從云游戲看游戲連續動態畫面的著作權認定

吳雨輝

（暨南大學知識產權研究院，廣州510632）

引言

云游戲并不是一個新概念，早在2009 年OnLive公司就展示了基于云游戲平臺的游戲，國內的華為、騰訊等互聯網巨頭也對其推崇備至，紛紛布局。但是受限于網速和游戲產品等因素，云游戲直到近幾年才在國內落地發芽，并逐漸風靡。云游戲是一種以云計算技術為基礎的在線游戲方式，游戲中的所有計算（包括畫面渲染、數據同步、交互邏輯等）全部在云端服務器進行，并通過互聯網接受玩家的輸入指令，同時將處理完成后的最終畫面結果顯示在玩家的前端設備上[1]。在云游戲場景中，用戶無須購置高端的游戲設備，無須安裝、下載游戲，大大降低了游戲的經濟成本和時間成本，對于游戲廠商來說將是突破行業天花板的一個新風口。而云游戲所采取的平臺訂閱收費模式，也將帶來游戲產業商業模式的大變革。

然而在現實中，云游戲并非簡單是云計算技術所宣稱的“計算能力”的遷移，其背后潛藏著大量著作權“雷區”。2020 年4 月16 日，廣州互聯網法院就作出了國內首份云游戲禁令：根據騰訊公司的訴訟行為保全申請，要求某云公司立即刪除案涉云平臺內《英雄聯盟》游戲的全部內容，并停止借助《英雄聯盟》游戲宣傳、推廣、介紹案涉云平臺[2]（下文簡稱騰訊案）。某云公司提供的云服務產品，使用戶通過本地客戶端即可獲取云主機的計算能力，從而運行配置要求較高的大型游戲，并通過客戶端傳輸到硬件配置較低的本地設備進行畫面展示。騰訊公司認為，某云公司在未經授權的情況下，通過云平臺終端將案涉游戲的美術作品及連續動態游戲畫面，實時傳輸給不特定用戶，侵害了其對案涉游戲的著作權。騰訊公司為案涉游戲的運營投入了大量資源，某云公司在對案涉游戲的研發、運營無任何投入的情況下，卻通過案涉游戲獲取商業利益。其間某云公司還獲取了騰訊游戲用戶的大量數據，且相關云服務效果及用戶體驗較差，影響了其產品聲譽，對深圳騰訊的正常商業模式和運營秩序造成干擾，已構成不正當競爭。

在該案的認定中，法院基本上沿襲了關于網絡游戲的現有司法認定意見——如網絡游戲的要素分解，網絡游戲連續動態畫面的作品性質認定等等，從而做出了對于云游戲平臺不利的裁判結果。其中關于游戲連續動態畫面的司法認定更是作為階段性定論——構成類電作品，對于云游戲的侵權定性起到了決定性的作用。然而，基于游戲換皮、游戲直播案例等情境而產生的關于游戲連續動態畫面的司法認定，能夠作為網絡游戲的普適性界定，適用于類似于云游戲這樣的嶄新應用場景嗎？本文試圖從這一探討出發，對游戲連續動態畫面的著作權認定做一番新思考。

一、云游戲的著作權風險簡述

從目前的云游戲平臺運營模式來看，云游戲實質上是在云平臺安裝、整合了大量游戲，通過高速網絡接收用戶的操作指令等數據，并將云平臺所運行的游戲畫面通過壓縮后以視頻流的方式傳輸到用戶手上，從而實現“流游戲”的概念[3]。但是理想與現實之間終究是存在差距的，要實現凱文·凱利的流動而非持有的理念[4]，云游戲比起云媒體來說面臨更多的技術挑戰：當前的云游戲平臺事實上必須采取一系列的技術加工行為，而這些行為便蘊含著相當大的著作權風險。

（一）軟件的改造行為

目前來看，由于云游戲尚處于發展期，專供平臺的游戲并不多。云游戲平臺上面的游戲，大多為現有的PC 端游戲、手游的集成，其中大型游戲更是以PC端游戲為主。這些原本需要高配置硬件門檻的游戲，成為了云游戲平臺吸引用戶的最大噱頭。但是PC端的操作方式與手機端的操作方式是截然不同的，云游戲平臺不可避免地需要對游戲的操作按鈕等設置進行改造，這里面就可能涉及到游戲代碼的修改問題。如果在沒有取得游戲廠商明確授權的情況下，擅自修改軟件代碼，自然屬于侵犯計算機軟件修改權的行為。

