法律原則的敘事分析
——以“海帶配額案”為例

謝曉堯

內(nèi)容提要：法律原則的適用，有賴于一套敘事技巧。當(dāng)事人通過(guò)提供各自不同的故事版本，進(jìn)行情節(jié)編織和細(xì)節(jié)描述，利用經(jīng)驗(yàn)知識(shí)對(duì)案件進(jìn)行想象性構(gòu)建，形成故事整體，揭示不同的法律意義。相應(yīng)地，法院最終決定具有法律效力的故事版本。司法訴訟是競(jìng)爭(zhēng)性輸出故事的知識(shí)生產(chǎn)過(guò)程。“海帶配額案”具有典型的反思價(jià)值。

“公平”“正當(dāng)”“誠(chéng)信”“道德”，如此這般的價(jià)值抽象詞，經(jīng)常將我們拋入如同荒原的遼闊之中。不管是法官、教授，還是當(dāng)事人，沒(méi)有人僅憑法律原則本身了解其確切內(nèi)容。借助教義法學(xué)的概念分析，無(wú)異于“盲人摸象”。

認(rèn)知心理學(xué)家萊考夫等人認(rèn)為，人類大部分的概念系統(tǒng)和思維方式都是隱喻性的，抽象的道德概念都是通過(guò)隱喻來(lái)定義和理解的，人們必須借助來(lái)自其他經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域的映射來(lái)理解道德。“隱喻的本質(zhì)就是通過(guò)另一種事物來(lái)理解和體驗(yàn)當(dāng)前的事物”，如果有人想要驅(qū)逐隱喻思維，那么剩下的概念將會(huì)變得瘦骨伶仃，無(wú)法完成任何實(shí)質(zhì)性的日常思維。①[美]喬治·萊考夫、馬克·約翰遜著：《我們賴以生存的隱喻》，何文忠譯，浙江大學(xué)出版社2015 年版，第1-3 頁(yè)；[美]喬治·萊考夫、馬克·約翰遜著：《肉身哲學(xué)：親身心智及其向西方思想的挑戰(zhàn)（一）》，李葆嘉等譯，世界圖書(shū)出版公司2018 年版，第6-128 頁(yè)。歷史學(xué)家懷特將歷史事件的隱喻性認(rèn)識(shí)稱之為“轉(zhuǎn)義”（tropic），即將一個(gè)不熟悉的或者神秘的東西轉(zhuǎn)變?yōu)槭煜さ臇|西，將未經(jīng)分類的事物領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到另一個(gè)經(jīng)過(guò)充分編碼、通過(guò)聯(lián)想就能被了解的領(lǐng)域。②[美]海登·懷特著：《話語(yǔ)的轉(zhuǎn)義——文化批評(píng)文集》，董立河譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第6 頁(yè)。那么，歷史事件如何轉(zhuǎn)義？在他看來(lái)，好的做法是借助敘事的方式，人類事件現(xiàn)在或過(guò)去是人類行為的產(chǎn)物，這些行為產(chǎn)生了具有文本結(jié)構(gòu)的后果。“再現(xiàn)他們的唯一方法必然是通過(guò)敘事本身”。③[美]海登·懷特著：《形式的內(nèi)容：敘事話語(yǔ)與歷史再現(xiàn)》，董立河譯，北京出版社出版集團(tuán)2005 年版，第75 頁(yè)。只有通過(guò)轉(zhuǎn)義行為，而非邏輯還原，我們稱作“歷史”的任何特定的過(guò)去事件才能以故事的方式再現(xiàn)。④[美]海登·懷特：《“形象描寫(xiě)逝去時(shí)代的性質(zhì)”：文學(xué)理論和歷史書(shū)寫(xiě)》，陳永國(guó)譯，載《外國(guó)文學(xué)》2001 年第5 期，第56-66 頁(yè)。

敘事就是“講故事”，其重要性被譽(yù)為“位于一切語(yǔ)言藝術(shù)形式之首”。⑤[美]沃爾特·翁著：《口語(yǔ)文化與書(shū)面文化：語(yǔ)詞的技術(shù)化》，何道寬譯，北京大學(xué)出版社2008 年版，第106 頁(yè)。所有的案件都發(fā)生在歷史時(shí)空，必須借助于故事的轉(zhuǎn)義方式去再現(xiàn)；抽象的法律詞必須經(jīng)過(guò)某種具體化、情節(jié)化的迂回，以類似擺渡的方式得以認(rèn)識(shí)。本文旨在探討敘事分析在法律原則案件中的運(yùn)用，即如何通過(guò)故事的隱喻性方法，達(dá)致我們對(duì)抽象價(jià)值詞的理解。本文無(wú)意顛覆人們的普遍性認(rèn)知，但是，學(xué)術(shù)研究的超然態(tài)度和超離精神是必須的。鑒于問(wèn)題的繁雜性，作為一種中介技術(shù)，本文同樣借助典型案例去“擺渡”。當(dāng)然，案例的分析必須基于案例而又超越案例。

一、問(wèn)題、方法與素材

（一）法律原則的方法之困

1.法律原則的“說(shuō)理”

在適用規(guī)則的場(chǎng)合，法官目光往返于法律規(guī)則與事實(shí)之間，以規(guī)則為大前提、事實(shí)為小前提，進(jìn)行三段論推理。但依法律原則判案則不同，法官難以徑直作出裁判，通常觀點(diǎn)認(rèn)為，首要任務(wù)是將原則“具體化”⑥“需要藉助進(jìn)一步的規(guī)范性語(yǔ)句將原則加以具體化”，參見(jiàn)[德]羅伯特·阿列克西著：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，中國(guó)法制出版社2002 年版，第282 頁(yè)。一般條款為“須填補(bǔ)的標(biāo)準(zhǔn)”，“只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)”，參見(jiàn)[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛(ài)娥譯，商務(wù)印書(shū)館2003 年版，第348-353 頁(yè)。，通過(guò)對(duì)抽象價(jià)值詞的闡釋，尋找個(gè)案規(guī)范，其適用依賴于獨(dú)特的裁判思維和技術(shù)方法。⑦參見(jiàn)謝曉堯：《一般條款的裁判思維與方法——以廣告過(guò)濾行為的正當(dāng)性判斷為例》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018 年第4 期，第39-57 頁(yè)。

在我國(guó)，個(gè)案規(guī)范的確立被婉約為說(shuō)理過(guò)程，從法律原則到裁判事項(xiàng)之間的“路”靠說(shuō)理去拉近，沒(méi)有說(shuō)理不得徑直裁決⑧最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書(shū)釋法說(shuō)理的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)〔2018〕10 號(hào)）規(guī)定，法官依據(jù)法律原則作出裁判時(shí)，應(yīng)“合理運(yùn)用法律方法對(duì)裁判依據(jù)進(jìn)行充分論證和說(shuō)理”。，說(shuō)理的透徹程度，直接影響到裁判的正當(dāng)性。法律原則說(shuō)理是非常困難的事，一種極端的做法是，裁判文書(shū)逃避說(shuō)理徑直裁決。⑨在飛狐公司訴小蟻公司案中，二審法院指出：一審判決未就“適用該法第二條規(guī)定認(rèn)定涉案行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)行具體理由的說(shuō)明”，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73 民終25 號(hào)民事判決書(shū)。更為常見(jiàn)的做法有二：一是將其等同為尋找規(guī)范性支持，圍繞成文規(guī)則找理由被視為說(shuō)理的全部，甚至陷入“黑體字規(guī)則之外無(wú)理由”的迷途。⑩“對(duì)于公認(rèn)的商業(yè)道德的確認(rèn)，最為直接的依據(jù)是相關(guān)的法律、法規(guī)或規(guī)范性文件。對(duì)于視頻廣告過(guò)濾行為的性質(zhì)，雖然相關(guān)法律、法規(guī)并無(wú)明確化規(guī)定……《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中對(duì)此有所涉及……這一禁止性規(guī)定足以說(shuō)明主管機(jī)關(guān)已將此類行為認(rèn)定為違反商業(yè)道德的行為……此為最為基本且無(wú)需論證的商業(yè)道德”。該判決多次強(qiáng)調(diào)“無(wú)需論證”。參見(jiàn)騰訊公司訴星輝公司案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）京73 民終558 號(hào)民事判決書(shū)。訴諸法律原則，原本是為了填補(bǔ)法律漏洞、協(xié)調(diào)法律沖突、修正不公正規(guī)則、尋求例外做法?拉茲分析了法律原則適用的情形：“解釋法律規(guī)范”“修正法律規(guī)范”“特定例外”。參見(jiàn)約瑟夫·拉茲：《法律原則與法律的界限》，雷磊譯，載《比較法研究》2009 年第6 期，第132-148 頁(yè)。，這一做法既矮化了法律原則，也使其形同虛設(shè)。二是將道德評(píng)價(jià)大而泛之。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》一般條款的設(shè)計(jì)本身問(wèn)題突出?一般條款是法律原則的表現(xiàn)形態(tài)，通常相對(duì)于示例性規(guī)定而言，相對(duì)抽象的法律原則更加接近規(guī)則。在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的司法實(shí)踐中，兩者是可以等同的概念，本文不加區(qū)別地使用法律原則和一般條款。，疊羅漢般使用了“自愿”“平等”“公平”“誠(chéng)信”“商業(yè)道德”等價(jià)值詞，在一些案件中，說(shuō)理演變?yōu)椴煌瓌t“擊鼓傳花”兜圈子的游戲?典型的例子，如在百度公司訴奇虎公司等屏蔽過(guò)濾廣告案中，法官在不到400 字的篇幅中，同時(shí)定義了公平、誠(chéng)實(shí)信用、公認(rèn)的商業(yè)道德等法律原則，參見(jiàn)北京市東城區(qū)人民法院（2013）東民初字第08310 號(hào)民事判決書(shū)。，空洞的說(shuō)辭實(shí)為“無(wú)效說(shuō)理”。

2.無(wú)功而返：一般條款的要件化和標(biāo)準(zhǔn)化

一些法院企圖將一般條款要件化，以便在適用中把握。最為典型的當(dāng)屬著名的海帶配額案?山東省食品進(jìn)出口公司等訴馬達(dá)慶、青島圣克達(dá)誠(chéng)貿(mào)易有限公司案，最高人民法院（2009）民申字第1065 號(hào)民事裁定書(shū)。本文對(duì)當(dāng)事人使用簡(jiǎn)稱，引文中的黑色字體為筆者所謂標(biāo)記。了，最高人民法院給出了應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備的三個(gè)條件：

“一是法律對(duì)該種競(jìng)爭(zhēng)行為未作出特別規(guī)定；二是其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益確因該競(jìng)爭(zhēng)行為而受到了實(shí)際損害；三是該種競(jìng)爭(zhēng)行為因確屬違反誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或可責(zé)性，這也是問(wèn)題的關(guān)鍵和判斷的重點(diǎn)。”

這一做法，隨即被范例化為一般條款認(rèn)定的“條件與標(biāo)準(zhǔn)”，因“具有普遍性指導(dǎo)意義”而寫(xiě)入《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）》。?《最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件年度報(bào)告（2010）（摘要）》，載《人民法院報(bào)》2011 年4 月21 日版。到了地方法院，上述構(gòu)成要件逐漸提升到新的高度：“個(gè)案中的標(biāo)準(zhǔn)化、具體化”。?參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民法院課題組：《北京市海淀區(qū)人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件的調(diào)研報(bào)告（2012—2016）》。當(dāng)然，這一標(biāo)準(zhǔn)化努力的效果，也為學(xué)者所置疑：“一般條款的不確定性及其適用困難性并沒(méi)有實(shí)質(zhì)改變”。?寧度：《互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款的具體化進(jìn)路——兼評(píng)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛司法裁判規(guī)則》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017年第4 期，第65-73 頁(yè)。

2015年最高人民法院發(fā)布第45號(hào)指導(dǎo)性案例，將一般條款的適用表述為“應(yīng)當(dāng)考慮以下方面”。?百度網(wǎng)訊公司訴奧商公司案，參見(jiàn)《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第十批指導(dǎo)性案例的通知（法〔2015〕85 號(hào)）》。表面看來(lái)，這只是措辭上的差異，實(shí)則反映出，一般條款從過(guò)去“充分必要條件”全有全無(wú)的規(guī)則化適用，轉(zhuǎn)向“或多或少”的開(kāi)放性態(tài)度。或許也暗示著，一般條款標(biāo)準(zhǔn)化和要件化的努力過(guò)猶不及，已經(jīng)無(wú)功而返。晚近幾年，越來(lái)越多的法院開(kāi)始使用更為和緩的“考量要素”。?參見(jiàn)上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73 民終4 號(hào)民事判決書(shū)。當(dāng)然，包括第45號(hào)指導(dǎo)性案例在內(nèi)的案例，也未能真正涉入商業(yè)道德的內(nèi)核，給出其“考量要素”，因?yàn)榈赖聠?wèn)題并沒(méi)有多少本質(zhì)屬性可以“直觀”地抓取。

3.原則適用規(guī)則化的局限

將法律原則要件化，本質(zhì)是將原則問(wèn)題規(guī)則化，存在以下局限。

其一，三段論是不可能的任務(wù)。長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論是司法界還是理論界，一般條款整體沿襲了教義法學(xué)中的概念性思維和三段論模式?有論者認(rèn)為，一般條款必須遵循法律適用的邏輯三段論，大前提的主要構(gòu)成要件及其解釋是重點(diǎn)與難點(diǎn)。參見(jiàn)盧純昕：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的適用定位》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2017 年第1 期，第54-62 頁(yè)。，其做法是：一切意義藏于法律之中，法律規(guī)范是邏輯推理的大前提和起點(diǎn)，案件之關(guān)鍵是破解大前提；從一般條款概念入手，將其拆解成若干固定的、“充分且必要”的內(nèi)涵屬性，界定出清晰可辨的規(guī)范內(nèi)容。將三段論程式用于適用一般條款，注定是不匹配的。即使是在規(guī)則的場(chǎng)合，需要由各種法律規(guī)定“堆積”而成完整的結(jié)合，足以“構(gòu)成一條可適用于待處理之案件的完整規(guī)范”。?[德]齊佩利烏斯著：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第46 頁(yè)。“商業(yè)道德”“不正當(dāng)性”等核心術(shù)語(yǔ)，抽象程度太高，需要進(jìn)行難以估計(jì)的無(wú)限次分解。以海帶配額案為例，最高人民法院的基本程式是：“如果條件t1，t2，t3 ……實(shí)現(xiàn)，則適用法律后果R”，“不正當(dāng)性或可責(zé)性”（t3），視為“問(wèn)題的關(guān)鍵和判斷的重點(diǎn)”。但是，其內(nèi)涵屬性不可能再要素化和標(biāo)準(zhǔn)化，即使t1、t2得以滿足，t3的判斷從內(nèi)涵屬性入手難以完成。由于條件t3具有不可涵攝性，一般條款不可能采取三段論推理。

其二，過(guò)于簡(jiǎn)單的規(guī)范/事實(shí)二分法。教義法學(xué)奉行規(guī)范與事實(shí)的二分法，法律術(shù)語(yǔ)與事實(shí)術(shù)語(yǔ)、法律事實(shí)和生活事實(shí)，是判然有別、界限清晰的不同范疇。在一般條款糾紛中，由于缺乏確切的規(guī)范內(nèi)容，又不愿意往事實(shí)描述的道路上推進(jìn)，兩者不能相互拉近，導(dǎo)致了規(guī)范與事實(shí)兩張皮。規(guī)范/事實(shí)二分法“依賴于站不住腳的論證和言過(guò)其實(shí)”的基礎(chǔ)上?參見(jiàn)[美]希拉里·普特南著：《事實(shí)與價(jià)值二分法的崩潰》，應(yīng)奇譯，東方出版社2006 年版，第147-148 頁(yè)。，飽受詬病。事實(shí)上，大量語(yǔ)言屬于混合術(shù)語(yǔ)，兼具法律術(shù)語(yǔ)和事實(shí)術(shù)語(yǔ)“雙重特征”。?[波蘭]萊赫·莫拉夫斯基：《法律·事實(shí)·法律語(yǔ)言》，田荔枝等譯，載《法律方法》2013 年第1 期，第38 頁(yè)。規(guī)范與事實(shí)、法律事實(shí)與生活事實(shí)從來(lái)都不是非此即彼、截然對(duì)立的兩端，只能“在一種漸進(jìn)層次的意義上被理解”。?[德]揚(yáng)·沙普：《事實(shí)構(gòu)成要件的應(yīng)用》，載《北航法律評(píng)論》2010 年第1 輯，第264 頁(yè)。通常認(rèn)為，一般條款是商業(yè)道德的法律化，無(wú)論是法律還是道德，都源于經(jīng)驗(yàn)生活的事實(shí)性構(gòu)成。在司法實(shí)踐中，簡(jiǎn)單的二分法會(huì)人為地加大規(guī)范與事實(shí)之間的裂痕，誤認(rèn)為抽象的規(guī)范不需借助于事實(shí)與語(yǔ)境，通過(guò)一種分析法學(xué)拆解方法，就能得以清晰的認(rèn)識(shí)。

其三，事實(shí)選擇與案情建構(gòu)具有隨意性。適用規(guī)則的場(chǎng)合，法律事實(shí)的認(rèn)定是按圖索驥、對(duì)號(hào)入座式的，將特定案件的具體事實(shí)涵攝到抽象的法律定事實(shí)構(gòu)成當(dāng)中，當(dāng)且僅當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定的每一個(gè)事實(shí)構(gòu)成要素都已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，就能產(chǎn)生相應(yīng)的法效果。?同注釋?，第136 頁(yè)。涵攝即為摘取，法官依照法律規(guī)范對(duì)生活事實(shí)作出評(píng)價(jià)，從中摘取法律事實(shí)以此作為評(píng)價(jià)法效果的中介。?[德]揚(yáng)·沙普：《事實(shí)構(gòu)成要件的應(yīng)用》，載《北航法律評(píng)論》2010 年第1 輯，第261 頁(yè)。法律原則并不包含據(jù)以涵攝和摘取法律事實(shí)的規(guī)范內(nèi)容，難以成為中介過(guò)濾生活事實(shí)。一般條款案件的事實(shí)構(gòu)成如何選擇和組織？案情建構(gòu)的邊界何在？這些困難一直被忽視和掩蓋。尤其重要的是，不正當(dāng)行為通常由前后相繼、互為因果的不同事件所組成，究竟是化整為零，區(qū)隔為相互孤立、互不聯(lián)系的單個(gè)事件去認(rèn)識(shí)27參見(jiàn)宏昌公司與碩博公司案，江蘇省高級(jí)人民法院（2014）蘇知民終字第0194 號(hào)民事判決書(shū)；浙江雪歌公司與上海雪歌公司案，上海市第一中級(jí)人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第96 號(hào)民事判決書(shū)。，還是，作為一個(gè)整體去對(duì)待？28“割裂開(kāi)來(lái)看似乎是基于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)向的，其單個(gè)行為并不具有不正當(dāng)性”，“作整體觀……該行為的不正當(dāng)性是顯而易見(jiàn)的。”參見(jiàn)萬(wàn)得公司與同花順公司案，上海市高級(jí)人民法院（2017）滬民終39 號(hào)民事判決書(shū)。司法做法極度不一。

