準以適度擴大勞動法的保護范圍，并謹慎選擇勞動法的保護手段，仍有其現實可行性。立法是最好的解決問題的方法。我們需要深入討論新就業形態勞動者究竟應該享有哪些權益。

三、行動邏輯框架下的新就業形態勞動者勞動關系的規制

(一)新的勞資關系模式需要新的保護

根據勞動關系行動邏輯(logic of actions)的理論框架，對于平臺勞動者勞動關系的法律規制取決于三種不同的行動邏輯的強弱程度和相互作用，即市場競爭的邏輯(logic of competition)、就業收入保護的邏輯(logic of employment-income protection)和產業和平的邏輯(logic of industrial peace)(19)Frenkel,S.,and Kuruvilla,S.“Logics of Action,Globalization,and Changing Employment Relations in China,India,Malaysia,and the Philippines”.Industrial & Labor Relations Review，2002，55(3)：387-412.?！笆袌龈偁幍倪壿嫛笔侵纲Y本會爭取最大程度自由調配勞動力，以實現利潤最大化。而根據“就業收入保護的邏輯”，勞動者會采取措施限制雇主的行為，爭取持續獲得公允的勞動報酬。由于管理者和勞動者的目標存在沖突，雙方需要尋求途徑化解矛盾，以政府為代表的主體，為尋求緩和沖突、化解矛盾的一系列制度框架而采取的措施和努力，被稱為“產業和平的邏輯”。不同的行動邏輯代表了三方主體在核心價值觀引導下的戰略選擇。基于就業收入保護的邏輯，簡單地將平臺勞動者直接認定為“雇員”以提高其就業保護，會抑制靈活就業，給平臺企業帶來經營壓力。但如果完全基于市場競爭的邏輯，以最大化用工靈活性的手段追求經濟發展，無視平臺勞動者的權益，也會引發平臺勞動者、工會、非政府組織等主體提出政治訴求，從長遠來看也不利于共享經濟的發展?，F行勞動關系認定標準帶來的平臺勞動者勞動保護的“全有或者全無”的方式不能很好地解決這一問題。應當在市場競爭和就業收入保護的邏輯之間尋求一個平衡，針對當前新業態企業的不同用工類型進行分類規范、區別施策。

關于如何解決不確定的非標準工作關系以及由此帶來的勞動者權益保護問題，人們提出了不同的方法，許多解決辦法是基于這樣一種假設，即在雇員和自雇者之間考慮新的權利分配和保護。(20)Freedland,M.“Application of Labour and Employment Law Beyond the Contract of Employment”.International Labour Review，2007，146：3-20.20世紀的主流觀點認為，應當只為那些為了謀生而不得不接受臨時就業的勞動者提供保護，忽略那些目的相同而自己投資創業的人，但這一理念在20世紀80年代逐漸過時?，F在應該讓所有勞動者(包括非雇員)都擁有一些“核心權利”。這一觀點由權威學者提出，如馬可·比亞吉(Marco Biagi)提出的“工作法規”和馬克·弗里德蘭(Mark Freedland)提出的“個人雇傭合同”的構建等理論。歐盟法院(CJEU)似乎正在朝著這個方向推動歐盟勞動法，法院基于工人自由流動的前提建立了一個廣泛的工人概念，擴大了就業保護法規的范圍。(21)Menegatti,E.“Mending the Fissured Workplace:The Solutions Provided by Italian Law”. Comparative Labor Law & Policy Journal，2015，37：112-116.歐盟法院對歐盟勞動法中規定的就業權利范圍采取的做法，必然會影響到各國的勞動法及其對雇員和自雇者之間傳統二分法的理解。

應當將平臺勞動者作為一類特殊雇員納入就業保護范疇，反之，排除平臺勞動者意味著勞動法忽視了這一勞動者主體，而勞動者正是勞動法從誕生之初就試圖保護的對象。法律必須根據每個時期的社會背景加以解釋，必須繼續提供不同的方案來保護勞動者，不能固守過去的單一勞動關系概念，要允許多重勞動關系的存在。不過，我們認為在新的商業模式中，對平臺勞動者實施所有現有的就業保護法規并不合適。平臺勞動者面臨著與傳統勞動者不同的風險，他們需要一種量身定制的法規。這種特定的法規僅適用于這一類型的勞動者，并且適應這種新的行業特征。