（二）軟件的安裝行為

云游戲平臺需要在自己的服務器中安裝相應的游戲，供用戶使用。這些游戲顯然必須通過正規途徑向游戲廠商購買。但是云游戲平臺通過與游戲廠商對接數據，再向用戶對接游戲畫面的這種“中介”服務，是否屬于正常地使用游戲呢？從騰訊案中可見，游戲公司往往通過在服務協議中添加“不得商業使用”等條款來限制游戲的潛在商業開發行為，雖然這種約定實際上涉及對游戲“新風口”的商業爭奪，但云游戲平臺仍存在侵權風險。

（三）視頻流的傳輸行為

相較于以上兩點著作權風險，視頻流的傳輸行為定性是目前游戲廠商針對云游戲平臺的“殺手锏”。其他風險有可能隨著技術的進步和游戲的互通而消弭于無形，“視頻流”作為云游戲的核心運作模式卻無可回避。從用戶體驗上來看，云游戲的本質就是“視頻流”的傳輸——將高質量的游戲畫面壓縮后傳輸到用戶的本地設備上，使用戶借助低端設備就能獲得高端設備才能運行的大型游戲體驗。而游戲廠商正是抓住了這一點，將云游戲類比為用戶的“視頻點播”——是一種對于游戲靜態畫面和動態畫面的實時傳輸[2]。經過游戲直播系列案件的多年鏖戰，游戲廠商已經能夠通過美術作品和類電作品的司法界定將游戲切割為多個作品，并借助“信息網絡傳播權”的認定從容占據制高點。也正是將游戲連續動態畫面認定為“類電作品”的司法共識，才有了騰訊案的訴前禁令出臺。

然而，將游戲連續動態畫面認定為類電作品真的合理嗎？云游戲中的游戲連續動態畫面傳輸，與網絡直播中的游戲連續動態畫面傳輸相同嗎？

二、云游戲情境中游戲連續動態畫面司法認定的問題

（一）游戲連續動態畫面的現有司法認定

經過多年來基于“游戲換皮”和“游戲直播”案例的討論，司法實務對于網絡游戲的著作權認定已經形成了初步共識。其中以2018 年《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》（下文簡稱《北高指南》）和2020 年《廣東省高級人民法院關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》（下文簡稱《粵高指引》）為集大成者，對于網絡游戲連續動態畫面作出了明確的作品認定。

《北高指南》認為，運行網絡游戲產生的連續動態畫面，符合以類似攝制電影的方法創作的作品構成要件的，受著作權法保護[5]。至于何為符合作品構成要件，《粵高指引》做了進一步的解釋：

“（1）是否具有獨創性；（2）是否可借助技術設備復制；（3）是否由有伴音或無伴音的連續動態畫面構成；（4）因人機互動而呈現在游戲畫面中的視聽表達是否屬于游戲預設范圍?！盵6]

依此解釋，除了第一點獨創性有待審查之外，游戲連續動態畫面幾乎板上釘釘地必然構成類電作品。但是這種認定真的合理嗎？在云游戲的情境中便可一窺端倪。

（二）云游戲中使用游戲連續動態畫面行為的性質探析

按照現有的司法認定，游戲連續動態畫面構成類電作品，通過網絡傳播游戲連續動態畫面的行為自然構成侵權。這一認定在網絡游戲直播的情境中還有些許障礙——畢竟直播行為無法完美契合信息網絡傳播權的侵權構成要件，但是在云游戲的情境中則絲毫不存在障礙。玩家完全符合在自己選定的時間、地點獲得游戲連續動態畫面的法定情況，自然落入權利人信息網絡傳播權的保護范圍。

但是，這種解釋存在一個嚴重的問題：它意味著玩家玩游戲，實質上是在觀看類電作品——無論這種類電作品是游戲廠商獨家設計的，還是與玩家共同完成的。將玩游戲解釋為看電影，這顯然與常識不符。從這一解釋出發，是否意味著玩家眼前的所有游戲連續動態畫面，都是游戲設計者全知全能地事先設計、編排好的呢？是否意味著玩家只是機械地跟隨游戲設計，一步步地“觀看”游戲的進展呢？網絡游戲當中往往有多個玩家同時在線，那么每個玩家所面對的游戲連續動態畫面，是同一個類電作品，還是多個不同的類電作品呢？由于有玩家中途退出，導致游戲無法順利完成，退出的玩家是否還構成了侵犯游戲設計者的保護作品完整權呢？在游戲直播案件下，由于人們討論的情境系“觀看”他人直播，所以很容易產生將游戲連續動態畫面認定為類電作品的錯覺；但是在玩家獨自玩游戲的過程中，仍將其游戲體驗解釋為觀看類電作品，其荒謬之處就很明顯了。