（二）敘事理論之引入

1.作為社會(huì)科學(xué)方法的敘事分析

敘事即講故事29參見(jiàn)[美]阿瑟·阿薩·伯格著：《通俗文化、媒介和日常生活中的敘事》，姚媛譯，南京大學(xué)出版社2006 年版，第4 頁(yè)；諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動(dòng)主義：個(gè)人經(jīng)歷的敘事、傾聽(tīng)與理解》，周勇譯，重慶大學(xué)出版社2004 年版，第64 頁(yè)。，始于人類歷史的開(kāi)端，沒(méi)有人能離開(kāi)敘事。敘事如此之普通，以至存在“燈下黑”：將它作為問(wèn)題都“可能顯得迂腐”，敘事的應(yīng)用更是“令人懷疑的”。30[美]海登·懷特著：《后現(xiàn)代歷史敘述學(xué)》，陳永國(guó)等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003 年版，第124 頁(yè)。尤其是在法學(xué)領(lǐng)域，法律關(guān)乎實(shí)踐理性，敘事卻與感性相關(guān)，敘事是“法的未思之物”而成為被壓抑的對(duì)象，人們明明知道法與敘事“糾纏不清”，卻“報(bào)以不安和懷疑”。31[美]彼得·布魯克斯：《法內(nèi)敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當(dāng)代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學(xué)出版社2007 年版，第477 頁(yè)。

敘事理論肇源于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，二十世紀(jì)六七十年代之后逐漸滲透到歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)等人文社會(huì)科學(xué)諸領(lǐng)域，到二十世紀(jì)八十年代，敘事分析已經(jīng)成為社會(huì)科學(xué)研究中一種普遍的方法。32[瑞典]芭芭拉·查爾尼婭維斯卡著：《社會(huì)科學(xué)研究中的敘事》，鞠玉翠等譯，北京師范大學(xué)出版社2010 年版，第3-4 頁(yè)。

敘事之轉(zhuǎn)向，與人類面臨的深層困境有關(guān)。人類社會(huì)中的絕大多數(shù)事件和行為，都具有往昔性，不可復(fù)原，我們不能穿越歷史親臨現(xiàn)場(chǎng)，也無(wú)強(qiáng)大的認(rèn)知能力去再現(xiàn)“真實(shí)”。歷史存在于追溯之中，我們對(duì)過(guò)往事件的認(rèn)識(shí)和理解，不可避免地存在蓋然性和相對(duì)性。面對(duì)無(wú)法祛除的相對(duì)性，亟需一套切入歷史的認(rèn)知框架。敘事被視為是理解世界的工具，人類對(duì)過(guò)往事件的認(rèn)識(shí)，很大程度上取決于敘事建構(gòu)的能力。在懷特看來(lái)，敘事是“一種中性‘容器’，‘自然地’適合于直接再現(xiàn)歷史事件的一種話語(yǔ)模式。”33同注釋30，第324 頁(yè)。布魯納也認(rèn)為“真實(shí)的世界并不‘真’，統(tǒng)治故事世界的自有一套敘事傳統(tǒng)”，“故事形式是對(duì)現(xiàn)實(shí)的一扇透明窗戶”。34[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學(xué)、生活》，孫玫璐譯，教育科學(xué)出版社2006 年版，第4 頁(yè)。柯林伍德甚至直言：“歷史學(xué)家，首先是一個(gè)講故事的人……歷史的敏感性體現(xiàn)在把一堆雜亂的‘事實(shí)’編造成一個(gè)看起來(lái)可信的故事的能力上，而這些雜亂的事實(shí)在未經(jīng)加工的狀態(tài)下是沒(méi)有任何意義的。”35轉(zhuǎn)引自[美]海登·懷特著：《話語(yǔ)的轉(zhuǎn)義——文化批評(píng)文集》，董立河譯，北京大學(xué)出版社2011 年版，第91 頁(yè)。

人類的認(rèn)知模式可以分為邏輯—科學(xué)模式和敘事模式。36參見(jiàn) [匈]雅諾什·拉斯洛著：《故事的科學(xué)：敘事心理學(xué)導(dǎo)論》，鄭劍虹等譯，北京師范大學(xué)出版社2018 年版，第3 頁(yè)；[美]阿瑟·阿薩·伯格著：《通俗文化、媒介和日常生活中的敘事》，姚媛譯，南京大學(xué)出版社2006 年版，第9-10 頁(yè)。與邏輯推理的去情境化不同，敘事借助于人類經(jīng)驗(yàn)的細(xì)節(jié)，將貌似孤立化的碎片建立關(guān)聯(lián)關(guān)系，通過(guò)情節(jié)編織形成故事全貌，以此解釋和理解人類行為。敘事是文化審視之物，有利于激活和體驗(yàn)經(jīng)驗(yàn)世界，讓特定的事件歸位于相應(yīng)的文化語(yǔ)境去認(rèn)知。在布魯納看來(lái)，“故事具有塑造我們?nèi)粘＝?jīng)驗(yàn)的力量”，“如果我們?nèi)祟悰](méi)有用敘事形式來(lái)組織和交流經(jīng)驗(yàn)的能力，我懷疑這樣的集體生活是否還有可能。正是由于敘事的常規(guī)化超越了單個(gè)人的局限，從而在更廣泛的基礎(chǔ)上將個(gè)體經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)變?yōu)榧w貨幣這一可交流的形式”。37[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學(xué)、生活》，孫玫璐譯，教育科學(xué)出版社2006 年版，第13 頁(yè)。

2.法律敘事之必要

法律離不開(kāi)敘事。布魯克斯甚至直呼：“法庭非常需要一種敘事學(xué)”38同注釋31。。證據(jù)法領(lǐng)域是敘事分析的急先鋒。隨著追求絕對(duì)真實(shí)的理性主義日益受到質(zhì)疑，多元化方法開(kāi)始引入法庭，敘事分析是當(dāng)事人最容易掌握的工具，受到極大重視。艾倫教授認(rèn)為，我們頭腦中出現(xiàn)的不是一張張相對(duì)蓋然性或可能性比例的表格，而是裝滿了各種版本的故事、劇本，明智的做法是由當(dāng)事人雙方選擇講故事，法官僅僅作為“這些故事充分與否的法律世界的現(xiàn)實(shí)核查員”而已，“在特定的時(shí)刻判斷哪一種故事版本發(fā)生的可能性更大”。39[美］羅納德·J.艾倫著：《理性 認(rèn)知 證據(jù)》，粟崢等譯，法律出版社2013 年版，第138 頁(yè)。晚近的研究表明，隨著統(tǒng)計(jì)學(xué)、認(rèn)知心理學(xué)、敘事學(xué)等在法庭中大量涌現(xiàn)，在主流的法律評(píng)論中，對(duì)證據(jù)法的教義性研究呈現(xiàn)出急劇下降的趨勢(shì)，通過(guò)合理敘事來(lái)評(píng)估證據(jù)，則不斷受到重視，原因在于，“人類是故事敘事者而不是抄表員”。40[美]羅杰·帕克等著：《證據(jù)法學(xué)反思：跨學(xué)科視角的轉(zhuǎn)型》，吳洪淇譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015 年版，第84 頁(yè)。敘事作為發(fā)掘案情整體意義的分析和推理手段，已經(jīng)受到廣泛重視，安德森等人即指出：“作為一種分析手段，敘事可用于建構(gòu)能為證據(jù)支持的合乎邏輯的案情”，“一個(gè)案情是一系列接連發(fā)生事件的敘事解釋，通常以其發(fā)生的時(shí)間順序來(lái)呈現(xiàn)的，是作為一個(gè)有意義的整體而呈現(xiàn)的”。41[美]特倫斯·安德森等著：《證據(jù)分析》（第二版），張寶生等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第198 頁(yè)。

（三）為什么是海帶配額案

方法貧困是法學(xué)研究和司法之通病。目前，一般條款的司法適用圍繞道德評(píng)價(jià)和經(jīng)濟(jì)分析兩個(gè)框架展開(kāi)，我國(guó)的法官更偏向于道德評(píng)價(jià)。42蔣舸：《作為算法的法律》，載《清華法學(xué)》2019 年第1 期，第64-75 頁(yè)。一般條款理論與實(shí)踐亟需方法論上的革新，引入敘事分析。本文以海帶配額案為素材，理由有二。

1.被壓抑了的敘事“聲音”

選擇海帶配額案的首要理由是，該案山東食品公司從一審即有著“講故事”的愿望，在再審申請(qǐng)中，其敘事意圖更為強(qiáng)烈而明確：

（馬達(dá)慶）客觀上實(shí)施了一系列有計(jì)劃、有步驟、有預(yù)謀地攫取山東食品公司商業(yè)機(jī)會(huì)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為……一系列行為是一個(gè)分計(jì)劃、按步驟的不可分割的整體，具有很強(qiáng)的隱蔽性。這個(gè)整體中的每一個(gè)具體的行為可能難以構(gòu)成具體的法律規(guī)范明文禁止的行為……該行為整體因?yàn)槟康牡牟徽?dāng)性而構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。

山東食品公司的“故事”訴求并沒(méi)有引起任何重視。一審判決將其置于雖勝猶敗的尷尬境地，該案件焦點(diǎn)限縮為交易機(jī)會(huì)是否受法律保護(hù)，局限于概念思維的三段論推理：（1）大前提：經(jīng)營(yíng)者通過(guò)自身努力獲得的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)受法律保護(hù)；（2）小前提：原告出口海帶的貿(mào)易機(jī)會(huì)（交易機(jī)會(huì)）具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；（3）結(jié)論：原告交易機(jī)會(huì)受法律保護(hù)。這一限縮和簡(jiǎn)化，缺失了足夠的故事空間去揭示被告行為的不正當(dāng)性。同時(shí)，一審法院預(yù)設(shè)了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、交易機(jī)會(huì)的財(cái)產(chǎn)屬性，忽略其動(dòng)態(tài)性和競(jìng)爭(zhēng)性，在模糊焦點(diǎn)的同時(shí)，也埋下了理由牽強(qiáng)的口實(shí)和隱患。

一審“勝訴”之后，山東食品公司并未上訴。二審法院順理成章地將案件聚焦于交易機(jī)會(huì)是否受保護(hù)。去除該案高度的語(yǔ)境性因素，在缺乏敘事的框架中，僅僅就“道理”而言，二審法院的改判其實(shí)也就在情理之中：（1）保護(hù)交易機(jī)會(huì)的自由競(jìng)爭(zhēng)比保護(hù)壟斷更為可取；（2）馬達(dá)慶以自己名義參與競(jìng)爭(zhēng)獲得的交易機(jī)會(huì)并無(wú)不妥；（3）勞動(dòng)者利用其一般的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)和技能具有不可非難性。

再審法院維持了二審判決，洋洋灑灑超過(guò)3萬(wàn)字的判決書(shū)，對(duì)山東食品提出的各種問(wèn)題從6方面進(jìn)行了全面審查和回應(yīng)，言之鑿鑿，文采飛揚(yáng)，筆者也曾撰文稱贊。43謝曉堯等：《海帶配額案評(píng)析》，載《法治論壇》2011 年第3 期，中國(guó)法制出版社2011 年版，第298-300 頁(yè)。不過(guò)，仔細(xì)反思，再審法院的方法是：化整為零，在孤立化、碎片化的案件事實(shí)中，將申請(qǐng)人的“整體”訴求一一拆解。為此，本文擬追問(wèn)，還原案件“整體”，在敘事的分析框架中，又有哪些可能的認(rèn)識(shí)？

2.“里程碑式”案例的反思意義

海帶配額案被稱為“里程碑式”的案例44吳峻：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法一般條款的司法適用模式》，載《法學(xué)研究》2016 年第2 期，第134-153 頁(yè)；許可：《數(shù)據(jù)保護(hù)的三重進(jìn)路——評(píng)新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案》，載《上海大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2017 年第6 期，第15-27 頁(yè)；余杰：《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法視野下網(wǎng)絡(luò)主播跳槽問(wèn)題研究》，載《人民司法》2018 年第10 期，第28-33 頁(yè)。，“在一般條款的發(fā)展史上堪稱標(biāo)志性”“分水嶺”案件。45劉維：《論“商業(yè)道德”裁判的理念和范式變遷——基于互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)桿案例的觀察》，載《科技與法律》2018 年第2 期，第15-20 頁(yè)。大量的法院在裁判文書(shū)中明確直接援引用該案46“（海帶配額案）其中體現(xiàn)的裁判規(guī)則本院予以遵循。”波智高遠(yuǎn)公司與鼎烽智訊公司案，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73 民終965 號(hào)民事判決書(shū)。，其確立的各種“規(guī)則”為各級(jí)法院所采納，比如，“經(jīng)濟(jì)人倫理”標(biāo)準(zhǔn)，不僅直接援引的案件多47魚(yú)趣公司與炫魔公司案，湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2017）鄂01 民終4950 號(hào)民事判決書(shū)；源燊動(dòng)漫公司訴徐星遼案，江蘇省常州市中級(jí)人民法院（2014）常知民初字第152 號(hào)民事判決書(shū)；廣匯公司與近湖公司案，浙江省高級(jí)人民法院（2013）浙知終字第387號(hào)民事判決書(shū)。，且寫(xiě)入了最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》。這些標(biāo)準(zhǔn)和觀點(diǎn)，在十年后的今天還被法院直接“粘貼”。48在燈塔公司與同花順公司案中，二審法院說(shuō)理的第三部分幾乎原封不動(dòng)“粘貼”了海帶配額案中第（三）部分300 多字的內(nèi)容，參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院（2018）浙民終1072 號(hào)民事判決書(shū)。還如，最高人民法院認(rèn)為：“在職期間籌劃設(shè)立新公司為離職后的生涯做準(zhǔn)備的行為，并非不合常理，其在離職后與原單位開(kāi)展競(jìng)爭(zhēng)，也無(wú)可厚非。”大量的案例沿襲了這一做法49參見(jiàn)威埃邁公司與煙臺(tái)威邁公司案，山東省高級(jí)人民法院（2014）魯民三終字第166 號(hào)民事判決書(shū)；奧極公司與創(chuàng)景公司案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民三（知）初字第561 號(hào)民事判決書(shū)。。至于該案的審理思維，將法益的可保護(hù)性作為判斷不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的邏輯起點(diǎn)，在司法中廣為盛行，大量視頻廣告屏蔽案如出一轍，將商業(yè)模式的可保護(hù)性作為論證的起點(diǎn)。分析典型案例除了實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正之外，也更加有利于智識(shí)的生產(chǎn)和累積，使其經(jīng)得起歲月的洗禮。從這一角度出發(fā)，對(duì)“里程碑式”的案例進(jìn)行專門性討論也并非多余。

二、故事的版本、整體與再現(xiàn)方式

（一）故事版本

所有的故事都是視角性的，故事有不同的版本之分。故事的講述極其重要地取決于雙方所處的背景，所持的立場(chǎng)、動(dòng)機(jī)和目的，故事的版本從來(lái)是選擇性的。各方努力按照自己的目的建構(gòu)案件事實(shí)，編織不同情節(jié)，揭示各自的意義，賦予相應(yīng)法律效果。布魯克斯認(rèn)為敘事“粘貼”不同，將會(huì)以某種方式綜合成不同的故事。50彼得·布魯克斯：《法內(nèi)敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當(dāng)代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學(xué)出版社2007 年版，第482 頁(yè)。在懷特看來(lái)，不同敘事者會(huì)選擇不同的故事類別，進(jìn)行不同的情節(jié)化解釋，如果史學(xué)家賦予它一種悲劇的情節(jié)結(jié)構(gòu)，他就按照悲劇方式“解釋”故事；如果將故事建構(gòu)成喜劇，他也就按照這種方式“解釋”故事。51[美]海登·懷特著：《元史學(xué)：十九世紀(jì)歐洲的歷史想像》，陳新譯，譯林出版社2004 年版，第8 頁(yè)。

訴訟是兩造之間高度的利益對(duì)抗。從敘事學(xué)上看，訴訟不外乎是不同故事版本之間的競(jìng)爭(zhēng)，法院最終決定司法故事。艾倫認(rèn)為，由當(dāng)事人各自提出的故事版本，并用證據(jù)加以支持，裁判者面對(duì)一系列諸多的故事版本，找出最好的故事版本，提出最好故事版本的當(dāng)事人便贏得訴訟。52[美］羅納德·J.艾倫著：《理性 認(rèn)知 證據(jù)》，粟崢等譯，法律出版社2013 年版，第35-138 頁(yè)。波斯納也認(rèn)為，“在審判當(dāng)中，原告和被告各講一個(gè)故事，實(shí)際上是把他們‘真實(shí)的’或原始的故事翻譯成法律認(rèn)可的敘事或修辭形式，然后陪審團(tuán)從中選擇自己更喜歡的故事。”53[美]理查德·A.波斯納著：《法律與文學(xué)》，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第462 頁(yè)。

故事要講得精彩動(dòng)聽(tīng)，敘事者的前理解非常重要。拉德布魯赫就曾指出在法教義學(xué)中，存在“先定義后理解”的法律思維模式，“先是法感預(yù)見(jiàn)到了結(jié)果，嗣后制定法才給出了理由與界限。”54轉(zhuǎn)引自[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015 年版，第79 頁(yè)。敘事當(dāng)中也不例外，人們“先入為主”地預(yù)構(gòu)故事的意義和可能的法律效果，再去加工、組織和粘結(jié)素材，這是一種普遍的文化現(xiàn)象，“多數(shù)情況下我們并不是先理解后定義，而是先定義后理解。置身于龐雜喧鬧的外部世界，我們一眼就能認(rèn)出早已為我們定義好的自己的文化，而我們也傾向于按照我們的文化所給定的、我們熟悉的方式去理解。”55[美]沃爾特·李普曼著：《公眾輿論》，閻克文等譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2006 年版，第62 頁(yè)。

既然故事存在不同的版本，敘事情節(jié)是精心編織的，敘事當(dāng)然具有相對(duì)性和不確定性。在司法中，敘事分析如何確保真實(shí)的發(fā)現(xiàn)和正義的實(shí)現(xiàn)？敘事本身具有自我修正和糾錯(cuò)機(jī)制，敘事本身是“意義建構(gòu)的一種約束”，“敘事不僅會(huì)產(chǎn)生意義，還會(huì)限定意義建構(gòu)。”56[匈]雅諾什·拉斯洛著：《故事的科學(xué)：敘事心理學(xué)導(dǎo)論》，鄭劍虹等譯，北京師范大學(xué)出版社2018 年版，第65 頁(yè)。原因在于，故事是競(jìng)爭(zhēng)性輸出的，必須受到來(lái)自“移情”“同理心”“常識(shí)”“直覺(jué)”等可以共享的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的考驗(yàn)，敘事者不能為所欲為；故事得通過(guò)大量細(xì)節(jié)去搭建，必須具有整體性、連貫性和自洽性，必須為身處其中的經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)所理解和接受，缺乏最低限度情理性和融貫性，不會(huì)達(dá)到敘事者所要追求的目的。