將平臺勞動者與平臺的關系認定為勞動關系也并非完全符合就業收入保護的邏輯。平臺勞動者和傳統工人所需要的保護并不相同。新的商業模式的主要特征之一是工作時間的靈活性，而傳統的保護工作條件的規則并不完全適合這種模式。在新的商業模式下，勞動者可以自由選擇什么時間工作以及工作多長時間，而保護傳統工人的工時制度(如工時安排、法定休息時間和休假制度)無法適用于平臺勞動者。在工作時間方面，平臺技術解決了市場競爭邏輯和就業收入保護邏輯之間的矛盾，使企業靈活用工和勞動者休假權的保護同時得以實現，但這一商業模式使得保護勞動者的固定工資和最低工資制度難以實施。集體談判的運用也有其困難，很難在一個在線平臺上建立議價實體，因為不太可能確定勞動者的數量，他們可能同時在不同的平臺上工作。在一個勞動者彼此不認識的行業，如何建立相互信任并就工會代表權達成一致也是一個挑戰。(22)Brescia,R.“Regulating the Sharing Economy:New and Old Insights into an Oversight Regime for the Peer-to-peer Economy”.Nebraska Law Review，2016，95：88-144.此外，這種商業模式所依賴的勞動者擁有的未被充分利用的物品(如電腦、汽車、網絡連接、電話、相機等)，事后要求企業報銷這些物品的費用似乎也不合理，但有些完全由工作產生的費用(如汽車的運行費用等)要求報銷則可能是公平的。

(二)制定專門的保護平臺勞動者的法律

在西班牙、意大利和其他一些國家的勞動法律制度中，針對不同的職業有不同的勞工條例，這就是所謂的特殊勞工法。例如，對高級管理人員、運動員、銷售人員、藝術工作者和律師等特殊勞動者有專門的規定。這些特殊勞工法的目的是使就業條例適應某一職業的具體需要。借鑒這一制度安排，可以將符合一定條件的平臺勞動者納入勞動法律的適用范圍，前提是對那些與這種新商業模式不相容的規定進行修改。應在不妨礙行業正常發展的前提下保護平臺勞動者的基本權利。我們可以從以下五個方面研究平臺勞動者特殊就業保護的應對思路：

(1)勞動者無須接受直接指令。對勞動者的直接指令不應再作為判斷雇傭關系是否成立的準繩。這類新型勞動者不管是否得到如何執行工作的指令，都應該受到保護。通過在線平臺工作的勞動者對平臺的依賴性較小，受平臺的控制程度較低，這意味著平臺只能發布必要的指令，讓勞動者能夠自由選擇如何工作。如果平臺對勞動者有具體的工作要求，即勞動者工作自主性較低時，應該適用傳統的就業保護規定。監管程度低這一特征在特殊勞動合同中并不罕見，比如，遠程工作就不適用標準工時制度的約束。同樣，推銷員、高級經理、表演藝術家就不適用標準工時制度的約束。

(2)勞動者有自由安排工作時間的權利。應該允許勞動者擁有自主安排工作時間的權利，這是互聯網行業用工的主要特征。然而，雇主應有權設定每個勞動者每周在本平臺的最長工作時間，例如有權決定需要兼職還是全職勞動者。與此同時，應規定總的最長工作時數，不論這些工作時長是為同一平臺工作還是同時為其他平臺工作。設定上限的目的是鼓勵工作分擔和降低失業率。

(3)勞動者有在多個平臺上工作的自由。為了促進市場的自由流動，應防止一個平臺和一個勞動者之間的排他性協議，否則很容易導致壟斷，讓新企業沒有機會進入這個市場。如果每個勞動者只能在一個平臺上工作，這將會減少競爭，并降低消費者獲得優質服務的機會。

(4)最低工資。平臺勞動者是否有獲得最低工資保障的權利？在某種程度上，勞動者可以選擇什么時候工作，工作多長時間。對企業來說，提供有保障的最低工資是昂貴的。盡管如此，企業仍然應當在勞動者為客戶工作的時段為其支付最低工資。爭議在于等待時間。當勞動者在在線平臺上等待客戶時，應不應該獲得報酬？一個公平的解決方案是把等待時間看做是勞動者在公司工作(隨叫隨到)但沒有效率的時間。例如，西班牙勞動法規定，雇主必須為這種非生產性時間支付工資。然而，作為一項特殊規定，應該強制企業履行這項義務，為這種非生產性時間買單，但它應該同時遵循雙方集體談判的結果。因此，集體協議可以將等待時間的工資支付減少到最低工資以下，甚至規定在一定條件下取消勞動者領取最低工資的權利。(23)肖竹：《第三類勞動者的理論反思與替代路徑》，載《環球法律評論》，2018(6)。

(5)費用報銷。平臺有權對通過平臺工作的勞動者所使用的生產資料或勞動工具制定相關標準。從這個意義上說，平臺可以要求勞動者擁有一部手機、一輛車、一臺電腦等，而這些“未充分利用”的資產不應由平臺支付。但是，執行工作所需的消耗品應由公司報銷，比如運營成本等。因此，固定成本(由工人支付)和運營成本(由公司支付)將會分離。

(三)對平臺勞動者進行“兜底保障”