進一步看，云游戲當中的游戲連續動態畫面，與游戲直播當中的游戲連續動態畫面其實是同樣的畫面。既然云游戲當中的游戲連續動態畫面不應視為類電作品，那么游戲直播當中的游戲連續動態畫面自然也不能作此認定了。簡言之，需要重新對游戲連續動態畫面的現有司法認定做一番反思。

三、游戲連續動態畫面的現有著作權司法認定反思

（一）游戲連續動態畫面不屬于類電作品類型

將游戲連續動態畫面指稱為類電作品，實質上是司法實務為了解決游戲直播的著作權保護問題，不得已而進行的一個“借喻”。在本質上，游戲與電影并不屬于同一個作品類型，不能夠等同視之。哪怕是引入“視聽作品”的概念，也不能將其涵蓋其中。有學者認為，網絡游戲與傳統電影無論是在表現效果還是在創作過程上都高度相似，因此可以納入電影作品的類別進行保護[7]。這種觀點引領了司法界對于游戲連續動態畫面的理解，但其實它存在一個致命傷：游戲終究不是電影。這個常識性的問題如同房間里的大象一般，被諸多討論者忽略了，從而使得游戲連續動態畫面的著作權認定產生了巨大的偏頗。

1.電影與游戲的創作理念是不同的

電影作品進入著作權法，源于戲劇作品在電影影片中的保護需求[8]。這也說明電影的創作實際上與戲劇作品一脈相承，其目的是呈現一種“光影藝術”，供人們欣賞。而游戲則不然，它起源于傳統的游戲項目，更接近于投壺、紙牌和象棋之類的休閑項目，現代網絡游戲的目的是借助現代科技升級游戲體驗，供人們休閑娛樂。這種創作理念的差異，決定了游戲與電影在創作過程中存在巨大差異：表面上兩者都采取了動畫設計、故事設計等相似的操作過程，但實質上電影的創作始終圍繞著一個確定的、自洽統一的作品目標展開，剪輯后的畫面本身便是電影作品；而游戲的創作則始終圍繞著游戲規則展開，旨在保證“可玩性”，畫面只是游戲規則的附屬。將游戲畫面等同于電影畫面，存在著“買櫝還珠”式的錯位。而聚焦于兩者的創作理念，比起糾纏于“攝制”與否的創作手法，恐怕更容易找到兩者的本質差異。

2.電影與游戲的欣賞動機是迥異的

事實上，《伯爾尼公約》的修訂歷史早已指出，僅僅關注表現效果是不符合著作權法對于文學和藝術作品的一般概念的：著作權法強調的是保護在作品產生過程中涉及的創作活動[8]。但仍不乏學者援引他國立法，認為電影作品或類電作品的本質在于其結果表現形式，而不是創作過程[9]。雖然這種論述的本意是主張“攝制方法”不構成類電作品的構成要件[10]，并未觸及上文所言的創作理念，但如果嚴格從表現效果上來看，電影與游戲也是迥然有別的。表現效果并不是單一地看作品所呈現的外在形式，而是應當結合讀者欣賞作品的動機。如若不然，小說、國畫、樂譜和地圖就可以劃為同一種類型的作品了，根本不需要分別規定文字作品、美術作品、音樂作品和圖形作品。深究之，觀看國畫和閱讀地圖雖然都是盯著一堆線條在看，但是其背后的欣賞動機完全不同，這兩者也因之成為了不同的作品類型。電影與游戲又何嘗不是如此？教條式地理解法律中的“一系列有伴音或者無伴音的畫面”等相關規定，既不合理，也不可取。

3.游戲連續動態畫面是游戲的動態表現，而非游戲的構成要素

在《著作權法》沒有規定游戲作品的情況下，司法實務采取了“化整為零”的曲線救國方式，將游戲作品分解為畫面、音樂、地圖等多個要素予以保護。但是需要注意的是，游戲連續動態畫面根本就不是這些要素當中的一員。游戲靜態畫面自然是游戲的要素，是游戲設計者創作出來的成果；但是除了極個別的CG動畫、劇情畫面之外，游戲連續動態畫面都是玩家調用程序指令，隨機生成的結果，其屬于游戲的動態表現，而不是游戲的構成要素。這一道理就如同棋局是棋子的動態表現，而不是棋子的組成部分一樣簡單。從常識上來看，把棋局的版權歸結于象棋游戲的發明人、制造商，無疑是極其荒謬的。而從著作權法出發進行分析，也可以清楚地得出這一結論：游戲連續動態畫面并不符合類電作品“攝制在一定介質上”的構成要件——這里的重點不在于“攝制”與否，而在于規定中所體現的“固定性”要求。游戲設計者根本沒有，也不可能固定所有的游戲連續動態畫面，自然不可能產生相應的類電作品。