（二）故事整體

敘事在于獲得理解，必須具有可以辨認(rèn)和理解的結(jié)構(gòu)，呈現(xiàn)有意義的整體。其做法是：在回溯的基礎(chǔ)上將不同事實(shí)進(jìn)行情節(jié)編織，使分散的生活事實(shí)匯聚、在相互關(guān)聯(lián)的連貫鏈條中，將孤立性的事件進(jìn)行整合，據(jù)此獲得案情整體的中心觀。敘事源于人類認(rèn)知的起點(diǎn)，從兒童說(shuō)話開(kāi)始，就能將多個(gè)簡(jiǎn)單的事件串在一起成為復(fù)雜的故事，建立因果性和意向性的聯(lián)系，“給這個(gè)完整的序列以合理的一致性”，使一個(gè)故事“區(qū)別于各個(gè)事件的隨機(jī)鏈條”。57[美]邁克爾·托馬塞洛著：《人類認(rèn)知的文化起源》，張敦敏譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011 年版，第146-147 頁(yè)。法律敘事更是如此，安德森等人認(rèn)為：“一個(gè)案情是一系列接連發(fā)生事件的敘事解釋，通常以其發(fā)生的時(shí)間順序來(lái)呈現(xiàn)的，是作為一個(gè)有意義的整體而呈現(xiàn)的。這里所采用的用法，有三個(gè)必備要素——一個(gè)案情是以時(shí)間順序排列的事件敘事；敘事的事件，是從法庭出示的詢證中抽象出來(lái)的；它們作為一個(gè)有意義的整體而被出示。”58[美]特倫斯·安德森等著：《證據(jù)分析》（第二版），張寶生等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第198 頁(yè)。

故事的整體性意味著更多強(qiáng)調(diào)細(xì)節(jié)、情節(jié)和場(chǎng)景。對(duì)待事實(shí)的不同態(tài)度，是敘事分析區(qū)別于三段論的關(guān)鍵所在：（1）查證事實(shí)的出發(fā)點(diǎn)。三段論構(gòu)建案情，必須經(jīng)過(guò)法律規(guī)范的過(guò)濾，與日常生活事實(shí)隔離；敘事則不同，利用細(xì)節(jié)再現(xiàn)情節(jié)，在高度情境性的環(huán)境中認(rèn)識(shí)案件。（2）事實(shí)獲取的手段。三段論以法律條文為依據(jù)的涵攝，案件事實(shí)是對(duì)生活事實(shí)摘取，沒(méi)有被摘取的事實(shí)則被懸置；敘事分析則不同，所有的事件必須嵌入到一個(gè)相互關(guān)聯(lián)的鏈條之中，在并置于整合中通盤(pán)考察。（3）事實(shí)的填補(bǔ)與補(bǔ)全。三段論中事實(shí)的填補(bǔ)是無(wú)關(guān)緊要的，案件經(jīng)常因證據(jù)不足、事實(shí)不清而被拒絕認(rèn)定；敘事更加強(qiáng)調(diào)事實(shí)存在斷裂、不連貫時(shí)，通過(guò)想象進(jìn)行擴(kuò)展和修復(fù)，日常經(jīng)驗(yàn)和默會(huì)知識(shí)成為基本的填充物。（4）時(shí)間性。三段論從自然時(shí)間中裁剪橫截面作為案件事實(shí)，不用考慮歷史時(shí)間的貫次之序；敘事中的時(shí)間序次和因果關(guān)系至為重要，它涉及到事件對(duì)后續(xù)事件時(shí)間的影響力和延伸能力。（5）三段論奉行規(guī)范/事實(shí)的兩分法，事實(shí)是從生活事件中摘取純粹事實(shí)；敘事分析更加強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)世界投射，填補(bǔ)事實(shí)的日常經(jīng)驗(yàn)既是描述性的事實(shí)，也是判斷性的規(guī)范。（6）在三段論中，事實(shí)具有唯一性、客觀性，法定事實(shí)以“要么是，要么不是”的方式摘取；敘事性追求案情整體的融貫性和自洽性，事實(shí)是可修復(fù)的、詩(shī)性的、富有想象力的（見(jiàn)表1）。

表1 不同認(rèn)知模式中對(duì)待事實(shí)的態(tài)度

海帶配額案中，山東食品公司指控馬達(dá)慶下列行為構(gòu)成“不可分割的整體”：

（1）蓄謀籌劃設(shè)立新公司（即圣克達(dá)誠(chéng)公司），（2）要求山東食品公司放棄海帶專利，（3）赴日本以圣克達(dá)誠(chéng)公司名義游說(shuō)日本客戶，（4）拉攏山東食品公司海帶業(yè)務(wù)人員離職為自己工作，（5）向海帶養(yǎng)殖戶散布其本人已經(jīng)獲得海帶配額的消息；以及（6）擅自離職并帶走公司絕大部分海帶業(yè)務(wù)資料。

有了強(qiáng)烈的故事欲求，“整體”的故事如何講？山東食品公司卻沒(méi)有更多的敘事技巧，其對(duì)不同事件的敘述，沒(méi)有細(xì)節(jié)、沒(méi)有情節(jié)、沒(méi)有時(shí)間和因果關(guān)聯(lián)，離開(kāi)了這些，故事的整體當(dāng)然無(wú)從建立。故事的整體無(wú)從搭建，故事版本自然不會(huì)細(xì)致而動(dòng)聽(tīng)。傳統(tǒng)裁判思維排斥故事思維，對(duì)待山東食品公司沒(méi)有“開(kāi)講”的故事，自是不以為然。最高人民法院盡管一一回應(yīng)了其主張。但是，三段論思維生產(chǎn)的是案情“橫截面”，而非“故事整體”，最高人民法院指出：

二審判決雖未對(duì)申請(qǐng)?jiān)賹徣酥鲝埖鸟R達(dá)慶的上述行為逐一進(jìn)行具體審查評(píng)價(jià)……其雖未逐一充分說(shuō)理，但實(shí)體處理結(jié)果并無(wú)明顯不當(dāng)。

同一案件歷經(jīng)三次審理，法院始終缺乏對(duì)“整體”意圖的理解，誤認(rèn)為山東食品期待對(duì)不同事件單元在區(qū)隔之中“逐一”說(shuō)理。委實(shí)令人唏噓！

（三）案情的再現(xiàn)方式

1.歷史事件的再現(xiàn)模式

“過(guò)去是一個(gè)神奇之地”59海登·懷特等著：《過(guò)去是一個(gè)神奇之地——海登·懷特訪談錄》，彭剛譯，載《學(xué)術(shù)研究》2007 年第8 期，第78-88 頁(yè)。，歷史事件具有不可重復(fù)性，人們只能再現(xiàn)它。在懷特看來(lái)，“歷史故事的內(nèi)容是真實(shí)事件，真正發(fā)生過(guò)的事件，而不是想象的事件，不是敘述者發(fā)明的事件。這意味著歷史事件自行呈現(xiàn)給一個(gè)未來(lái)敘述者的形式是發(fā)現(xiàn)的非建構(gòu)的。”60[美]海登·懷特著：《后現(xiàn)代歷史敘述學(xué)》，陳永國(guó)等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003 年版，第126 頁(yè)。歷史事件又當(dāng)如何“發(fā)現(xiàn)”呢？懷特區(qū)分了三種再現(xiàn)類型：年代記（the annals）、編年史（the chronicle）和嚴(yán)格意義上的歷史（the history）。年代記（年鑒）雖然包含了對(duì)時(shí)間性的再現(xiàn)，但是，只是一個(gè)按年代順序排列的事件列表，記錄一些零碎的日期和事件，所有的事件都是終極性的，事件與事件之間沒(méi)有串聯(lián)，缺少中心主題。簡(jiǎn)言之，沒(méi)有任何敘事的成分。懷特引用歐洲歷史文獻(xiàn)《圣加爾年代記》為例子，展示了年代記如何將我們置于“一種徘徊在崩潰邊緣的文化中”。相比之下，編年史似乎渴求一種敘事性，希望述說(shuō)一個(gè)故事，但一般都無(wú)功而返，它缺乏一種結(jié)尾意識(shí)，它開(kāi)始講述一個(gè)故事，但一開(kāi)頭就中斷了，事情不能以故事的方式得到解決。在懷特看來(lái)，這兩種類型沒(méi)有充分?jǐn)⑹滦裕皇菄?yán)格意義上的歷史發(fā)現(xiàn)。61[美]海登·懷特著著：《形式的內(nèi)容：敘事話語(yǔ)與歷史再現(xiàn)》，董立河譯，北京出版社出版集團(tuán)2005 年版，第7-10 頁(yè)以下。兩種類型舉例如下（見(jiàn)表2）。

表2 年代記和編年史對(duì)歷史事件的再現(xiàn)模式

那么，究竟如何真正地再現(xiàn)歷史事件？懷特指出，再現(xiàn)歷史的唯一方法必然是通過(guò)敘事本身，他援引了克羅齊說(shuō)過(guò)的一句名言：“不存在敘事的地方就沒(méi)有歷史”，指出“事件不僅必須被記錄在其最初發(fā)生的編年框架內(nèi)，還必須被敘述，也就是說(shuō)，要被展現(xiàn)得像有一個(gè)結(jié)構(gòu)，有一種意義順序。”無(wú)論一位歷史學(xué)家在敘述事件時(shí)可能如何客觀、評(píng)價(jià)證據(jù)時(shí)如何審慎，“只要他不給歷史實(shí)在一種故事的形式，其陳述就仍不能成為嚴(yán)格意義上的歷史”。“歷史學(xué)家的論說(shuō)是對(duì)他認(rèn)為是真實(shí)故事的一種闡釋，而敘述則是對(duì)他認(rèn)為是真實(shí)故事的一種再現(xiàn)。”63[美]海登·懷特著：《形式的內(nèi)容：敘事話語(yǔ)與歷史再現(xiàn)》，董立河譯，北京出版社出版集團(tuán)2005 年版，第7-8 頁(yè)。

2.案情的敘事再現(xiàn)模式

法官是否同樣需要借助敘事再現(xiàn)案情？答案是肯定的。由于涉及過(guò)往真相事實(shí)的再現(xiàn)，“一樁審判旨在重新構(gòu)建一個(gè)敘事”。64[美]戴維·魯本著：《法律現(xiàn)代主義》，蘇亦工譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第478 頁(yè)。法官與歷史學(xué)家都是從事理解的事業(yè)，在布洛克看來(lái)“兩者的基本共同點(diǎn)都是忠于事實(shí)”。65[法]馬克·布洛克著：《歷史學(xué)家的技藝》，張和聲譯，北京師范大學(xué)出版社2014 年版，第119 頁(yè)。馬旦認(rèn)為，史學(xué)家和法官的活動(dòng)盡管存在一定區(qū)別，但是，“史學(xué)家和法官并無(wú)二致，都在尋找事實(shí)證據(jù)、搜集蛛絲馬跡，從而盡可能地判斷某項(xiàng)行為，或者例證某一個(gè)情境。從這個(gè)角度看，史學(xué)家和法官分享關(guān)于‘定性’或者‘解釋’給定‘事實(shí)’的共同關(guān)切，以判斷這些事實(shí)的性質(zhì)、在獲致確信的證明中整合它們。”66讓-克萊蒙·馬旦：《史學(xué)路徑面對(duì)司法真實(shí)：法官與史學(xué)家》，朱明哲譯，載《司法》2013 年第8 輯，第178 頁(yè)。

歷史學(xué)家再現(xiàn)歷史的三種模式，無(wú)疑是極具啟發(fā)性。司法裁判以案情的回溯為基礎(chǔ)，證據(jù)是記錄了往昔“發(fā)生了什么”的資料，是事實(shí)的定位或者索引機(jī)制，案情是以證據(jù)為中心拼圖式的再現(xiàn)過(guò)程。在此過(guò)程中，有三種不同的證據(jù)組織模式：（1）證據(jù)清單/年代記。實(shí)踐中，一種流行的做法，當(dāng)事人提供證據(jù)是清單制的，記載證據(jù)名稱及其證明內(nèi)容，這類似于歷史學(xué)家所說(shuō)的年代記。單一的證據(jù)清單只是零碎、孤立地記錄了事件片段，是未經(jīng)加工的“原材料”，時(shí)間序列通常無(wú)足輕重。（2）法定事實(shí)/編年史。法官?gòu)漠?dāng)事人提供的證據(jù)素材中，摘取、過(guò)濾判案的事實(shí)根據(jù)作為法定事實(shí)。這一過(guò)程，既是過(guò)往事實(shí)自然屬性的再現(xiàn)，也依賴于法官的識(shí)別、揭示和解釋，具有一定敘事成分。但是，法律事實(shí)更加類似于編年史，原因在于：事實(shí)的剪裁、取舍與選擇，服務(wù)于事先假定好的規(guī)范大前提，細(xì)節(jié)、情節(jié)編排是無(wú)關(guān)緊要的，事件與事件之間的關(guān)聯(lián)是松散的，只需借助三段推理即可獲得答案，而無(wú)需從故事自身的敘述中獲得意義。即法律效果取決于其預(yù)設(shè)的大前提，而不是通過(guò)事實(shí)的再現(xiàn)獲得。將海帶配額案再現(xiàn)事實(shí)的模式與歷史再現(xiàn)的前兩種方式進(jìn)行比較的話，可以發(fā)現(xiàn)兩者十分相似（見(jiàn)表3）。

表3 山東食品公司和一審法院再現(xiàn)事實(shí)的模式

（3）案情/嚴(yán)格意義上的歷史。敘事分析中，真正的案情再現(xiàn)或者說(shuō)重構(gòu)，如同嚴(yán)格意義上的歷史，需要把編年史變成故事去敘述，透過(guò)對(duì)細(xì)節(jié)的深度描述去再現(xiàn)事實(shí)，通過(guò)對(duì)案件事實(shí)編排為不同的情節(jié)，呈現(xiàn)為一個(gè)有意義的整體。盡管不同性質(zhì)的案件存在裁判模式與風(fēng)格上的差異，敘事不存在一個(gè)千篇一律的模本。但是，對(duì)于一般條款這種具有高度不確定性而需要轉(zhuǎn)義的案件類型而言，講故事或許是一種較佳的選擇，有時(shí)甚至是唯一的選擇。

三、情節(jié)編織與深度描述

（一）情節(jié)編織

情節(jié)編織是故事的核心。情節(jié)是各種因素的編織物，包括：第一，時(shí)間序列及其連貫性（故事的開(kāi)頭、中間和結(jié)尾）；第二，角色、形象、性格特質(zhì)、人物關(guān)系；第三，環(huán)境、空間、行業(yè)和交易條件；第四，事件內(nèi)容與行為方式；第五，情節(jié)順序、發(fā)展；第六，危機(jī)與結(jié)局；第七，情節(jié)關(guān)聯(lián)（因果的、偶然的、類推等）、時(shí)空關(guān)聯(lián)、結(jié)構(gòu)關(guān)聯(lián)；等等。將不同因素經(jīng)過(guò)組織和編排成情節(jié)，原本孤立的行為就變成了發(fā)生過(guò)程和結(jié)構(gòu)，有了可辨認(rèn)的整體。略以時(shí)間和人物為例。

1.敘事的時(shí)間

時(shí)間是事件素材的組織方式。它首先意味著時(shí)間序列和連貫性。當(dāng)事人不同的故事版本何時(shí)開(kāi)頭？如何發(fā)展？何時(shí)結(jié)尾？時(shí)間的組織序次并不相同。比如，山東食品公司有可能將故事的開(kāi)頭回溯得特別遠(yuǎn)，故事結(jié)尾拉得特別近（再審之后向全國(guó)總工會(huì)和人大代表反映情況、進(jìn)京上訪、聯(lián)名投訴、交易機(jī)會(huì)失而復(fù)得），長(zhǎng)時(shí)距的情節(jié)組織，能增強(qiáng)其理?yè)?jù)。相反，馬達(dá)慶可能傾向于重中間、輕兩頭，從時(shí)間中抽取幾個(gè)橫截面，進(jìn)行諸如“交易機(jī)會(huì)是否受保護(hù)”的價(jià)值判斷。導(dǎo)致差異性的原因在于：時(shí)間序列背后是因果解釋的認(rèn)知圖式，人們借助于敘事，能從時(shí)間的先后序次中，獲得對(duì)社會(huì)現(xiàn)象前因后果的解釋。揭示或者掩飾這種因果關(guān)系，自然成為不同利益主體追求的目標(biāo)。麥考密克認(rèn)為，我們總是希望明白事情為什么會(huì)這樣發(fā)生，部分答案是因果關(guān)系解釋，敘事是在時(shí)間中分析的，什么事件早，什么事件晚，什么事件同時(shí)發(fā)生是清楚的，“有因果關(guān)系的解釋也必須以分析時(shí)間來(lái)考慮事件的順序，因?yàn)樵蚩偸窃缬诨蛘咄瑫r(shí)于結(jié)果”。67[英]尼爾·麥考密克著：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽(yáng)等譯，北京大學(xué)出版社2014 年版，第283-284 頁(yè)。

時(shí)間的組織使敘事時(shí)間區(qū)別于事件本身的自然時(shí)間。高度隔離化的個(gè)別時(shí)間缺乏序次排列和因果關(guān)系，難以作為認(rèn)知工具。利科、懷特等人區(qū)分了三種不同的時(shí)間體驗(yàn)：“內(nèi)時(shí)性”“歷史性”和“深時(shí)性”。“內(nèi)時(shí)性”是自然時(shí)間，是“普通的時(shí)間再現(xiàn)”，“事件‘在其中’發(fā)生”，事件孤立存在沒(méi)有未來(lái)延伸能力，事件與事件之間沒(méi)有連續(xù)性；“歷史性”則著重于“過(guò)去的影響力……在‘重復(fù)’……‘延伸’的能力”；“深時(shí)性”試圖掌握“將來(lái)、過(guò)去和現(xiàn)在的多元統(tǒng)一體”的事件再現(xiàn)能力。敘事的功能在于，通過(guò)顯示時(shí)間自身的情節(jié)性，實(shí)現(xiàn)“一種從內(nèi)時(shí)性向歷史性的過(guò)渡”。68[美]海登·懷特著：《形式的內(nèi)容：敘事話語(yǔ)與歷史再現(xiàn)》，董立河譯，北京出版社出版集團(tuán)2005 年版，第71 頁(yè)。理論似乎晦澀，卻不妨礙其透徹的解釋力。

回到海帶配額案。一審法院查明事實(shí)中，羅列了大量自然時(shí)間事件：

山東食品公司成立于1982年10月26日……馬達(dá)慶于1986年進(jìn)入山東食品公司工作，1988年開(kāi)始從事海帶加工和出口工作。2000年8月1日開(kāi)始……2005年1月4日起……2007年6月1日，馬達(dá)慶向青島市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提出勞動(dòng)仲裁……2006年9月22日，圣克達(dá)誠(chéng)公司成立……