(1)制定針對靈活就業人員的社會保險政策。我國主要的社會保險項目是以勞動關系存在為前提建立的。這樣的制度安排迫使在對于新業態勞動者勞動關系的治理中，必須在市場競爭和就業收入保護的邏輯中取其一。如果要化解這一困局，做到在不犧牲經濟發展的前提下對靈活就業者提供必要的勞動保護，政府就要完善新就業形態勞動者的社會保險政策，設計與勞動關系脫鉤的社會保險項目，加強對平臺勞動者工傷、養老和醫療保險權益的保護。在未明確平臺勞動者的雇員身份前，應允許他們以靈活就業者的身份參保，政府可給予社會保險費補貼，減輕其繳費負擔。在險種選擇方面，應優先實行工傷保險，將平臺勞動者以一種特殊勞動關系的形式歸入職工工傷保險。修訂《工傷保險條例》，將新業態勞動者納入工傷保險制度保障，增設“重大職業傷害保險”保障新業態勞動者的權益。(24)王全興、劉琦：《我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰和法律規制》，載《法學評論》，2019(4)。對于平臺勞動者的養老、醫療保險，可以將其歸入職工基本養老、醫療保險，在費率方面予以適當降低。考慮到平臺勞動者的特殊性，職工社會保險的規則未必都適用于他們(25)謝增毅：《互聯網平臺用工勞動關系認定》，載《中外法學》，2018(6)。，應當根據平臺勞動者流動性較強等特點設計必要的特別法規則，例如，探索社會保險關系跨地區轉移、險種之間有效銜接機制，對于工作時間超過一定期限的勞動者可要求平臺企業為其繳納社會保險，工傷認定條件應弱化工作場所，工作時間因素而突出職務或業務行為的意義，等等。對現階段不能參加工傷保險的，應通過商業保險方式為勞動者提供基本醫療和意外傷害保障，對因工作原因受到突發的、非疾病的事故傷害進行托底保障。

(2)允許通過集體協議進行自我監管。集體協商的權利是新業態勞動者的一項基本人權。在缺乏明確法律規定的情況下，由工會與雇主、雇主組織集體協商制訂約束勞資雙方的行為規范，不失為保護平臺勞動者權益的一種好辦法。平臺企業和工會在推動靈活就業關系的可持續發展方面應當創新治理方式，強化各方責任，更好地維護勞動者權益和新業態企業的健康發展。例如，可以協商規定旨在保護勞動者健康和安全的工作時間上限，避免因過度勞累而產生的職業傷害風險。發揮行業聯盟和協會的作用，制定行業用工規范和勞動標準，探索通過行業協會推動企業簽訂相關勞動用工倡議書或者行業公約來推動企業履行社會責任，推動龍頭企業制定企業行為守則來帶動整個產業鏈或者行業內的企業規范勞動用工行為。這一制度設計也遵循了勞動關系行動邏輯框架中的產業和平的邏輯，即通過抑制產業沖突實現國家經濟發展的目標。

(3)推進平臺勞動者組建工會。在數字化勞動環境中如何把勞動者組織起來是一個挑戰。平臺勞動者通常分散在不同的地點獨立工作，彼此間存在直接競爭，而且在線工作通常是短期的或者任務導向的，勞動者經常會在不同平臺之間轉換，流動性較大。這不可避免地影響了勞動者通過組建工會維護共同利益的意愿，也抑制了平臺勞動者集體組織行動的開展，因為勞動者很難接觸到其他平臺勞動者，也很難參與到平臺勞動者的集體行動中。2018年以來，全國總工會和地方總工會大力推進平臺勞動者等群體組建工會，試圖通過工會服務以及集體協商提高平臺勞動者的勞動保護和勞動條件，解決目前平臺勞動者權利保障不足的問題。

四、結論

本文分析了一種新的商業模式：基于分享經濟，致力于將客戶與個人服務提供者直接聯系起來的新型企業，通過建立虛擬平臺實現供需之間的匹配。這些企業認為它們對平臺勞動者沒有任何控制權，因而應該將平臺勞動者歸類為自由職業者。然而，本文認為，平臺勞動者雖然在工作時間和日程安排上享有更大的自主性，甚至在執行任務的方式上也享有更大的靈活性，但不可否認，他們仍受到平臺的直接控制。平臺勞動者已經突破了傳統雇傭關系的范疇，重新塑造了一種新的特殊的雇傭關系。通過立法對處于弱勢地位的勞動者群體進行保護，是勞動法從產生之初就確立的基本價值取向和目標。法律應當根據數字時代企業商業模式的變化，為符合一定條件的平臺勞動者提供不同的保護方案。

盡管如此，我們認為對平臺勞動者適用所有現有的勞動保護法規并不合適。平臺勞動者的工作自主性和工作中所面臨的職業風險與傳統雇傭勞動者不同，他們需要一種量身定制的法規。本文建議應針對平臺勞動者這一特殊群體，制定涵蓋這類新型勞動者并適應這種新的行業特點的法律法規。

對平臺企業用工缺乏應有的法律規制，意味著這類新企業無需付出適用勞動法的成本，也意味著它們能夠以低于傳統企業的價格提供服務。從這個意義上說，對新就業形態勞動者實施新的特別雇傭保護標準所追求的目標，不僅是保護他們的基本權益，還將防止不公平競爭和社會傾銷。否則，這些新型企業將壟斷市場，排擠傳統企業。