而玩家所產生的游戲連續動態畫面，哪怕是即時錄屏固定下來，也同樣不構成類電作品，這一點可以在下文中得到論證。

（二）游戲連續動態畫面不符合獨創性的要求

接上文，即便不考慮舶來品的“固定性”要求，游戲連續動態畫面作為一組隨機產生的畫面，也不可能符合獨創性的要求。換言之，如果從獨創性的理論出發進行分析，則除了極個別的情況（如CG 動畫、劇情畫面、創造類游戲中玩家的有意創作）之外，游戲連續動態畫面根本就不屬于作品。

獨創性標準是著作權法的核心問題，在不同國家的立法中都屬于作品構成要件的核心因素，掌控了著作權權利門戶的核心鎖鑰；但同時它也是出了名的模糊不清。無論是法德等作者權體系國家，還是英美等版權體系國家都沒有一個清晰的獨創性標準。為厘清獨創性標準，學者們對獨創性標準進行了多種解析，或將其分解為“獨”和“創”，進行語義上的切割分析[11]；或從作者權體系和版權體系的差異出發，將獨創性理解為“個性”的不同“質”和“量”的體現[12]；或將獨創性轉化為“增量要素”，試圖量化其衡量標準等等[13]。但是無論何種解釋，獨創性應當體現作者對于作品的思想感情和個性化投入（無論投入多少），始終是一種共識。而游戲連續動態畫面，恰恰不具備這一點。

從游戲設計者角度來看，無須考慮固定性要件，其根本就無法預料到玩家在操作游戲中所可能產生的游戲連續動態畫面——如果有哪一個游戲設計者聲稱所有的游戲連續動態畫面都由其設計出來的話，那么他開發的肯定不是游戲，而是類似游戲的劇情類互動電影①見近年來涌現的新型電影，如《黑鏡：潘達斯奈基》。。換言之，在玩家操作游戲之前，根本就不存在對應的游戲連續動態畫面這一類電作品：游戲連續動態畫面只會伴隨著玩家的操作而產生、變更和消滅，除了極個別情況外，在此之前并不存在與之相同的作品存在。既然設計者根本就沒有提前做出，也無法預料具體的游戲連續動態畫面，又怎么能聲稱自己創作了這一作品，對其投入了思想感情和個性呢？

從玩家角度來看，玩家是游戲連續動態畫面的直接產生者，但是他更不可能構成作者。因為玩家并不是為了創作作品而玩游戲，在生成游戲連續動態畫面的過程中，除了極個別的情況之外（如創造類游戲，或者有意創作的玩家行為）[6]，玩家只是為了滿足自己的休閑娛樂愿望而進行機械性的操作。玩家玩游戲，既不是前文所提到的“看電影”，也不是“拍電影”，其所投入的時間和精力，并非用于作品創作，而只是愉悅自身、挑戰自我。如果不考慮主觀動機，非要將這種投入解釋為玩家對于游戲連續動態畫面的個性投入，實質上是將獨創性標準徹底架空——人類作用于外界的行為都有個性投入，難道就都是創作行為了？這種解釋將創作行為與日常行為的界限模糊化：其自然的結果就是把便簽紙上的信手涂鴉認定為作品，將沙灘漫步足跡認定為作品。顯然，如此認定不僅無意義，而且無益處。

綜上所述，游戲連續動態畫面不符合獨創性要件的要求，根本不構成作品，自然也不構成類電作品、“視聽作品”等其他作品類型。

四、云游戲視角下游戲連續動態畫面著作權認定的再思考

在游戲直播的擾攘討論中，游戲連續動態畫面的著作權認定被各種商業利益衡量和實踐技術分析所淹沒，最終迷失于“觀眾對直播畫面的觀看”表象之中，得出了其屬于類電作品的結論。通過上文論述可知，這一結論存在著諸多問題。但是對于游戲連續動態畫面究竟應該作何認定，仍然是司法實務必須面對的問題。筆者試圖從云游戲的視角出發，結合本文的上述分析提出一些對策性思考。