在這里，我們看到的是年代記，是孤立無(wú)援、彼此無(wú)關(guān)的內(nèi)時(shí)性事件，有時(shí)間羅列，卻無(wú)事件之次序、情節(jié)之組織、因果之鏈條、意義之延伸。以次序?yàn)槔行r(shí)間順序甚至是倒置的，比如，2006年圣克達(dá)誠(chéng)公司成立的事件被置于諸多在后事件之后，在擾亂時(shí)間序次的同時(shí)，有可能妨礙了因果關(guān)系的判斷。

不僅如此，停留于事件內(nèi)的自然時(shí)間，也無(wú)從獲得時(shí)間的延伸能力。比如“馬達(dá)慶于1986年進(jìn)入山東食品公司工作”，僅僅是自然時(shí)間的回溯并無(wú)價(jià)值，雙方都必須在于敘事中賦予該時(shí)間事件不同的意義，建立與其他事件的關(guān)聯(lián)關(guān)系。從山東食品公司而言，必須進(jìn)行細(xì)節(jié)描述，在這一時(shí)間節(jié)點(diǎn)，馬達(dá)慶以何種方式入職（大學(xué)畢業(yè)分配、招聘、調(diào)動(dòng)），之前有沒(méi)有接觸過(guò)海帶出口業(yè)務(wù)，以便賦予這一特定時(shí)間以意義：馬達(dá)慶獲取的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技能是在入職企業(yè)之后，屬于企業(yè)特異性知識(shí)中取得的，為馬達(dá)慶離職時(shí)不能帶走提供正當(dāng)性論證。從馬達(dá)慶而言，如果能澄清其原有的專業(yè)背景、經(jīng)驗(yàn)與技能，則有關(guān)海帶進(jìn)出口方面的知識(shí)屬于其先前知識(shí)的一部分，為其未來(lái)可以帶走提供了正當(dāng)性證明。

2.故事人物

當(dāng)事人通常參照經(jīng)驗(yàn)世界中的“角色原型”，去設(shè)定案件中的人物形象，追求勝訴的可能。人物因素包括：（1）原型設(shè)計(jì)與性格特征。敘事是當(dāng)事人、法官不同的經(jīng)驗(yàn)性體驗(yàn)，人物的設(shè)定根據(jù)各自的前理解，是過(guò)往熟悉的人物原型進(jìn)行“合理”預(yù)期的結(jié)果。69弗萊徹認(rèn)為，我們存在對(duì)“合理的”這個(gè)詞的普遍依賴。我們例行公事地說(shuō)著合理的時(shí)間、合理的延誤、合理的信賴等，在這些慣用語(yǔ)中，一個(gè)合理的人的感受力在涌動(dòng)。若沒(méi)有這種假設(shè)的“形象”，我們將寸步難行。參見(jiàn)喬治·P.弗萊徹：《正確的與合理的》，周折譯，載《北大法律評(píng)論》2007 年第1 期，第135-167 頁(yè)。（2）人物關(guān)系以及角色轉(zhuǎn)換。原型人物不是一成不變的，人物設(shè)計(jì)與人物關(guān)系具有很大的情境依賴性，角色關(guān)系是可以轉(zhuǎn)換的，必須恰如其分確定人物之間的關(guān)系。（3）特定人物關(guān)系產(chǎn)生義務(wù)之可能。權(quán)利義務(wù)是人際關(guān)系的組織和協(xié)調(diào)方式，它根植于特定的“人際關(guān)系”之中，把握人物關(guān)系，旨在通過(guò)“相互性”厘定特定情境之中有可能產(chǎn)生的義務(wù)。

以山東食品公司為例，人物關(guān)系可能設(shè)計(jì)為：圣克達(dá)誠(chéng)公司設(shè)立前，雙方是雇主—雇員關(guān)系，雇員對(duì)雇主有忠誠(chéng)的勤勉義務(wù)，按照善良家父的角色去塑造彼此的關(guān)系。圣克達(dá)誠(chéng)公司設(shè)立后，在馬達(dá)慶離職之前，名義上存在雇傭關(guān)系，雙方實(shí)際上都是投資者，存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系；馬達(dá)慶離職到自己出資的公司從事競(jìng)爭(zhēng)性經(jīng)營(yíng)，不再是雇主—?jiǎng)趧?dòng)者的關(guān)系，是典型的競(jìng)爭(zhēng)者（見(jiàn)表4）。區(qū)分這種人物關(guān)系轉(zhuǎn)換的意義在于：善良家父和競(jìng)爭(zhēng)者傳遞的法律內(nèi)涵大不相同，前者側(cè)重于共同體內(nèi)部管理人的注意義務(wù)，后者強(qiáng)調(diào)陌生人世界交往的注意義務(wù)。

表4 山東食品公司角度的人物關(guān)系設(shè)計(jì)

馬達(dá)慶有可能恰好相反：在職期間，馬達(dá)慶按照競(jìng)爭(zhēng)者的原型將自己塑造為自由競(jìng)爭(zhēng)者，以便為創(chuàng)設(shè)公司尋找正當(dāng)理由；離職之后，馬達(dá)慶則按照“弱者”原型將自己塑造成謀生的勞動(dòng)者。人物關(guān)系的設(shè)計(jì)截然相反，有一點(diǎn)卻是共同的，那就是：雙方的人格身份，并非一成不變，具有多張“面孔”。

表5 馬達(dá)慶角度的人物關(guān)系設(shè)計(jì)

缺乏敘事，人物關(guān)系的模糊會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系的混亂。在海帶配額案中，最高人民法院將生活中有血有肉的人抽象為“經(jīng)濟(jì)人”。

商業(yè)道德要按照特定商業(yè)領(lǐng)域中市場(chǎng)交易參與者即經(jīng)濟(jì)人的倫理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)加以評(píng)判，它既不同于個(gè)人品德，也不能等同于一般的社會(huì)公德，所體現(xiàn)的是一種商業(yè)倫理。經(jīng)濟(jì)人追名逐利符合商業(yè)道德的基本要求，但不一定合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)……

這種脫離特定時(shí)空、場(chǎng)景、人物角色和相互關(guān)系，企圖一勞永逸抽象出普遍性人格特質(zhì)的做法，是本質(zhì)主義和教條化的方法論，也經(jīng)不起推敲。

其一，商業(yè)倫理根植于日常生活，在特定歷史時(shí)空和商業(yè)場(chǎng)合，還真是“個(gè)人品德”和“社會(huì)公德”。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法源于中世紀(jì)“公正價(jià)格的規(guī)范”，具有“道德和法律的雙重力量”。71[美]戴維J.格伯爾著：《二十世紀(jì)歐洲的法律與競(jìng)爭(zhēng)：捍衛(wèi)普羅米修斯》，馮克利等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2004 年版，第41 頁(yè)。受宗教法的影響，早期的商業(yè)道德就是個(gè)人至高品德，按照伯爾曼的說(shuō)法，從事商業(yè)世俗活動(dòng)的人應(yīng)該從貪婪的罪孽中拯救出來(lái)，遵循交易中道德標(biāo)準(zhǔn)，“這種道德體現(xiàn)在法律之中。法律是商業(yè)活動(dòng)和靈魂拯救之間的一種橋梁。”72[美]哈羅德·J.伯爾曼著：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993 年版，第413 頁(yè)。今天，商業(yè)道德同樣不能認(rèn)為與“社會(huì)公德”絕緣，《歐盟不公平商業(yè)行為指令》，將一般條款表述為“違反專業(yè)勤勉之注意義務(wù)”，“專業(yè)勤勉義務(wù)”實(shí)則就是韋伯所說(shuō)的“職業(yè)天職”，各人所處的職業(yè)位置內(nèi)生性地決定了履行的義務(wù)73所有這些職責(zé)都是從每一個(gè)的（社會(huì)與職業(yè)的）位置導(dǎo)出的。每個(gè)人的“天職”是通過(guò)這些位置來(lái)定義的。[德]馬克斯·韋伯，《新教倫理與資本主義精神》，蘇國(guó)勛譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010 年版，第48 頁(yè)。，這意味著對(duì)消費(fèi)者履行專業(yè)勤勉義務(wù)是商人的“天職”，這是其社會(huì)義務(wù)和社會(huì)公德的一部分。

其二，“經(jīng)濟(jì)人”在經(jīng)濟(jì)學(xué)中廣泛使用，其緣起和確切的含義語(yǔ)焉不詳。流行的觀點(diǎn)認(rèn)為：其源于亞當(dāng)·斯密“看不見(jiàn)的手”的假設(shè)，羅斯柴爾德教授認(rèn)為這是誤讀，進(jìn)行了澄清。74羅斯柴爾德認(rèn)為，斯密分別在《天文學(xué)史》《道德情操論》《國(guó)富論》三個(gè)十分不同的地方，使用了“看不見(jiàn)的手“這一術(shù)語(yǔ)。相同的是，三次使用都是反諷的。參見(jiàn)[英]艾瑪·羅斯柴爾德：《經(jīng)濟(jì)情操論：亞當(dāng)·斯密、孔多塞與啟蒙運(yùn)動(dòng)》，趙勁松等譯，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，第180-259 頁(yè)。從生物學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、行為心理學(xué)等學(xué)科的最新研究看，尋求自利的“經(jīng)濟(jì)人”并非是人類主體唯一可靠的品質(zhì)假定，西蒙就提醒我們：不能要求“一定要把狹義的利己主義作為人類得以生存的唯一動(dòng)機(jī)”“即使是在弱肉強(qiáng)食的達(dá)爾文世界里，我們?nèi)匀活A(yù)期能夠觀察到許多通常被視為利他主義的行為”“我們沒(méi)有必要把現(xiàn)實(shí)世界視為一個(gè)充斥著尖爪利齒的世界。”75[美]赫伯特·西蒙著：《人類活動(dòng)中的理性》，胡懷國(guó)等譯，廣西師范大學(xué)出版社2016 年版，第85 頁(yè)。尤查·本科勒認(rèn)為：“‘利維坦’和‘看得見(jiàn)的手’都是建立在‘人乃自私’這一假設(shè)基礎(chǔ)上的……越來(lái)越多的證據(jù)表明：人類在很大程度上是更善于合作和無(wú)私的。”[美]尤查·本科勒著：《企鵝與怪獸：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的合作、共享與創(chuàng)新模式》，浙江人民出版社2013 年版，第1 頁(yè)。

其三，將雇主與雇員不加區(qū)分同質(zhì)化為“經(jīng)濟(jì)人”，有悖于企業(yè)理論。科斯以降的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將企業(yè)視為關(guān)系契約，是市場(chǎng)的替代，雇主與雇員的關(guān)系區(qū)別于市場(chǎng)中的個(gè)別契約，企業(yè)是科層制的資源配置和協(xié)調(diào)框架。哈特等人認(rèn)為，在不完全的關(guān)系契約中，契約的剩余索取權(quán)應(yīng)該配置給雇主。76參見(jiàn)[美]O.哈特著：《企業(yè)、合同與財(cái)務(wù)結(jié)構(gòu)》，費(fèi)方域譯，上海三聯(lián)書(shū)店1995 年版，序言。這一理論演變?yōu)閺V為經(jīng)濟(jì)學(xué)所接受的資本雇傭勞動(dòng)的邏輯，即雇主享有對(duì)雇員的剩余索取權(quán)。77參見(jiàn)張維迎著：《企業(yè)的企業(yè)家——契約理論》，上海三聯(lián)書(shū)店1995 年版，第3 頁(yè)以下。雇主剩余索取權(quán)內(nèi)含著：未經(jīng)同意，雇員不得兼職從事競(jìng)爭(zhēng)性的第二職業(yè)，更不能設(shè)立競(jìng)爭(zhēng)性的公司；員工必須履行真誠(chéng)的披露義務(wù)，如實(shí)交付工作成果。將雇主與雇員關(guān)系等同于經(jīng)濟(jì)人關(guān)系，人物關(guān)系和權(quán)利義務(wù)的配置發(fā)生了錯(cuò)位。

（二）細(xì)節(jié)的深度描述

1.細(xì)節(jié)是案情的“積木塊”

依一般條款判案，很大意義上是求證特定道德判斷的過(guò)程。通常的方式有二：用普遍原則判斷特殊事例；通過(guò)判斷細(xì)節(jié)而不依賴普遍原則的推理。78[美]曼紐爾·韋拉斯貝斯著：《商業(yè)倫理學(xué)中的道德推理：觀念、理論與方法》，張霄譯，載《江海學(xué)刊》2018 年第2 期，第44-51 頁(yè)。敘事分析屬于后一種，案情細(xì)節(jié)猶如積木塊，而魔鬼藏于細(xì)節(jié)之中。布魯克斯認(rèn)為，“講故事體現(xiàn)了個(gè)人或群體經(jīng)驗(yàn)的具體細(xì)節(jié)”。79彼得·布魯克斯：《法內(nèi)敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當(dāng)代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學(xué)出版社2007 年版，第478 頁(yè)。強(qiáng)調(diào)事實(shí)發(fā)現(xiàn)，著力挖掘案件的細(xì)節(jié)，在英美法系受到普遍的重視。柯克即指出，法律乃是實(shí)踐性學(xué)科，需要將理性和具體細(xì)節(jié)的知識(shí)融為一體。80[美]小詹姆斯·R.斯托納著：《普通法與自由主義理論：柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005 年版，第27-28 頁(yè)。在阿蒂亞看來(lái)，英國(guó)法的事實(shí)發(fā)現(xiàn)過(guò)程是“英國(guó)法的力量源泉”，訴訟中會(huì)大量探究諸多不為人知的事實(shí)細(xì)節(jié)，這使得英國(guó)法在很多方面具有實(shí)踐性的力量，原本有嚴(yán)重爭(zhēng)議事實(shí)，在對(duì)抗制程序的“顯微鏡”觀察之下，多數(shù)最終都會(huì)達(dá)成一致意見(jiàn)。81[英]P.S.阿蒂亞著：《英國(guó)法中的實(shí)用主義與理論》，劉承韙等譯，清華大學(xué)出版社2008 年版，第65 頁(yè)。

法教義學(xué)遏制對(duì)案件細(xì)節(jié)的深究，因?yàn)檫@與三段論的推理模式不相容，“講故事體現(xiàn)了個(gè)人或群體經(jīng)驗(yàn)的具體細(xì)節(jié)，這是傳統(tǒng)的法律推理所排除的。”82彼得·布魯克斯：《法內(nèi)敘事與法敘事》，載[美]James Phelan 等主編：《當(dāng)代敘事理論指南》，申丹等譯，北京大學(xué)出版社2007 年版，第478 頁(yè)。我國(guó)司法實(shí)踐普遍都輕視細(xì)節(jié)。以山東食品公司為例，盡管其反復(fù)呼吁法院重視該案的“整體”，卻從未就其所聲稱的“一系列”事件給出更多的細(xì)節(jié)（至少透過(guò)裁判文書(shū)看不到）。法院也是如此，甚至將整個(gè)情節(jié)大塊大塊輕易放棄，在山東食品公司主張的6種行為中，3個(gè)情節(jié)基于證人的“利害關(guān)系”“證言無(wú)法單獨(dú)采信”“證人證言相互矛盾”，整體排除在外；還有1個(gè)情節(jié)未予審查。

在普通法國(guó)家，證人是司法程序的中心，所謂“無(wú)證人，無(wú)訴訟”，徐昕教授的實(shí)證研究表明：中國(guó)司法實(shí)踐中，法官不相信證人，其作用被輕視，他坦言，倘若證據(jù)只流于一種形式，“就不會(huì)有真正的現(xiàn)代訴訟制度”。83徐昕：《法官為什么不相信證人?證人在轉(zhuǎn)型中國(guó)司法過(guò)程中的作用》，載《中外法學(xué)》2006 年第3 期，第337-350 頁(yè)。海帶配額案同樣暴露出，在事實(shí)的生成中，法院對(duì)證人證言極度不重視。山東食品公司提交的經(jīng)公證的7份證言，圣克達(dá)誠(chéng)公司提交的經(jīng)公證的5份證言，無(wú)一采納，遑論深入證言的細(xì)節(jié)之中。敘事分析離開(kāi)了證人，案件的細(xì)節(jié)是無(wú)法補(bǔ)全和修復(fù)的。證言當(dāng)然會(huì)存在矛盾之處，但是故事的整體性、融貫性和自洽性，在許多時(shí)候能夠消弭這種矛盾和沖突，司法不能“將孩子和洗澡水一起倒掉”。

2.如何深度描述

情節(jié)編織以細(xì)節(jié)的深度描述為前提。鄧金將描述劃分為或深或淺兩種，淺度描述只要列出事實(shí)即可，深度描述則具有以下特征：描述行動(dòng)的來(lái)龍去脈；交代行動(dòng)是在何種意義下組織起來(lái)的；追蹤描述行動(dòng)的變化與進(jìn)展；將行動(dòng)描述成可以細(xì)細(xì)解讀的文本。在他看來(lái)，“所有的解釋性的研究都是以深度描述為基礎(chǔ)，沒(méi)有它，便不可能有真正深刻的理解。”84[美]諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動(dòng)主義：個(gè)人經(jīng)歷的敘事、傾聽(tīng)與理解》，周勇譯，重慶大學(xué)出版社2004 年版，第58 頁(yè)。深度描述很大程度是一種事實(shí)的質(zhì)疑機(jī)制，通過(guò)拿著事實(shí)的“顯微鏡”，發(fā)現(xiàn)貌似無(wú)關(guān)緊要的細(xì)枝末節(jié)，增進(jìn)對(duì)事物的理解，“從對(duì)日常生活中可見(jiàn)事物的關(guān)注轉(zhuǎn)移到對(duì)細(xì)小和不重要事物的關(guān)注”“從對(duì)細(xì)節(jié)的記錄中獲得對(duì)社會(huì)形式的理解。”85[加]阿德里娜·S.尚邦等著：《話語(yǔ)、權(quán)力和主體性：福柯與社會(huì)工作的對(duì)話》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016 年版，第77 頁(yè)。

深度描述一定意義上是“去熟悉化”的過(guò)程，一旦拿著顯微鏡對(duì)細(xì)節(jié)“放大”，我們習(xí)以為常的事物有可能會(huì)變得陌生起來(lái)。在海帶配額案中，最高人民法院認(rèn)為：

“作為具有學(xué)習(xí)能力的勞動(dòng)者，職工在企業(yè)工作的過(guò)程中必然會(huì)掌握和積累與其所從事的工作有關(guān)的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能。除屬于單位的商業(yè)秘密的情形外，這些知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能構(gòu)成職工人格的組成部分，是其生存能力和勞動(dòng)能力的基礎(chǔ)。職工離職后有自主利用其自身的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能的自由……并不違背誠(chéng)實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德……”

若僅停留于理論推演，貌似有理。但是，上述判斷至少預(yù)設(shè)了以下前提：（1）馬達(dá)慶的身份僅僅是“勞動(dòng)者”；（2）馬達(dá)慶掌握和帶走的僅僅是一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)與技能等“個(gè)人能力”，無(wú)關(guān)商業(yè)秘密。

就前者而言，即使僅從圣克達(dá)誠(chéng)公司設(shè)立和經(jīng)營(yíng)的事實(shí)看，馬達(dá)慶也具有雙重身份：雇員，投資者（競(jìng)爭(zhēng)者）。一般認(rèn)為，確立雇主與雇員的知識(shí)邊界，旨在維系不同利益的平衡：激勵(lì)雇主對(duì)商業(yè)秘密的創(chuàng)造，又不妨礙雇員的正常流動(dòng)和謀生權(quán)利。雇員享有為謀生而利用雇傭期間獲得的經(jīng)驗(yàn)、技能的權(quán)利，隨著雇員的離職可以帶走的一般知識(shí)，不負(fù)保密的義務(wù)。86參見(jiàn)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定注釋》第6.08 條。但是，當(dāng)“雇員”作為獨(dú)立商人和競(jìng)爭(zhēng)者面孔出現(xiàn)時(shí)，其是否還是勞動(dòng)者在追求謀生的權(quán)利？這是值得懷疑的。作為競(jìng)爭(zhēng)者，負(fù)有一種對(duì)原雇主的避讓義務(wù)，比普通員工基于謀生的需要，能帶走的東西更少，而不是更多。

再以后者為例，哪些是馬達(dá)慶可以帶走的知識(shí)，哪些知識(shí)必須留下？山東食品公司沒(méi)有專門主張馬達(dá)慶侵犯商業(yè)秘密，但是訴稱的“整體”情節(jié)包括：“工作期間，馬達(dá)慶參與并在后期負(fù)責(zé)對(duì)日海帶出口業(yè)務(wù)，得以接觸、掌握了海帶業(yè)務(wù)的全部流程、技術(shù)和客戶（海帶養(yǎng)殖戶和日本進(jìn)口商）信息”。這就涉及到：如何判斷哪些是雇主特有的知識(shí)，必須留下；哪些是雇員一般性的個(gè)人知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)？這一界限沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案，有賴于在司法個(gè)案中去精細(xì)界分。有外國(guó)學(xué)者總結(jié)法院實(shí)踐，給出了以下相關(guān)考慮因素：

（1）雇員知識(shí)產(chǎn)生的方式。如知識(shí)的產(chǎn)生是否是努力探索的結(jié)果，誰(shuí)是真正的知識(shí)創(chuàng)造者，雇員先前的專業(yè)領(lǐng)域，該信息能否與雇員可以自由使用的其他信息區(qū)分開(kāi)來(lái)；（2）具有保護(hù)資格的秘密必須具備一定的“品質(zhì)”，包括：信息在持有人以外的知悉程度，競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手是否試圖對(duì)同樣的信息予以保護(hù)，信息開(kāi)發(fā)的投入，競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)是否因“跳板”而喪失……87參見(jiàn)[加]特德·哈羅德、米希爾·米希里森：《秘密信息和技術(shù)“訣竅”——加拿大法院審理商業(yè)秘密案件的司法實(shí)踐》，馬雅清譯，載《外國(guó)法譯評(píng)》1999 年第3 期，第26-35 頁(yè)。

這些因素很大程度上都是描述性的，建立在對(duì)非常廣泛的案件細(xì)節(jié)組織基礎(chǔ)上。由于篇幅問(wèn)題，難以結(jié)合海帶配額案就此一一展開(kāi)。略舉一例，山東食品公司其主張馬達(dá)慶接觸和帶走“客戶（海帶養(yǎng)殖戶和日本進(jìn)口商）信息”，在我國(guó)屬于經(jīng)營(yíng)信息的范圍，通常考慮的因素包括：信息來(lái)源之勞動(dòng)努力；客戶信息的廣度和深度；經(jīng)由加工、篩選和組合獲得的獨(dú)特性；區(qū)別于公知性信息所形成的“深度信息”；88參見(jiàn)正洋公司與福民公司案，最高人民法院（2007）民三終字第1 號(hào)民事判決書(shū)。與客戶之間事實(shí)上的交易狀況；交易的穩(wěn)定性、持續(xù)性與交易習(xí)慣；等等。在該案中，不管是當(dāng)事人還是法院，都沒(méi)有就這些問(wèn)題給出任何細(xì)節(jié)。沒(méi)有深度描述，馬達(dá)慶帶走何種性質(zhì)的知識(shí)，自然成了一筆糊涂賬。

四、敘事中的“想象”和日常經(jīng)驗(yàn)

想象和日常經(jīng)驗(yàn)是敘事的雙翼，須臾不可分離，萊考夫說(shuō)道：“對(duì)真實(shí)的理解需要通過(guò)親身和想象的中介作用”。89[美]喬治·萊考夫等著：《肉身哲學(xué)：親身心智及其向西方思想的挑戰(zhàn)（一）》，李葆嘉等譯，世界圖書(shū)出版公司2018 年版，第6 頁(yè)。

（一）案情再現(xiàn)中的“想象”

想象是人類的獨(dú)特之處，出現(xiàn)在認(rèn)知革命起點(diǎn)上，“只有智人能夠表達(dá)關(guān)于從來(lái)沒(méi)有看過(guò)、碰過(guò)、耳聞過(guò)的事物，而且講得煞有其事。”90[以色列]尤瓦爾·赫拉利著：《人類簡(jiǎn)史》，林俊宏譯，中信出版社2014 年版，第25 頁(yè)。由于不能穿越時(shí)空重返歷史事件的親歷性現(xiàn)場(chǎng)，人類通過(guò)想象進(jìn)入遙遠(yuǎn)的他者的世界，依靠想象力喚醒歷史殘存的碎片，在彼此之間建立勾連關(guān)系，對(duì)歷史事件充滿想象地重構(gòu)。誠(chéng)如努斯鮑姆所言：“歷史是在殘存證據(jù)的基礎(chǔ)上對(duì)過(guò)去經(jīng)驗(yàn)的想象性重構(gòu)。”91弗雷德里克·L.努斯鮑姆著：《現(xiàn)代歐洲經(jīng)濟(jì)史》，羅禮平譯，上海財(cái)政大學(xué)出版社2012 年，第1 頁(yè)。想象是理解世界的基本工具，敘事是以想象為中介。

1.法律為何需要“想象”

法律尋求真相和真理性認(rèn)識(shí)，想象帶有感性色彩，乍看兩者難以兼容。其實(shí)不然。法律作為一種文化現(xiàn)象，本身就是社會(huì)想象的重要方式與結(jié)果。吉爾茲將法律視為想象真實(shí)的獨(dú)特方式，法律事實(shí)并不是自然生成的，而是根據(jù)法律構(gòu)設(shè)，“人為造成的”。他有一個(gè)著名的判斷：“法律就是地方性知識(shí)”。這里的“地方”不只是指空間、時(shí)間、階級(jí)，而且也指特色（accent），“即把對(duì)所發(fā)生的事件的本地認(rèn)識(shí)與可能發(fā)生的事件的本地想象聯(lián)系在一起”。在他看來(lái)，“任何地方的‘法律’都是對(duì)真實(shí)進(jìn)行想象的特定方式的一部分”，法律的功能真正重要的是“不應(yīng)被掩飾的想象力”，這種建設(shè)性或解釋性的力量，植根于集體性的文化資源，而非單獨(dú)的個(gè)人能力。“任何一種企望可行的法律制度，都必須力圖把具有地方性想象意義的條件的存在結(jié)構(gòu)與具有地方性認(rèn)識(shí)意義的因果的經(jīng)驗(yàn)過(guò)程勾連起來(lái)，才可能顯示出似乎是對(duì)同一事物所作出的深淺程度不同的描述。”92[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來(lái)譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)店1994 年版，第73-149 頁(yè)。

受法律理性主義的影響，“憑想象判決”一直為當(dāng)事人深惡痛絕，為法官所忌諱。其結(jié)果是，司法回避想象，不承認(rèn)其作用，拒絕接受想象在司法中的地位，并將其妖魔化，案件事實(shí)的重構(gòu)成為證據(jù)骨骼化的產(chǎn)物。客觀真實(shí)無(wú)異于“烏托邦”93參見(jiàn)何家弘：《司法證明標(biāo)準(zhǔn)與烏托邦——答劉金友兼與張衛(wèi)平、王敏遠(yuǎn)商榷》，載《法學(xué)研究》2004 年第6 期，第94-105 頁(yè)；何勤華等：《事實(shí)的烏托邦——法律真實(shí)的本源及運(yùn)行機(jī)制的現(xiàn)實(shí)考察》，載《法學(xué)論壇》2005 年第6 期，第9 頁(yè)。，法律適用不可能沒(méi)有想象，在我國(guó)，有學(xué)者即認(rèn)為，“裁判事實(shí)是通過(guò)一系列的心理加工才得以完成的”94李安：《證據(jù)感知與案情敘事——以訴訟心理學(xué)為考察視角田》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009 年第2 期，第63-69 頁(yè)。，“刑事司法敘事是一個(gè)借題發(fā)揮的過(guò)程”。95宋方明：《刑事司法敘事視角中的證據(jù)問(wèn)題》，載《理論探索》2014 年第2 期，第110-114 頁(yè)。

回到海帶配額案，在再審判決書(shū)的說(shuō)理中，21次提及“證據(jù)”一詞。但是，證據(jù)查實(shí)的結(jié)果是，“沒(méi)有證據(jù)證明”“沒(méi)有有效證據(jù)證明”“沒(méi)有充分證據(jù)證明”“沒(méi)有其他證據(jù)”“缺乏充分有效的證據(jù)證明”等類似情形多達(dá)15次。證據(jù)具有相對(duì)性，案情如果僅僅通過(guò)證據(jù)的骨骼去機(jī)械化組裝，采取“全有全無(wú)”的方式，就難以再現(xiàn)完整的案情。《民事訴訟法》要求民事案件“必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，證據(jù)的查證屬實(shí)，并不意味著認(rèn)定事實(shí)不存在想象。與證據(jù)的高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求形成鮮明對(duì)比的是，最高人民法院在同樣的說(shuō)理部分，大量使用假設(shè)性和不確定性的概念。比如，“可能”（7次）、“即使”（4次）、“如果”（3次）、“假設(shè)”（2次）、“退一步講”（1次）等，這本質(zhì)上也是“想象”。

2.案情如何“想象”

司法的想象空間無(wú)處不在：從事實(shí)建構(gòu)到法律解釋，從利益權(quán)衡到情感偏好。本文僅以敘事分析中案件事實(shí)的想象性再現(xiàn)為例。

當(dāng)事人提供的證據(jù)，只是歷史事件的表面“痕跡”，有可能有缺漏、不連貫，或者相互沖突。這就需要：（1）通過(guò)事實(shí)的過(guò)濾、熨燙和修復(fù)，剔除突兀之處，將褶皺予以熨燙，修復(fù)案件的疑點(diǎn)；（2）證據(jù)或多或少存在斷裂和缺口，這就需要通過(guò)想象去補(bǔ)全和擴(kuò)充事實(shí)。“故事總是充滿裂縫。要敘述故事，人就必須填補(bǔ)裂縫。這些裂縫需要人的生活經(jīng)驗(yàn)與想象力。”96[澳]Michael White 等著：《故事、知識(shí)、權(quán)力：敘事治療的力量》，華東理工大學(xué)出版社2013 年版，第12 頁(yè)。這其實(shí)不是什么新問(wèn)題，合同法中的“補(bǔ)缺條款”自不待言，誠(chéng)信原則的功能之一就是輔助性生成債務(wù)的基礎(chǔ)，既擴(kuò)充事實(shí)，也建構(gòu)權(quán)利義務(wù)。97參見(jiàn) [意]阿雷西奧·扎卡里亞著：《債是法鎖——債法要義》，陸青譯，法律出版社2017 年版，第16 頁(yè)。在許多情形中，證據(jù)之間的斷裂、缺口、沖突和矛盾非常隱蔽。以海帶配額案為例，最高人民法院認(rèn)為：

“在不負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的情況下，企業(yè)的一般勞動(dòng)者在職期間籌劃設(shè)立新公司為離職后的生涯做準(zhǔn)備，屬于市場(chǎng)常見(jiàn)現(xiàn)象，法律上對(duì)此行為本身也無(wú)禁止性規(guī)定……馬達(dá)慶也并非山東食品公司的董事或者公司法意義上的高級(jí)管理人員，并不負(fù)有公司法規(guī)定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，同時(shí)本案現(xiàn)有證據(jù)也不能證明馬達(dá)慶負(fù)有約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)。”

沒(méi)有《勞動(dòng)法》《公司法》的法定義務(wù)和約定的競(jìng)業(yè)限制義務(wù)，是否足以得出馬達(dá)慶沒(méi)有“事實(shí)上”特定的義務(wù)？答案不能簡(jiǎn)單作出。法定義務(wù)除了《勞動(dòng)法》《公司法》之外，還有《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的判斷。合同條款可以劃分兩類：約定（明示、顯性）條款和默示（隱性）條款，合同義務(wù)的來(lái)源有三：法定義務(wù)、約定（明示）義務(wù)和默示義務(wù)。98科賓區(qū)分了“明示合同和默示合同”，默示合同透過(guò)行為的“推論”得出其意思表示，只是意思表示的明晰度與明示合同存在差異，默示合同屬于“事實(shí)上默示的合同”。參見(jiàn)[美]A.L.科賓：《柯賓論合同》（上冊(cè)），王衛(wèi)國(guó)等譯，中國(guó)大百科全書(shū)1997 年版，第33-37 頁(yè)。默示條款及其義務(wù)內(nèi)容主要源于一種符合情理的推定，99參見(jiàn)[美]邁克爾·D.貝勒斯著：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996 年版，第206 頁(yè)。一般認(rèn)為，“默示條款源于商業(yè)習(xí)慣”100[英]P.S.阿狄亞著：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2003 年版，第209 頁(yè)。。顯然不管是法定義務(wù)還是默示義務(wù)，都有無(wú)法逾越的缺口需要進(jìn)行想象性補(bǔ)全。

在勞動(dòng)雇傭關(guān)系中，一般認(rèn)為，雇員對(duì)雇主負(fù)有忠誠(chéng)（信任）義務(wù)，保密義務(wù)乃應(yīng)有之義，屬典型的默示義務(wù)，“沒(méi)有必要苛求該契約是否明記了保守秘密條款。根據(jù)信義原則，就足以認(rèn)定義務(wù)的存在。”101同注釋100，第22 頁(yè)。“即使沒(méi)有專門的合同予以禁止，法律也會(huì)對(duì)雇主進(jìn)行有限的保護(hù)，也許是作為一項(xiàng)默示條款，也許只是作為雇員對(duì)雇主應(yīng)盡的一般的合同義務(wù)或衡平法上義務(wù)的一部分。即使沒(méi)有明示的合同禁止，前雇員也不得侵犯其在雇傭期間獲得的‘商業(yè)秘密’。”102[英]P.S.阿狄亞著：《合同法導(dǎo)論》，趙旭東等譯，法律出版社2003 年版，第347 頁(yè)。在立法上，“默契”是一種義務(wù)來(lái)源。103《美國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》規(guī)定“保密義務(wù)”，“亦可由當(dāng)事人的關(guān)系，和披露的相關(guān)環(huán)境推定產(chǎn)生。”我國(guó)《專利審查指南》規(guī)定：“所謂保密狀態(tài)”，還包括“默契的保密情形”。在中外司法實(shí)踐中，同樣如此。104“一個(gè)沒(méi)有協(xié)議約束的雇員與那些有大量字眼寫(xiě)就的不泄密條款的合同的雇員的情形是一致的。”[加]特德·哈羅德、米希爾·米希里森著：《秘密信息和技術(shù)“訣竅”——加拿大法院審理商業(yè)秘密案件的司法實(shí)踐》，馬雅清譯，載《外國(guó)法譯評(píng)》1999 年第3 期，第26-35 頁(yè)。在我國(guó)司法實(shí)踐中，雇員的忠實(shí)義務(wù)為法院所支持，由來(lái)已久，參見(jiàn)薛振標(biāo)訴盧秋艷案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院（2007）桂民三終字第53 號(hào)民事判決書(shū)；李偉訴佩里·約翰遜公司案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2001）浦民初字第2923 號(hào)民事判決書(shū)。

海帶配額案中，馬達(dá)慶是否具有默示義務(wù)，取決于三方面的“想象”。

第一，山東食品公司的自身屬性。比如，信息獲得方式、投入、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)、特異性大小等，一般認(rèn)為，上述因素與信息的可保護(hù)性具有正相關(guān)，與馬達(dá)慶的注意義務(wù)有正相關(guān)。缺乏這種想象，就會(huì)誤認(rèn)為山東食品公司的投入與馬達(dá)慶的注意義務(wù)及其程度沒(méi)有關(guān)聯(lián)。

第二，馬達(dá)慶的個(gè)人屬性。比如，入職的年齡、工作年限；入職前的知識(shí)與工作背景；單位的培養(yǎng)過(guò)程；角色地位可替代性的強(qiáng)弱；單位的信賴；工資、薪金、福利和榮譽(yù)；掌握公司異質(zhì)性知識(shí)的范圍與程度；接觸客戶與業(yè)務(wù)的“秘密性”，等等。一般認(rèn)為，馬達(dá)慶掌握的知識(shí)與山東食品公司的特異性知識(shí)越具有不可區(qū)分性，越有可能認(rèn)定其負(fù)有更高的信賴義務(wù)。

第三，山東食品公司與馬達(dá)慶的“密切關(guān)系”。權(quán)利義務(wù)是厘定人際關(guān)系的社會(huì)工具，與“相互性”的密切程度相關(guān)。一個(gè)陌生人在合理的注意狀態(tài)下能意識(shí)到信息的保密價(jià)值，對(duì)雇主有忠誠(chéng)關(guān)系的雇員而言，注意義務(wù)只能加強(qiáng)，不能減弱。雇傭關(guān)系是一種隱性的長(zhǎng)期契約關(guān)系，建立在前期資產(chǎn)專用性投資的基礎(chǔ)上，合理信賴是雇傭關(guān)系中判斷保密義務(wù)的隱性要素。在認(rèn)知心理學(xué)看來(lái)，默會(huì)知識(shí)是一種“有意識(shí)的欠表達(dá)”，它通常存在于“親密”關(guān)系之中，對(duì)默會(huì)知識(shí)的解釋，“動(dòng)機(jī)變得比認(rèn)識(shí)論更重要。問(wèn)題不是知識(shí)能或不能被表達(dá)，而是為什么在某些情形下，它被有意識(shí)地不予表達(dá)或欠表達(dá)。”105哈羅德·格里門：《默會(huì)知識(shí)與社會(huì)科學(xué)理論》，劉立萍譯，載《思想與文化》（第5 輯），華東師范大學(xué)出版社。這種“欠表達(dá)”有助于維系關(guān)系，相反，相互認(rèn)知的過(guò)度表達(dá)則會(huì)令人不適。這可理解為，在密切關(guān)系中，信賴和道德的作用更大，法律的作用相應(yīng)減少。為此，馬達(dá)慶的注意義務(wù)極其重要地取決于其與雇主之間關(guān)系的密切程度，山東食品公司對(duì)其的培養(yǎng)越大、寄予的信賴越高，馬達(dá)慶越負(fù)有滿足這種期待利益的更高注意義務(wù)。