（一）重視作品類型的準入作用

《著作權法》第三條所規定的作品類型對于作品認定究竟起到什么作用，歷來存在幾種觀點。有的學者認為這是典型的“作品法定”[14]，只有符合《著作權法》規定的作品類型，才可能構成作品。也有的學者認為作品類型化只是一種例示性的規定[15]，只要立法沒有明確排除，符合作品定義的表達都可以構成作品。這兩種觀點在司法實務中均有市場，而在游戲直播類案件的認定中，似乎是后一種占了上風。如“網易訴華多”案中，法院便認為“著作權法對于作品類型的規定是例示性而非限定性的，對作品進行類型化區分的意義主要在于明確不同類型作品的權利內容范圍、特殊權屬規則、侵權認定方法等，為法律適用和實務操作提供指引。[16]”筆者認為，有鑒于獨創性標準的模糊不清和眾說紛紜，應當充分重視作品類型對于作品認定的準入作用。在游戲連續動態畫面的著作權認定問題上，不但不應當適用作品類型法定的緩和[17]，而且應該在無法明確其作品類型的情況下，果斷拒絕其著作權保護主張。使用“借喻”的方式扭曲解釋現有法條，很容易在新的情景中出現適配不能的情況：不但不能適用于現有案例，而且有可能連累到原有的案例認定。云游戲與網絡直播的情景差異所產生的對于網絡游戲連續動態畫面的不同直覺認定，便是生動的例子。

（二）推動游戲作品類型的獨立認定

云游戲情景提供了一種嶄新的游戲運營方式，也為游戲的著作權保護模式提供了一個新思路。長期以來，由于作品類型中并無“游戲作品”這一選項，所以司法實務采取了化整為零的要素分割保護模式：將網絡游戲分解為圖案、音樂、角色、地圖等多種要素，分別予以美術作品、音樂作品、商品化權和圖形作品的保護。這種保護模式體現了前人的智慧，在應對各種“換皮”侵權案件當中發揮了奇效。畢竟，大多數的游戲侵權者都會避開復制、修改軟件代碼的雷區，從而不構成侵犯計算機軟件作品——這一游戲最本質的作品類型歸屬。通過要素分割的方式有助于保障權利人的利益，實現司法正義。但是要素分割保護模式終究不是長久之計，一方面要素的分割保護無法涵蓋所有的游戲內容，如游戲連續動態畫面就不屬于游戲要素；另一方面凌亂而復雜的多要素保護也不如統一保護容易實現體系自洽，這一點也可以參考電影作品的保護模式。云游戲的特殊性在于其與傳統的游戲運營方式不同，游戲的代碼集中于云游戲平臺，而不再由玩家個人安裝游戲程序。游戲開發商可以通過實時控制游戲代碼，實現對于游戲全要素的掌控——換言之，游戲的整體性得到了大大增強。在這種情況下，與其沿襲要素分割保護模式，不如嘗試推進游戲作品的類型認定。游戲作品類型的獨立認定既有助于解決圍繞游戲產生的各種新型業態的利益分割問題，也可以避免強行解釋著作權法傳統作品類型所可能產生的理論悖論。

（三）尊重市場自治的自主調整空間

盡管“類電作品說”存在諸多瑕疵，司法實務仍予以采納，無非是出于保護游戲開發商（設計者）和利益平衡的考慮。但其實游戲開發商作為游戲軟件的控制者，完全可以通過合同約定實現自身利益的充分救濟。無論是游戲直播，還是云游戲，都不是游戲開發商所能事先預計的商業模式，也就不應直接將其歸屬為游戲開發商的既定利益。對于此類新型的商業模式和由此產生的商業利益，作為市場主體的參與方自有其分配規則和調整方式，而掌握了游戲軟件版權的游戲開發商無疑擁有最大的主動權。其完全可以通過服務協議的修訂，限制玩家的商業性使用，限制影響自己流量的競爭性行為等等——這也是目前游戲服務協議當中的通行條款。給予一方不合理的著作權保護，反而打破了利益平衡，不利于市場自行發揮調整功能。

（四）把握合理使用行為的界線

真正應該發揮司法機關利益平衡作用的并不在前端的賦權，而在于后端對市場主體自力救濟行為的認定上面。具體到游戲連續動態畫面的著作權認定問題，則應把握好合理使用行為的界線。游戲開發商作為游戲軟件的控制者，可以通過服務協議影響使用者對于游戲軟件的使用行為，從而劃定自己的權利范圍。但是這種劃定是否合理，則需要經受司法機關的審查。比如在游戲直播情境中，玩家在網上自發、免費地分享自己的游戲過程、游戲攻略、游戲心得，即便使用了游戲連續動態畫面，也應當屬于合理使用行為，不應認定為侵權。游戲開發商如果通過服務協議，限制了玩家的上述行為，司法實務中也不應據此認定玩家構成侵權。