（二）日常經(jīng)驗(yàn)為何如此重要

1.經(jīng)驗(yàn)主義取向的方法論

案情的想象，不是敘述者天馬行空的玄思與臆想，而是文化經(jīng)驗(yàn)在當(dāng)下案件中投射與反觀。“過(guò)去并不是自然而然形成的，它是文化建構(gòu)和再現(xiàn)的結(jié)果”。106[德]揚(yáng)·阿斯曼著：《文化記憶：早期高級(jí)文化中的文字、回憶和政治身份》，金壽福等譯，北京大學(xué)出版社2015 年版，第87 頁(yè)。人類的概念系統(tǒng)和思維方式都來(lái)自經(jīng)驗(yàn)世界，想象不外乎是將可以“觸摸”的經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)，投射到陌生而遙遠(yuǎn)的案件，在可以預(yù)期和理解的文化脈絡(luò)之中，以類似于移情107“除非輔以對(duì)某種社會(huì)的移情和生動(dòng)想象，否則計(jì)算思維的理論洞察將是相對(duì)短視和沒(méi)有鑒別力的。”[美]瑪莎·努斯鮑姆著：《詩(shī)性正義：文學(xué)想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第103 頁(yè)。、同理心108同理心正義盡管發(fā)端于心靈或情感體驗(yàn)，但完全能夠經(jīng)受住法律科學(xué)性的檢驗(yàn)。杜宴林：《司法公正與同理心正義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2017 年第6 期，第102-120 頁(yè)。、以己度人、感同身受的方式理解。案情再現(xiàn)是以經(jīng)驗(yàn)為中心的中介活動(dòng)，“敘事性是對(duì)經(jīng)驗(yàn)性的非行動(dòng)和事件本身的符號(hào)再現(xiàn)；經(jīng)驗(yàn)性本身是世界中的個(gè)體人類意識(shí)對(duì)世界進(jìn)行的一種中介活動(dòng)。”109烏里·瑪戈琳：《過(guò)去之事，現(xiàn)在之事，將來(lái)之事：時(shí)態(tài)、體式、情態(tài)和文學(xué)敘事的性質(zhì)》，載[美]戴衛(wèi)·赫爾曼主編：《新敘事學(xué)》，馬海良譯，北京大學(xué)出版社2002 年版，第113 頁(yè)。離開(kāi)了特定的文化底色和經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)，案件、法律、歷史事件將成為漂浮于世的孤立物。羅森提醒道：“如果人們將生活及其聯(lián)結(jié)割裂開(kāi)來(lái)，而不曾通過(guò)文化本質(zhì)一體化的視角將它們重新聯(lián)結(jié)起來(lái)，那么，我們對(duì)于‘世界如何構(gòu)成’這一問(wèn)題的倉(cāng)促理解甚或固執(zhí)己見(jiàn)或?qū)⑹刮覀兎艞墢母蟮姆秶鷣?lái)理解世界。”110[美]勞倫斯·羅森著：《法律與文化——一位法律人類學(xué)家的邀請(qǐng)》，彭艷崇譯，法律出版社2011 年版，序言。

敘事奉行實(shí)用主義的方法論，其立場(chǎng)是，“遠(yuǎn)離抽象概念……遠(yuǎn)離書(shū)本上的解決方法，遠(yuǎn)離無(wú)用的先驗(yàn)理由，遠(yuǎn)離固定的規(guī)律、封閉的體系、虛假的和絕對(duì)和淵源。”111[美]羅伯特·S.薩默斯著：《美國(guó)實(shí)用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國(guó)法制出版社2010 年版，第17 頁(yè)。更多地求助于實(shí)踐導(dǎo)向的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，而非邏輯和理論推演，訴諸于人類經(jīng)驗(yàn)的細(xì)節(jié)，而非抽象的倫理概念。客觀而論，我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)日常經(jīng)驗(yàn)予以了必要的重視，但是，通常在經(jīng)驗(yàn)之后冠以“法則”112最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》規(guī)定：“根據(jù)已知的事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定出的另一事實(shí)”當(dāng)事人無(wú)須舉證證明（第93條）；人民法院應(yīng)當(dāng)“運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小進(jìn)行判斷”（第105條）。，尋求普適化的意圖濃厚，日常經(jīng)驗(yàn)很大程度上恰好在于它的不可“法則”化。

在反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域，面對(duì)“正當(dāng)”“誠(chéng)實(shí)”等高度抽象的價(jià)值詞。所謂一般條款的具體化本質(zhì)就是一種尋求轉(zhuǎn)義的中介活動(dòng)。學(xué)界通常的做法是，借助于更為熟悉、容易把握的文化資源進(jìn)行擺渡，將其還原為日常生活經(jīng)驗(yàn)。113“理智的普通工商業(yè)者的禮儀感”，“理智的普通人的禮儀感”，[德]沃爾夫崗·黑費(fèi)梅爾：《通過(guò)司法和學(xué)說(shuō)使〈反不公平競(jìng)爭(zhēng)法〉的一般條款具體化》，鄭友德譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第3 卷），中國(guó)方正出版社1999 年版。在海帶配額案中，有一種需要警惕的現(xiàn)象，本文稱之為“向價(jià)值逃逸現(xiàn)象”：當(dāng)事實(shí)有缺漏或者不連貫之時(shí)，或者需要對(duì)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，不是“貼著地皮”就事論事，借助可以共享、具有確切內(nèi)容的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，而是進(jìn)行高度抽象、高度普適化的道德判斷。

海帶配額案即為如此，最高人民法院認(rèn)為：

“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法所要求的商業(yè)道德必須是公認(rèn)的商業(yè)道德，是指特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認(rèn)知和接受的行為標(biāo)準(zhǔn)，具有公認(rèn)性和一般性。”114我國(guó)立法上有細(xì)微的變化，1993 年頒布的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2 條的表述為：“公認(rèn)的商業(yè)道德”，2017 年修改之后的立法表述為“商業(yè)道德”。

從實(shí)用主義看，一種行為道德不道德，具有高度的語(yǔ)境依賴性，必須嵌入到其具體環(huán)境中去，并不存在放之四海而皆準(zhǔn)的“公認(rèn)的商業(yè)道德”。吉爾茲甚至將對(duì)法律的理解和適用稱之為“更像一種市場(chǎng)觀”，“不同的市場(chǎng)，有不同的市場(chǎng)觀”。115[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視》，鄧正來(lái)譯，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書(shū)店1994 年版，第73-149 頁(yè)。具體到該案，“道德”為何物？其實(shí)需要深入分析特定的人物（職務(wù)、所處地位、信賴關(guān)系），時(shí)間（在職期間、離職之后），行為（創(chuàng)設(shè)公司、帶走資料、選擇交易伙伴）等因素。司法審判不在于尋求一種道德指引，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)尚處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，利益多元化和訴求多樣化，經(jīng)驗(yàn)生活的累積難以提供一種普適性的倫理準(zhǔn)則，道德的異質(zhì)性難以通約。大量的事實(shí)缺口運(yùn)用抽象大道理去判斷，說(shuō)起來(lái)痛快，但是，這些大詞一旦搶占道德制高點(diǎn)，會(huì)導(dǎo)致“修辭的不對(duì)稱性”116[美]凱斯·R.孫斯坦：《損害、規(guī)范與懲罰》，載 [美]約翰·N.卓貝克編：《規(guī)范與法律》，楊曉楠等譯，北京大學(xué)出版社 2012 年版。，壓抑了不同的聲音，妨礙真相的探明。

2.日常經(jīng)驗(yàn)的多重面向：事實(shí)與規(guī)范的“填充物”

敘事的可靠性與敘事者背后經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的可靠性息息相關(guān)。通常認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)是人類行為實(shí)踐的沉淀，源于人們?nèi)粘?shí)踐的探索和試錯(cuò)，個(gè)人獲得成功的努力稱之為經(jīng)驗(yàn)，單個(gè)的直接經(jīng)驗(yàn)會(huì)為他人學(xué)習(xí)和效仿成為日常生活經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)由他人驗(yàn)證之后得以擴(kuò)散和流傳，從零散的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為獲得一致性的認(rèn)同集體理性，形成所謂的“習(xí)慣”“風(fēng)俗”“慣例”，其本質(zhì)都是一種識(shí)得或傳承下來(lái)的“經(jīng)驗(yàn)”。道德、法律與文化和習(xí)俗同源，具有家族相似性，習(xí)慣被視為“語(yǔ)境化經(jīng)驗(yàn)的積淀”117[美]托馬斯·格雷著：《美國(guó)法的形式主義與實(shí)用主義》，黃宗智、田雷選編，法律出版社2014 年版，第143 頁(yè)。，道德是一種良好的習(xí)慣，法律則源于“民俗”“民德”。118“法起源于或者說(shuō)應(yīng)該起源于民德，民德漸漸演化為法律。”參見(jiàn)[英]羅杰·科特威爾著：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，華夏出版社1989 年版，第22 頁(yè)。

經(jīng)驗(yàn)具有多重面向：它是事實(shí)性的，可以借助描述的方式再現(xiàn)；它又是規(guī)范性的和評(píng)價(jià)性的，可以據(jù)此作出價(jià)值判斷；它是歷時(shí)性的，是我們生活經(jīng)歷“自來(lái)”的習(xí)得物，同時(shí)又是集體理性的一部分，獲得了可以預(yù)期的未來(lái)性，具有共享性。米爾恩就指出，習(xí)俗一詞既是描述性的，又是規(guī)定性的，它描述在一種特定的社會(huì)場(chǎng)合下一直在做的事并且規(guī)定應(yīng)該繼續(xù)做下去。119米爾恩舉例說(shuō)：“付小費(fèi)是現(xiàn)代西方社會(huì)的習(xí)俗”，就概括了一種通例又表述了一項(xiàng)規(guī)則。通例是人們一直付小費(fèi)給侍者、搬運(yùn)工，規(guī)則是他們應(yīng)該繼續(xù)付小費(fèi)下去。參見(jiàn)[英]A.J.M.米爾恩著：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)》，夏勇等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1995 年版，第134-138 頁(yè)。黑爾認(rèn)為，“正當(dāng)”“公平”“誠(chéng)實(shí)”等，都是典型的“道德語(yǔ)言”，即使是高度抽象的價(jià)值詞，也同時(shí)具有描述性和評(píng)價(jià)性意義。參見(jiàn)[英]理查德·麥爾文·黑爾著：《道德語(yǔ)言》，萬(wàn)俊人譯，商務(wù)印書(shū)館1999 年版，第3 頁(yè)。經(jīng)驗(yàn)的多重面向，使得它能同時(shí)成為事實(shí)與價(jià)值領(lǐng)域的中介和橋梁：（1）“真實(shí)”的再現(xiàn)與證明。由于證據(jù)素材和歷史資料的殘缺不全，案情的想象性建構(gòu)需要事實(shí)的補(bǔ)全與擴(kuò)張，回憶需要借助我們所信任的常識(shí)作為事物填充。120[荷]艾爾克·魯尼亞：《時(shí)間之鏡——論存在》，莫斌譯，載《江海學(xué)刊》 2010 年第6 期，第23-30 頁(yè)。（2）規(guī)范的評(píng)價(jià)與判斷。訴訟離不開(kāi)各方面的動(dòng)機(jī)與目的，司法對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，旨在作出判斷，以形成具有公信力的裁決，判斷是價(jià)值考量與權(quán)衡的過(guò)程，這是規(guī)范的求證過(guò)程。將案件納入經(jīng)驗(yàn)文化的分析框架，能同時(shí)滿足上述雙重需要，既激活、補(bǔ)全、潤(rùn)飾事實(shí)，又評(píng)價(jià)和過(guò)濾、篩選事實(shí)，從而使對(duì)案件的理解成為可能。

不同類別的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)發(fā)揮的填充功能并不一致。薩托利著名的“抽象階梯”理論認(rèn)為，概念依其抽象性有三種層次，較高抽象層次中，大量具有普適性的概念并非從可觀察的事物中抽象得來(lái)。在具有外延擴(kuò)展優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，存在準(zhǔn)確性和經(jīng)驗(yàn)可驗(yàn)證性的不足，導(dǎo)致“經(jīng)驗(yàn)上的蒸發(fā)”。位于中間層次的概念并非所有的差異都會(huì)為了外延的要求而遭到犧牲，獲得經(jīng)驗(yàn)的普適性。梯子的下端低層次的事實(shí)性概念，屬于現(xiàn)象的描述、操作層面，強(qiáng)調(diào)個(gè)體背景差異性，獲得了具體的知識(shí)細(xì)節(jié)，但是犧牲了外延。121[意]喬萬(wàn)尼·薩托利：《比較政治學(xué)中的概念誤構(gòu)》，歐陽(yáng)景根譯，載高奇琦等主編：《比較政治中的概念問(wèn)題》，載《比較政治學(xué)前沿》第2 輯，中央編譯出版社2014 年版，第43-49 頁(yè)。同理，不同的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，根據(jù)事實(shí)描述的詳明性和規(guī)范提取的抽象性，也存在一個(gè)類似的階梯（見(jiàn)圖1）。經(jīng)驗(yàn)知識(shí)往上走，抽象性越高，普適性越廣，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的蒸發(fā)也越大，其越不具有可描述性。同時(shí)，越是普遍一般的價(jià)值、命題，越有可能彼此對(duì)立。122波斯納就認(rèn)為，從事貿(mào)易的人對(duì)終極真理不敢什么興趣，“商人最不想做的事情就是同顧客爭(zhēng)論根本性的問(wèn)題”，因?yàn)樗鼈儭皵嚻饹_突和敵對(duì)”。參見(jiàn)[美]理查德·A.波斯納著：《法律、實(shí)用主義與民主》，凌斌等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005 年版，第42 頁(yè)。經(jīng)驗(yàn)知識(shí)越往下，越趨于接近事實(shí)，越具可觀察性和描述性，“嵌入”的情境性更深，語(yǔ)境依賴性也更大，同時(shí)，由于其太過(guò)“地方性”色彩，抽象性也越低，適用范圍有限。

圖1 經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)的抽象等級(jí)

敘事的關(guān)鍵是以何種經(jīng)驗(yàn)去填充。通常認(rèn)為，日常生活經(jīng)驗(yàn)具有事實(shí)上的詳明性，但多屬于直接經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果，需要“干中學(xué)”或者接觸相似的經(jīng)驗(yàn)情境才能習(xí)得，默會(huì)知識(shí)的描述和時(shí)空“位移”要求較高。道德原則具有很大范圍的普適性，但是高度抽象的價(jià)值詞缺乏確切的內(nèi)容，可描述性不強(qiáng)。能同時(shí)兼顧事實(shí)和規(guī)范的填充功能，在大量場(chǎng)合是中間層次的習(xí)慣，能同時(shí)滿足詳明性與價(jià)值性、適應(yīng)性與共享性的特征。

緣何類似于“習(xí)慣”“善良家父”這些處于中間層次的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)具有認(rèn)知上的優(yōu)先性？萊考夫等人認(rèn)為，人類心智活動(dòng)來(lái)自我們的經(jīng)驗(yàn)與世界的交互作用，在許多情況下都極其依賴于“核型”（prototype）或者說(shuō)“基本層次范疇”，它處于具體與抽象的中間狀態(tài)，通常經(jīng)過(guò)常規(guī)隱喻，“具有認(rèn)知優(yōu)先權(quán)”，主要用于“在缺乏特定語(yǔ)境信息的情況下對(duì)范疇成員的舉一反三”，我們對(duì)符合道德的抽象事物作出主觀判斷，只能運(yùn)用許多基本隱喻自然而然地思維。123[美]喬治·萊考夫等著：《肉身哲學(xué)：親身心智及其向西方思想的挑戰(zhàn)（一）》，李葆嘉等譯，世界圖書(shū)出版公司2018年版，第18-46頁(yè)。考夫曼也指出，“法律發(fā)現(xiàn)的方法”存在“兩個(gè)面向”：一方面將生活中的事實(shí)與規(guī)范相拉近，另一方面將規(guī)范與生活的事實(shí)相拉近。124[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015 年版，第188 頁(yè)。在此過(guò)程，他強(qiáng)調(diào)了“中間高度”類型的意義，在他看來(lái)，法律概念既不是直觀的事物，也很難透過(guò)有限數(shù)量獨(dú)立的“特征”被加以“定義”。事物類型具有“中間高度”，“類型是建立在一般與特別間的中間高度，它是一種相當(dāng)具體，一種在事物中的普遍性。”125[德]考夫曼著：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第190 頁(yè)。

3.最少偏離原則

瑪麗—?jiǎng)跔枴と鸢蔡岢隽酥摹白钚∑x原則”，即我們對(duì)世界或文本的理解，應(yīng)該基于現(xiàn)實(shí)生活經(jīng)驗(yàn)，減少對(duì)現(xiàn)實(shí)規(guī)范的偏離。126轉(zhuǎn)引自張新軍著：《數(shù)字時(shí)代的敘事學(xué)——瑪麗—?jiǎng)跔枴と鸢矓⑹吕碚撗芯俊罚拇ù髮W(xué)出版社2017 年版，第61 頁(yè)。在以真實(shí)事件再現(xiàn)為目標(biāo)的司法敘事中，“最小偏離原則”提供了一種基本的策略，無(wú)論是細(xì)節(jié)的補(bǔ)全，抑或是價(jià)值判斷與意義添附，都不能超越必要的距離，預(yù)防過(guò)度“想象”。127法律和司法需要想象，“但若法律變成了想象亦屬不幸!這簡(jiǎn)直等于任何人類共同體的瓦解。”[奧]阿道夫·巴拉赫：《法與想象》，舒國(guó)瀅譯，載《清華法律評(píng)論》2006 年第1 輯，第178 頁(yè)。這表現(xiàn)在敘事分析的全過(guò)程。比如，人物原型的設(shè)定、人物關(guān)系不能偏離特定的情節(jié)，人物角色需要根據(jù)情節(jié)的發(fā)展而轉(zhuǎn)換其形象。

非常重要地，其也對(duì)不同類型的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的運(yùn)用提出了要求：（1）“近距離的事實(shí)填補(bǔ)”：案情再現(xiàn)中，對(duì)事實(shí)的填補(bǔ)與熨燙，需要“眼光往下”的姿態(tài)，能使用下序位經(jīng)驗(yàn)類型和形態(tài)的，不應(yīng)更多求助于上序位的，因?yàn)樵綄儆谌粘＝?jīng)驗(yàn)和習(xí)慣，與生活實(shí)踐的距離越近，越有利于減少法官對(duì)事實(shí)和證據(jù)最少的干預(yù)。（2）“近距離的規(guī)范評(píng)價(jià)與判斷”：敘事中的規(guī)范判斷，強(qiáng)調(diào)故事依其邏輯自然而然產(chǎn)生的，“明智旁觀者位置上的情境”128[美]瑪莎·努斯鮑姆著：《詩(shī)性正義：文學(xué)想象與公共生活》，丁曉東譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第131 頁(yè)。，越往下的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)抽象程度越低，與生活實(shí)踐的距離越近，越不會(huì)因?yàn)椤敖?jīng)驗(yàn)性揮發(fā)”導(dǎo)致的過(guò)度價(jià)值抽離，越不會(huì)遠(yuǎn)離“人間煙火”。

以海帶配額案為例，最高人民法院認(rèn)為：

馬達(dá)慶本人作為山東食品公司長(zhǎng)期負(fù)責(zé)對(duì)日海帶出口業(yè)務(wù)的部門經(jīng)理，其在職期間即籌劃設(shè)立了新公司并在離職之后利用該新公司與山東食品公司開(kāi)展對(duì)日海帶出口業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)……用一般的社會(huì)觀念衡量，作為一個(gè)被企業(yè)長(zhǎng)期培養(yǎng)和信任的職工，馬達(dá)慶的所作所為可能并不合于個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)該得到鼓勵(lì)和提倡，但這并不當(dāng)然意味著他作為一個(gè)經(jīng)濟(jì)人同時(shí)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德。

在這里，法院進(jìn)行了事實(shí)描述：“長(zhǎng)期負(fù)責(zé)”“在職期間即策劃”，離職后“開(kāi)展海帶出口業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)”“一個(gè)被企業(yè)長(zhǎng)期培養(yǎng)和信任的職工”，這些事實(shí)更多導(dǎo)向的是默示注意義務(wù)，引導(dǎo)法官去填補(bǔ)事實(shí)和規(guī)范。但是，法官?zèng)]有按照近距離的日常經(jīng)驗(yàn)去展開(kāi)，而是遠(yuǎn)距離引入“個(gè)人品德的高尚標(biāo)準(zhǔn)”“經(jīng)濟(jì)人”“誠(chéng)信信用”等價(jià)值詞，導(dǎo)致了過(guò)度偏離。這種做法在中國(guó)司法中較為普遍，法官缺乏敘事的耐心與興趣，企圖抓本質(zhì)和核心，人為拔高說(shuō)理的抽象成分。

司法活動(dòng)是雙向性的文化現(xiàn)象：它是消費(fèi)性的，需要吸收和利用“地方性知識(shí)”；同時(shí)也是生產(chǎn)性的，司法是經(jīng)驗(yàn)智識(shí)的累積過(guò)程。最少偏離原則不僅適用于前者，同樣適用其生產(chǎn)和提取，某一特定案件經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)的累積始終是有限度的，不宜過(guò)度放大其典型意義。海帶配額案對(duì)經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的過(guò)度抽象與泛化，司法實(shí)踐和理論界對(duì)其不加批判地一片喝彩，其實(shí)并不可取。

五、理解之可能：“意義”與“動(dòng)機(jī)”

法律是尋求理解的藝術(shù)，解釋與理解旨在澄明和呈現(xiàn)意義，進(jìn)而決定法的效果。

（一）法律意義的藏身之處

法教義學(xué)將意義視為與“事物本質(zhì)”“共相”“事物本然之理”的等價(jià)物，是從事物當(dāng)中抽取出的理性知識(shí)。意義藏于何處？不同答案導(dǎo)致了不同的意義揭示模式。法教義學(xué)是“關(guān)于實(shí)定法秩序之客觀意義”的科學(xué)，拉德布魯赫將法律意義的探究歸結(jié)為，“一方面是解釋，另一方面是建構(gòu)與體系化”。129參見(jiàn)[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《作為法律思維形式的事物本質(zhì)》，雷磊譯，載《法律方法》2017 年第2 期，第3-9 頁(yè)；[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法教義學(xué)的邏輯》，白斌譯，載《清華法學(xué)》2016 年第4 期，第205 頁(yè)。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，意義是立法者賦予的，意義藏于規(guī)范之中，法律的意義是從立法者已賦予規(guī)范的某些東西中推導(dǎo)出來(lái)的，“‘意義’歸于規(guī)范”，規(guī)范被適用，就是規(guī)范的意義被適用了；規(guī)范沒(méi)有被適用，即規(guī)范的意義不允許根據(jù)規(guī)范來(lái)決斷個(gè)案。130[德]烏爾里希·施羅特：《哲學(xué)詮釋學(xué)與法律詮釋學(xué)》，鄭永流譯，載《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》2001 年第1 輯，第59 頁(yè)。這注定了教義法學(xué)的認(rèn)知模式是邏輯推理，規(guī)范大前提成為司法的前提和起點(diǎn)。

與正統(tǒng)的教義法學(xué)不同，考夫曼認(rèn)為，意義并非僅隱藏在制定法空洞的概念中，也深藏于“直觀的事物”之中，“沒(méi)有擬判斷之生活事實(shí)的‘本質(zhì)’，是根本無(wú)法探求‘法律的意義’的。”131[德]考夫曼著：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004 年版，第189 頁(yè)；[德]亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999 年版，第34-36 頁(yè)。在他看來(lái)，法律發(fā)現(xiàn)（司法）是規(guī)范與事實(shí)的相互“拉近”的過(guò)程，在規(guī)范與事實(shí)、實(shí)然與應(yīng)然之間必須存在一個(gè)中介，這就是“意義”。司法判決不僅必須正確評(píng)價(jià)法律規(guī)范的意義，也必須正確評(píng)價(jià)生活事實(shí)的意義。132[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律獲取的程序——一種理性的分析》，雷磊譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015 年版，第189-190 頁(yè)；[德]亞圖·考夫曼著：《類推與“事物本質(zhì)”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1999 年版，中文版序、第38-41 頁(yè)。基于此，考夫曼等人奉行以“意義中心”的類型化思維，一個(gè)事物類型就是一個(gè)“意義中心”。“相同”之事物，通常并非指向物理特征相同的事物或行為方式，而是指向關(guān)鍵性的“意義”，即“‘道理’上的一致性”。133參見(jiàn)林立著：《法學(xué)方法論與德沃金》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第93-94、128-129 頁(yè)。與類型性思維相聯(lián)系，類推是揭示法律意義的關(guān)鍵技術(shù)，司法中需要重視類推的作用。

意義同樣存在故事之中。敘事是“獲得社會(huì)行動(dòng)意義的主要策略”134[瑞典]芭芭拉·查爾尼婭維斯卡著：《社會(huì)科學(xué)研究中的敘事》，鞠玉翠等譯，北京師范大學(xué)出版社2010 年版，第14 頁(yè)。，羅伯特·科弗在《律法與敘事》中寫(xiě)道：“任何法律制度與規(guī)章條文都不可能離開(kāi)敘事而存在，敘事提供其背景，賦予其意義。每一部法律的制定都有一部史詩(shī)，每一條戒律的確定都有一段文學(xué)故事。一旦在賦予其意義的敘事背景中加以理解，法律就不再是一套供人遵從的規(guī)則體系，而成為一個(gè)世界，生活于其中的世界。”135轉(zhuǎn)引自[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學(xué)、生活》，孫玫璐譯，教育科學(xué)出版社2006 年版，第9 頁(yè)。不過(guò)，與教義法學(xué)探求本質(zhì)主義的普遍性意義不同，敘事更多強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)知識(shí)的反思性求證，揭示故事自然而然“帶出”“溢出”的經(jīng)驗(yàn)理性。“故事最鮮明的特征就是它將一系列偶然事件按時(shí)序聯(lián)系起來(lái)……故事是表達(dá)這些原本性偶然事實(shí)的理性載體。”136[美]戴維·魯本著：《法律現(xiàn)代主義》，蘇亦工譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004 年版，第44 頁(yè)。敘事是回顧性的，是不同時(shí)空的溝通，在舒茨看來(lái)，“意義”只有在有意識(shí)的反省活動(dòng)“介入”之中，方能捕捉和顯現(xiàn)，“意義無(wú)非就是意向性的成就，唯有在反省的目光之下成就才是可見(jiàn)的。”137[奧]阿爾弗雷德·舒茨著：《社會(huì)世界的意義構(gòu)成》，游淙祺譯，商務(wù)印書(shū)館2012 年版，第67 頁(yè)，同時(shí)參見(jiàn)“譯者導(dǎo)論”。

（二）“意義脈絡(luò)”與一并理解

任何事件都有著特定的背景，不同事件是漸次發(fā)展的，大語(yǔ)境之中有著“小生境”。我們既可以拆分情境（對(duì)個(gè)別事件進(jìn)行區(qū)隔的孤立觀察，就局部的事件段落進(jìn)行“單元格”的回顧，其結(jié)果只能得出單元事件的個(gè)別意義）我們同樣可以整合不同單元的事件，進(jìn)行“全景敞視”式的觀望，揭示故事的整體意義。舒茨將后一種做法稱之為“意義脈絡(luò)”。在他看來(lái)，不同的事件單元之間如果存在某種關(guān)聯(lián)關(guān)系，它們彼此可以被整合到更高階的單元中去，形成“高次序的多元綜合”，每一個(gè)在多元構(gòu)成活動(dòng)中所產(chǎn)生的高階綜合，都相應(yīng)著一個(gè)可以用單一視線看待的整體對(duì)象，“我們將把多元構(gòu)成活動(dòng)與藉由它們所構(gòu)成的高階綜合之關(guān)系稱為意義脈絡(luò)”，他進(jìn)一步對(duì)“意義脈絡(luò)”明確定義為：“所謂充滿意義的體驗(yàn)E1，E2，…En位于一個(gè)意義脈絡(luò)內(nèi)，指的是當(dāng)它們?cè)诙嘣軜?gòu)活動(dòng)里構(gòu)成高階次序的綜合，而我們?cè)趩我灰暰€里能夠把它們視為被構(gòu)成的單元”。138[奧]阿爾弗雷德·舒茨著：《社會(huì)世界的意義構(gòu)成》，游淙祺譯，商務(wù)印書(shū)館2012 年版，第100 頁(yè)。該書(shū)譯者將意義脈絡(luò)視為可以理解出任何一個(gè)“已然行動(dòng)”與行動(dòng)過(guò)程的任何獨(dú)立片段之間的關(guān)系，例如“我想要走到窗前”，我先設(shè)想“我已經(jīng)站在窗前的模樣”，但是為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，我必須“先推開(kāi)座椅”“站起來(lái)”“跨步走出去”“繞過(guò)桌子”。所有這些細(xì)節(jié)的行動(dòng)片段必須被放到“走到窗前”這個(gè)已然行動(dòng)的脈絡(luò)之下才能夠被理解。每一個(gè)已然行動(dòng)又可以再一次被整合到更高階的語(yǔ)義脈絡(luò)里去。

意義脈絡(luò)的激活有利于重構(gòu)事實(shí)和情節(jié)。在意義脈絡(luò)中，沉睡的雜料得以復(fù)活，被懸置、割裂、看似無(wú)關(guān)的事實(shí)得以串聯(lián)，建立時(shí)空、因果和結(jié)構(gòu)上的關(guān)聯(lián)，進(jìn)而我們得以解釋、理解和把握故事的整體效果和意義。反過(guò)來(lái)，整體的意義的揭示有利于對(duì)案件細(xì)節(jié)的進(jìn)一步挖掘和修復(fù)，這是雙向的信息反饋機(jī)制。誠(chéng)如懷特所言：“歷史故事生產(chǎn)一種普遍的‘故事效果’，讀者將它作為與其他類型的意義不同的一般故事意義來(lái)把握……歷史故事的解釋效果來(lái)自于賦予事件的連貫性，而這種連貫性是通過(guò)將特別的情節(jié)結(jié)構(gòu)強(qiáng)加給故事而實(shí)現(xiàn)的。”139海登·懷特著：《后現(xiàn)代歷史敘述學(xué)》，陳永國(guó)等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2003 年版，第354 頁(yè)。

案件中采取何種“意義視角”，關(guān)乎司法裁判意義的生成。以海帶配額案為例，山東食品公司指稱馬達(dá)慶采取了6種“有計(jì)劃、有步驟、有預(yù)謀”的行為，如果這6種行為都能指向馬達(dá)慶行為的“正當(dāng)”性判斷，則它們處在一個(gè)意義脈絡(luò)，需要進(jìn)行通盤(pán)考察，假如這些行為是彼此隔離、無(wú)關(guān)“正當(dāng)”性意義的，則只能具有單元格層面的意義。顯然，山東食品公司采取的是“意義脈絡(luò)”上的策略。而從一審法院到再審法院采取的是“單元格”的意義揭示方式。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為通常并非表現(xiàn)為單一時(shí)間內(nèi)的孤立性事件或行為，而是由前后相繼、彼此相關(guān)的一系列行為共同組成，任何一個(gè)孤立的行為都無(wú)足輕重，而將這些行為整體作出通盤(pán)考察，則有可能性質(zhì)發(fā)生“質(zhì)變”。

一般條款意義揭示的復(fù)雜性還在于：就某個(gè)特定單元的行為而言，立法有可能已經(jīng)進(jìn)行了類型化規(guī)定。但是，作為一連串行為的整體則無(wú)規(guī)定，于此情形如何賦予法律效果？究竟是采取單一意義模式，還是按照整體的意義脈絡(luò)，抑或多重賦予？一般而言，敘事分析強(qiáng)調(diào)的是借助故事的整體性去發(fā)現(xiàn)意義，在有些情形中，零敲碎打去揭示單元意義會(huì)扭曲故事的整體意義。140在騰訊公司訴摯娜公司案中，被告部分行為同時(shí)涉嫌美術(shù)作品侵權(quán)，不正當(dāng)?shù)鼗煜⑻摷傩麄鳎沁@些都是“單元格”的意義揭示。該案中，原告主張被告“大范圍、多要素、由表及里地整體性抄襲”違反一般條款。這一主張的實(shí)質(zhì)是將上述各種行為合并在一個(gè)意義脈絡(luò)之中作出判斷，賦予其“盲目模仿”的整體意義。從法律效果上看，只有在意義脈絡(luò)中作出的判決，禁令的有效性才是最強(qiáng)的，參見(jiàn)湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院（2017）湘01 民初4883 號(hào)民事判決書(shū)。安德森等人將有意義的整體的呈現(xiàn)視為是敘事必備的要素之一：“一個(gè)案情是一系列接連發(fā)生事件的敘事解釋，通常以其發(fā)生的時(shí)間順序來(lái)呈現(xiàn)的，是作為一個(gè)有意義的整體而呈現(xiàn)的。”141[美]特倫斯·安德森等著：《證據(jù)分析》，張保生等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012 年版，第198 頁(yè)。懷特也指出，故事的單元解釋和整體意義并不是一回事，歷史事件更多需要的是“一并理解”：“一個(gè)人或許能夠解釋一個(gè)事件系列中的每個(gè)事件是為何和如何發(fā)生的，但可能仍然不理解這個(gè)系列的意義……理解歷史行為就是要在‘一并理解’‘有意義’整體的組成部分，包括促動(dòng)歷史行為的意圖、行為本身以及反映在社會(huì)和文化語(yǔ)境中的行為后果。”142[美]海登·懷特著：《形式的內(nèi)容：敘事話語(yǔ)與歷史再現(xiàn)》，董立河譯，北京出版社出版集團(tuán)2005 年版，第70 頁(yè)。

（三）法律意義的論證模式

在懷特看來(lái)，意義之產(chǎn)生必須被理解為設(shè)置情節(jié)或提供情節(jié)類型，情節(jié)使得人們有可能把特定事件串連捏合在一起進(jìn)行目的性判斷。143[美] H.懷特：《西方歷史編纂的形而上學(xué)》，陳新譯，載《世界哲學(xué)》2004 年第4 期，第50-58 頁(yè)。由于涉及到匹配性問(wèn)題，不同類型的情節(jié)模式和論證模式不能不分青紅皂白地混搭，比如：諷刺式情節(jié)與情境論證模式相匹配，而戲劇式情節(jié)與機(jī)械式論證的組合就不合適。144[美]海登·懷特著：《元史學(xué)：十九世紀(jì)歐洲的歷史想象》，陳新譯，譯林出版社2004 年版，第33 頁(yè)。在司法敘事中，法律意義的揭示與不同案件類型的審理模式相關(guān)。目前，中國(guó)司法中普遍存在案件審理模板化和同質(zhì)化的現(xiàn)象，以海帶配額案為例，突出的問(wèn)題在于：行為類型糾紛財(cái)產(chǎn)化邏輯處理，原則型糾紛規(guī)則化處理。

1.行為型糾紛與財(cái)產(chǎn)型糾紛

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法源于侵權(quán)行為法，在運(yùn)行邏輯與機(jī)理上區(qū)別于財(cái)產(chǎn)法。“正當(dāng)”“公平”在很大程度上是一種消極權(quán)利，只要他人不作為，權(quán)利即可保護(hù)。否定性規(guī)范被視為是避免作惡的規(guī)則，無(wú)法積極行使，只能被動(dòng)防衛(wèi)，而非權(quán)利的授權(quán)與設(shè)定。類似于“權(quán)利的負(fù)面清單”，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法預(yù)設(shè)和默認(rèn)了參與競(jìng)爭(zhēng)的不可非議性，毋需額外的論證和審查、登記與核實(shí)。限于篇幅，財(cái)產(chǎn)型糾紛和行為性糾紛的主要區(qū)別（見(jiàn)表6）如下。

表6 財(cái)產(chǎn)型與行為型糾紛審理模式的區(qū)別

行為型與財(cái)產(chǎn)型糾紛的差異，決定了各自的論證程式并不一致，不能混同，否則會(huì)導(dǎo)致意義探詢中的迷失。一個(gè)值得憂慮的現(xiàn)象是，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法被視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要領(lǐng)域，在司法實(shí)踐中，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件與專利、商標(biāo)和著作權(quán)糾紛的裁判風(fēng)格十分一致，預(yù)設(shè)了“法益”的保護(hù)對(duì)象，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法儼然成為“財(cái)產(chǎn)法2號(hào)”。在一般條款的適用中，大量的案件被抽象出“商業(yè)機(jī)會(huì)”“商業(yè)模式”等財(cái)產(chǎn)化的話語(yǔ)。海帶配額案即為典型，一審法院抽取“商業(yè)模式”作為焦點(diǎn)，再審法院進(jìn)一步將其推向“法益”的地位，都因循了財(cái)產(chǎn)糾紛的邏輯。這可解釋為，長(zhǎng)期以來(lái)法官更善于解決看得見(jiàn)的財(cái)產(chǎn)糾紛，三段論的推理模式相對(duì)簡(jiǎn)單，不用耗費(fèi)更多學(xué)習(xí)成本，同時(shí)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大時(shí)代中，貼上形形色色“財(cái)產(chǎn)標(biāo)簽”，也迎合了司法創(chuàng)新的時(shí)代訴求。不過(guò)，以明定權(quán)利為前提的財(cái)產(chǎn)審理模式，并不契合高度抽象、模糊的“正當(dāng)性”判斷。

2.原則型糾紛與規(guī)則型糾紛

原則和規(guī)則屬于“不同邏輯類型的法律規(guī)范”。145[英]約瑟夫·拉茲：《法律原則與法律的界限》，雷磊譯，載《比較法研究》2009 年第6 期，第132-148 頁(yè)。法律規(guī)則設(shè)定了具體的假定條件、行為模式和法律后果，是一套自我閉合、自足自洽的規(guī)范體系，其適用通常是高度形式主義三段論推理。原則不同，高度抽象的價(jià)值詞，更加需要建立具體的情境，借助日常經(jīng)驗(yàn)生活，通過(guò)深度描寫(xiě)，通過(guò)經(jīng)驗(yàn)世界去辨明其內(nèi)容，進(jìn)行利益上的權(quán)衡和妥協(xié)。兩者的區(qū)別簡(jiǎn)要如下（表7）。

表7 規(guī)則型與原則型糾紛審理模式的區(qū)別

原則型糾紛和規(guī)則型糾紛具有高度異質(zhì)性，其論證模式相去甚遠(yuǎn)，目前存在的一個(gè)問(wèn)題是原則問(wèn)題規(guī)則化處理。在海帶配額案中，為學(xué)界和司法界推崇的“標(biāo)準(zhǔn)”，其本質(zhì)是給一般條款的適用設(shè)定“規(guī)則”，使一般條款獲得“充分必要”的內(nèi)涵屬性，以便進(jìn)行簡(jiǎn)單的“數(shù)目字控制”，能夠以三段論推理的方式適用。這當(dāng)然是不可能的，因?yàn)榈赖乱擦T，日常經(jīng)驗(yàn)也罷。恰好是具有“不可典律性”的。

（四）“主觀動(dòng)機(jī)”的發(fā)現(xiàn)

1.過(guò)錯(cuò)的判斷：從傳統(tǒng)法學(xué)到敘事分析

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法發(fā)源于侵權(quán)行為法146參見(jiàn)[美]伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社 1990 年版，第220 頁(yè)；[美]查爾斯·R.麥克馬尼斯著：《不公平貿(mào)易行為概論》，陳宗勝等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997 年版，“前言”。，從一開(kāi)始就與行為的可責(zé)難性、過(guò)錯(cuò)聯(lián)系在一起：法國(guó)法院在《法國(guó)民法典》第1382條、第1383條侵權(quán)責(zé)任一般條款（過(guò)錯(cuò)、過(guò)失）的基礎(chǔ)上發(fā)展出反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)147世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織國(guó)際局研究報(bào)告：《世界反不公平競(jìng)爭(zhēng)法的新發(fā)展》，鄭友德、馮濤譯，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第1 卷），中國(guó)方正出版社1998 年版。；英美法盡管不存在體系化的一般條款，通常認(rèn)為，也是按照“故意”“過(guò)失”對(duì)侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行合理組織的。148[美]詹姆斯·戈德雷著：《私法的基礎(chǔ)：財(cái)產(chǎn)、侵權(quán)、合同和不當(dāng)?shù)美罚瑥埣矣伦g，法律出版社2007 年版，第251 頁(yè)。

以過(guò)錯(cuò)作為侵權(quán)行為的評(píng)價(jià)依據(jù)，是法治文化昌明的產(chǎn)物。由于過(guò)錯(cuò)深藏于個(gè)人幽閉的內(nèi)心，這一“心理事實(shí)”外人難以觀察和確定。初民社會(huì)“只有臺(tái)前而沒(méi)有幕后”，沒(méi)有發(fā)展出具有內(nèi)心狀態(tài)的個(gè)體觀念。149[美]勞倫斯·羅森著：《法律與文化——一位法律人類學(xué)家的邀請(qǐng)》，彭艷崇譯，法律出版社2011 年版，第80 頁(yè)。過(guò)錯(cuò)的發(fā)現(xiàn)呈現(xiàn)出福柯所說(shuō)的權(quán)力/知識(shí)連帶關(guān)聯(lián)關(guān)系150權(quán)力和知識(shí)是直接相互連帶的；不相應(yīng)地建構(gòu)一種知識(shí)領(lǐng)域就不可能有權(quán)力關(guān)系，不同時(shí)預(yù)設(shè)和建構(gòu)權(quán)力關(guān)系就不會(huì)有任何知識(shí)。[法]米歇爾·福柯著：《規(guī)訓(xùn)與懲罰：監(jiān)獄的誕生》，劉北成等譯，三聯(lián)書(shū)店 1999 年版，第81 頁(yè)。，這與人們獲得了如何“窺見(jiàn)”動(dòng)機(jī)的知識(shí)相關(guān)。通常的做法是將過(guò)錯(cuò)判斷客觀化。自羅馬法開(kāi)始，“善良家父的注意義務(wù)”即成為一套客觀評(píng)價(jià)，無(wú)須考慮“心理物理學(xué)意義”的因素，屬于“客觀標(biāo)準(zhǔn)”。151參見(jiàn) [意]阿雷西奧·扎卡里亞著：《債是法鎖——債法要義》，陸青譯，法律出版社2017 年版，第67 頁(yè)；周枏著：《羅馬法原論》（下冊(cè)），商務(wù)印書(shū)館1994 年版，第646 頁(yè)；丁玫著：《羅馬法契約論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998 年版，第42 頁(yè)。近代以降，過(guò)錯(cuò)客觀化趨勢(shì)日趨明顯，根據(jù)不同職業(yè)、行業(yè)提取出相應(yīng)具有可以驗(yàn)證和檢驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)。152廖煥國(guó)：《論英美侵權(quán)法中注意義務(wù)的歷史、概念與功能》，載《時(shí)代法學(xué)》2007 年第1 期，第87-93 頁(yè)。這一努力最終催生了注意義務(wù)原則，并使之成為侵權(quán)責(zé)任的核心要素。至今，“注意義務(wù)的客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)占據(jù)著主導(dǎo)地位”。153[德]格哈特·瓦格納：《當(dāng)代侵權(quán)法比較研究》，高圣平等譯，載《法學(xué)家》2010 年第2 期，第103-127 頁(yè)。這一背后隱含著轉(zhuǎn)義的修辭技巧，將看不見(jiàn)、摸不著的東西客觀有形地呈現(xiàn)出來(lái)。不過(guò)，注意義務(wù)同樣具有抽象性，因案而異，其適用同樣需要其他隱喻的中介化。

分析哲學(xué)認(rèn)為，行動(dòng)是由動(dòng)機(jī)所促動(dòng)的，“動(dòng)機(jī)的力量在于這樣一個(gè)事實(shí)，即，主體傾向于遵從特有的行為模式”。154[芬]馮·賴特著：《解釋與理解》，張留華譯，浙江大學(xué)出版社2016 年版，第18 頁(yè)。教義法學(xué)通常過(guò)濾動(dòng)機(jī)、意圖等情感性因素，而敘事分析需要再現(xiàn)內(nèi)心世界，將行為與動(dòng)機(jī)聯(lián)系起來(lái)，探究意圖和目的性，窺探內(nèi)心世界的“心理事實(shí)”：“不僅需要知道某人做了什么，而且必須知道某人意欲借此達(dá)到何種目的。”155[美]勞倫斯·羅森著：《法律與文化——一位法律人類學(xué)家的邀請(qǐng)》，彭艷崇譯，法律出版社2011 年版，第85 頁(yè)。在麥考密克看來(lái)，沒(méi)有人類介入的偶然性事故可以以無(wú)意圖的方式進(jìn)行解釋，人們從事行為是有其理由的，人類行為必須給出因果性和動(dòng)機(jī)性解釋，“這些理由就成為他們?yōu)槭裁醋鍪虑椋约笆虑闉槭裁窗l(fā)生的原因，即使最后的結(jié)果為按照計(jì)劃發(fā)生。”156[英]尼爾·麥考密克著：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽(yáng)等譯，北京大學(xué)出版社2014 年版，第285-294 頁(yè)。

動(dòng)機(jī)和目的盡管屬于心理的，卻并非外在于我們的經(jīng)驗(yàn)世界，而是特定文化的折射。經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)可以成就我們特定的內(nèi)心世界，同樣地，它也能幫助我們想象和再現(xiàn)內(nèi)心世界。由于動(dòng)機(jī)具有情境性，特定行為必須嵌入其中才可能被理解，敘事使心理事實(shí)具有了“可述性”，能被符號(hào)客觀化，可以像作品一樣被“閱讀”。“通過(guò)敘事概念來(lái)把握人類舉止，如果忽略了意向性就不可能理解人類舉止，如果忽略了他們建構(gòu)意義的場(chǎng)景也無(wú)法理解人類的意圖。這些場(chǎng)景可能是制度、實(shí)踐場(chǎng)所或其他人類創(chuàng)造的情境——在這些歷史的情境中，特定行為和整體個(gè)體行動(dòng)者的全部歷史能夠且必須置于其中才可能被理解。”157[瑞典]芭芭拉·查爾尼婭維斯卡著：《社會(huì)科學(xué)研究中的敘事》，鞠玉翠等譯，北京師范大學(xué)出版社2010 年版，第4-5 頁(yè)。敘事中的解釋與理解旨在呈現(xiàn)意義，“這里的意義是指某個(gè)人的行為與意圖”。158[美]諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動(dòng)主義：個(gè)人經(jīng)歷的敘事、傾聽(tīng)與理解》，周勇譯，重慶大學(xué)出版社2004 年版。[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《哲學(xué)有助于法律教義學(xué)嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》2007 年第1 期，第301-312 頁(yè)。

2.作為“偏離”行為的過(guò)錯(cuò)

無(wú)論是“過(guò)錯(cuò)”還是“不正當(dāng)”，旨在追問(wèn)一種道德和法律上的可譴責(zé)性。159同注釋153。何種行為具有可責(zé)難性？實(shí)則是將特定行為納入了正當(dāng)性的求證與反思之中，在此過(guò)程，我們所持的道德立場(chǎng)成為理解和解釋的經(jīng)驗(yàn)性工具，思考我們?cè)诓煌?xí)俗、實(shí)踐活動(dòng)發(fā)生沖突之時(shí)，應(yīng)該如何去做，進(jìn)而“指導(dǎo)文化實(shí)踐、風(fēng)俗習(xí)慣和各種活動(dòng)的重構(gòu)”。160[美]托德·萊肯著：《造就道德：倫理學(xué)理論的實(shí)用主義重構(gòu)》，陶秀璈等譯，北京大學(xué)出版社2010 年版，第5 頁(yè)。這種反思旨在賦予我們的生活以常規(guī)性和可預(yù)期性。

為此，一種“不正當(dāng)”的“過(guò)錯(cuò)”行為，通常意味著“是常態(tài)的偏離”161[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克：《哲學(xué)有助于法律教義學(xué)嗎？》，柳承旭譯，載《法律方法與法律思維》2007 年第1 期，第301-312 頁(yè)。，與“偏差”“失常”相聯(lián)系在一起，是與常規(guī)、習(xí)慣相沖突的反常行為。萊考夫指出，道德從來(lái)是隱喻性的，道德行為被視為“有界限的活動(dòng)，在許可的區(qū)域中沿著許可的路線活動(dòng)”。相應(yīng)的，不道德行為被看作“在許可范圍之外的活動(dòng)，偏離了規(guī)定的路線”，描述道德上許可的行為，“就是確定一個(gè)人可以自由活動(dòng)的區(qū)域和路線。不道德行為以某種方式違反這些界限”。根據(jù)“道德界限”的隱喻，“越出認(rèn)可路徑或區(qū)域的人所做的不僅是不道德行為，而且也抗拒其所在社會(huì)的目的、目標(biāo)和生活模式”，對(duì)社會(huì)規(guī)范的“偏離”將威脅整個(gè)道德秩序。

將道德視為是對(duì)“界限”的“偏離”時(shí)，我們有了進(jìn)一步窺探內(nèi)心的可能，行為正當(dāng)性的過(guò)錯(cuò)判斷，將心理的捕捉轉(zhuǎn)變到不同經(jīng)驗(yàn)世界“物理特征”的比對(duì)上，側(cè)重于對(duì)“慣常”之“偏離”的描述。布魯納就指出，人類非常擅長(zhǎng)適應(yīng)我們周遭事物的常規(guī)狀態(tài)，其適應(yīng)水平能讓我們對(duì)偏離常規(guī)保持警惕，“敘事是一種對(duì)人類計(jì)劃偏離軌道、預(yù)期發(fā)生偏差的敘述”。162[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學(xué)、生活》，孫玫璐譯，教育科學(xué)出版社2006 年版，第24 頁(yè)。在傳統(tǒng)法學(xué)中，過(guò)錯(cuò)同樣包含著偏離的隱晦含義，馮·巴爾教授將其定義為“疏忽了交往中應(yīng)有之謹(jǐn)慎”，包括“超常”的錯(cuò)誤、以倫理上可指責(zé)的方式“偏離”了有效注意等。163[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著：《歐洲比較侵權(quán)行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2002 年版，第319-320 頁(yè)。在我國(guó)，有學(xué)者將不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)錯(cuò)看作是“超過(guò)”自由競(jìng)爭(zhēng)“界限”之行為。164馮術(shù)杰：《“搭便車”的競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)制》，載《清華法學(xué)》2019 年第1 期，第175-190 頁(yè)。

3.偏離行為的測(cè)度

偏離行為能否觀測(cè)和度量偏離？過(guò)錯(cuò)的心理事實(shí)能否更為直觀的“計(jì)算”？如前所述，善良家父的注意義務(wù)、習(xí)慣等范疇屬于“基本范疇”“中間高度”的概念，這些基準(zhǔn)奠定了文化經(jīng)驗(yàn)系統(tǒng)的常規(guī)與可預(yù)期性。既然過(guò)錯(cuò)意味對(duì)對(duì)常規(guī)的偏離，我們同樣可以借助善良家父的基準(zhǔn)，對(duì)注意義務(wù)進(jìn)行等級(jí)上的排序和觀測(cè)。比如，我們賦予善良家父1的注意等級(jí)。顯然，普通員工具有更低的注意義務(wù)等級(jí)可以標(biāo)記為0，企業(yè)的董事、經(jīng)理負(fù)有更高的勤勉注意義務(wù)，其等級(jí)可以設(shè)定為2。通常情況下，雇員的注意義務(wù)等級(jí)由其“位置”決定，并非非此即彼的兩極。那么，在企業(yè)中“被長(zhǎng)期培養(yǎng)和信任的”“擔(dān)任部門經(jīng)理”的員工其地位如何？我們可以借助情理性解釋賦予其注意義務(wù)等級(jí)。

圖2 不同主體的注意義務(wù)等級(jí)

注意義務(wù)等級(jí)還只是判斷偏離行為的因素之一。任何偏離除了考察基準(zhǔn)位置之外，還得測(cè)度其實(shí)際偏離的“距離”。易言之，過(guò)錯(cuò)偏離可以表述為，負(fù)有更高注意義務(wù)等級(jí)和注意內(nèi)容的人，從事了更少注意義務(wù)等級(jí)和注意義務(wù)內(nèi)容的行為，是行為人實(shí)然對(duì)其應(yīng)然的偏離。可以借助公式表達(dá)如下：

過(guò)錯(cuò)偏離=更高的注意義務(wù)內(nèi)容（應(yīng)然）—更少的注意義務(wù)內(nèi)容（實(shí)然）

回到海帶配額案中，這就需要進(jìn)義務(wù)一步去考察，從馬達(dá)慶“位置”出發(fā)，是否存在“注意義務(wù)不足”，這種注意力施加不足是否在通常可以接受的范圍之內(nèi)。需要明確的是，偏差同樣存在“補(bǔ)強(qiáng)效果”，一個(gè)孤立的單元事件，或許偏離不遠(yuǎn)，但是若干不同行為的偏差疊加在一起，具有一種過(guò)錯(cuò)證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)功能，放在意義脈絡(luò)進(jìn)行通盤(pán)考察時(shí)，這種過(guò)錯(cuò)偏離就會(huì)非常之大。

六、尾語(yǔ)：敘事是一種論爭(zhēng)文化

在法律領(lǐng)域，人類深陷認(rèn)知的不確定性之中，沒(méi)有任何一種方法是萬(wàn)能的。敘事也是如此，所有的故事都是視角性的，不同的版本極其重要地依賴于講述者的觀望位置及其動(dòng)機(jī)和言述方式，敘事同樣面臨不確定性。敘事的目的不在于追求終極性的真理，“敘事并不生產(chǎn)任何有關(guān)事件的真理，也不反映經(jīng)驗(yàn)的真理，敘事只是產(chǎn)生對(duì)事件的反思，從這一意義上講，敘事所呈現(xiàn)的是個(gè)體對(duì)所知世界的反思而不是所知世界向個(gè)體呈現(xiàn)其‘真理’。”165[美]諾曼·K.鄧金著：《解釋性交往行動(dòng)主義：個(gè)人經(jīng)歷的敘事、傾聽(tīng)與理解》，周勇譯，重慶大學(xué)出版社2004 年版，第65 頁(yè)。人類對(duì)真實(shí)的探求或許沒(méi)有唯一科學(xué)的答案，而只有不斷反思的過(guò)程。敘事的價(jià)值恰好在于：讓每人有權(quán)利和機(jī)會(huì)言述自身的故事，讓故事和真相在競(jìng)爭(zhēng)的思想市場(chǎng)和觀點(diǎn)市場(chǎng)中，由他人去選擇。布魯納說(shuō)，既然“歷史事實(shí)和想象可能之間不穩(wěn)定的聯(lián)合”，就應(yīng)當(dāng)“通過(guò)故事講述將法律還給人民”。166[美]杰羅姆·布魯納著：《故事的形成：法律、文學(xué)、生活》，孫玫璐譯，教育科學(xué)出版社2006 年版，第49 頁(yè)。

敘事是開(kāi)啟理性對(duì)話的方式，故事版本的競(jìng)爭(zhēng)性和多樣性輸出，有利于法院在反思中選擇和書(shū)寫(xiě)更好的版本。這種對(duì)話和論爭(zhēng)，是維系司法體制不斷生產(chǎn)出經(jīng)驗(yàn)智識(shí)的關(guān)鍵因素。誠(chéng)如學(xué)者指出的：法律不僅是一種官僚政治或一套規(guī)則，“它是一種論證文化，永遠(yuǎn)都受到其參與者的重構(gòu)”。167[美]詹姆斯·博伊德·懷特著：《作為修辭之法律，作為法律之修辭：文化和社群生活之藝術(shù)》，程朝陽(yáng)譯，《法律方法》2011年第11 輯，第6 頁(yè)。

論爭(zhēng)文化本質(zhì)是反思性、檢討性的，同樣適用于法院。法院給出具有法律效力的任何故事版本，盡管是終局性的，卻非是終極性的。司法裁判不僅輸出個(gè)案正義，更是經(jīng)驗(yàn)智識(shí)的加工生產(chǎn)。司法的故事版本同樣要接受思想市場(chǎng)的批判性檢驗(yàn)，布戴維·魯本即指出：“一個(gè)審判糅合各種水平的敘事，各個(gè)敘事的目的又會(huì)交叉互動(dòng)，從而對(duì)構(gòu)成法律自身的對(duì)立思潮作出回應(yīng)……審判及其故事是法律自我批評(píng)的具體體現(xiàn)。”168[美]戴維·魯本著：《法律現(xiàn)代主義》，蘇亦工譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014 年版，第478 頁(yè)。從這一角度出發(fā)，海帶配額案僅僅為我們提供了反思性的樣本，司法更需要一種不斷試錯(cuò)、證偽的態(tài)度和方法。