獨(dú)立董事如何發(fā)揮監(jiān)督作用？

獨(dú)立董事制度的由來

獨(dú)立董事制度起源于美國，中國在上世紀(jì)末開始出現(xiàn)了獨(dú)立董事并在本世紀(jì)逐步得到發(fā)展。美國的公司為“一元制”，董事會既是決策機(jī)構(gòu)也是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，中國的公司為“二元制”，由董事會和監(jiān)事會分別行使決策和監(jiān)督的權(quán)力。

在借鑒美國的獨(dú)立董事制度之后，理論上中國董事會的董事應(yīng)當(dāng)是決策者而非監(jiān)督者，相應(yīng)的獨(dú)立董事也應(yīng)當(dāng)是決策者而非監(jiān)督者，如果把獨(dú)立董事的基本功能定義為監(jiān)督者那會導(dǎo)致公司治理層面的混亂。

而事實(shí)上，我國獨(dú)立董事不僅需要和普通董事會成員一樣進(jìn)行決策，更是要監(jiān)督其他非獨(dú)立董事成員，這就導(dǎo)致了獨(dú)立董事和監(jiān)事會的權(quán)力在一定程度上存在重疊，進(jìn)而產(chǎn)生了兩者職責(zé)不清楚或者互相推諉的情形，形成監(jiān)督的真空地帶或者重復(fù)監(jiān)督的狀況。

況且，不同于美國的是，我國獨(dú)立董事地位低下，雖然有公司法第122條和《上市公司章程指引（2006年修訂）》第104條的規(guī)定，但目前我國唯一有關(guān)獨(dú)立董事具體制度的規(guī)范性文件為證監(jiān)會在2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，該文件是指導(dǎo)性的，而非強(qiáng)制性的，并且現(xiàn)行的法律法規(guī)對于侵犯獨(dú)立董事權(quán)利的行為并沒有相應(yīng)的制裁規(guī)定，導(dǎo)致其權(quán)利容易被侵害、作用難以發(fā)揮，所以很難從法律上保證獨(dú)立董事的獨(dú)立性和權(quán)威性。

立法者引進(jìn)獨(dú)立董事制度的初衷是為了解決上市公司中“一股獨(dú)大”的問題、為了改善中小投資者權(quán)益得不到保障的情形，但沒有切合中國的實(shí)際，甚至有些形式主義，對于制度的規(guī)定也過于蒼白，導(dǎo)致獨(dú)立董事在資本市場中的作用顯得有些無力。

獨(dú)立董事的監(jiān)管制度不健全

一個(gè)制度是否完善不僅要看它如何產(chǎn)生，更要關(guān)注制度在實(shí)施的過程中是否存在有效的監(jiān)督和管理。

目前在證監(jiān)會2001年發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》只規(guī)定了如何產(chǎn)生獨(dú)立董事，用一些初步的條條框框來限制任職資格，以及獨(dú)立董事在公司實(shí)際運(yùn)營中的職責(zé)，但是并沒有相配套的監(jiān)督管理制度，來限制和約束獨(dú)立董事的行為，更不存在嚴(yán)格的罷免和懲罰制度，獨(dú)立董事對其不負(fù)責(zé)的甚至是違法的行為和職責(zé)，不用承擔(dān)相關(guān)的民事、刑事責(zé)任。

我國對于獨(dú)立董事的業(yè)績和職責(zé)履行，也沒有統(tǒng)一有效的考察辦法，獨(dú)立董事可能存在幫助大股東侵害中小股東權(quán)益的行為，更不排除存在濫用權(quán)力或消極行使職責(zé)的情況，無法對股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理的上市公司做到權(quán)力制衡，導(dǎo)致獨(dú)立董事制度的目的無法實(shí)現(xiàn)，上市公司不能做到真正的透明化和成熟化，整個(gè)國內(nèi)資本市場監(jiān)督管理制度不健全，中小投資者利益得不到保障。

制度運(yùn)行過程中存在的問題

首先，獨(dú)立董事事實(shí)上并不獨(dú)立。

上市公司的獨(dú)立董事相較于其他普通董事而言，最鮮明的區(qū)別就是獨(dú)立董事固有的獨(dú)立性。所謂的獨(dú)立性就是指該上市公司的獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)從本公司和所有投資者的利益出發(fā)，不偏向任何特殊人群、不追求任何特殊利益、不受到任何其他決策者和大股東的影響，獨(dú)立地行使由法律法規(guī)和公司章程授予自己決策和監(jiān)督的權(quán)利。

中國相較于美國更是一個(gè)以人情著稱的國家，很多上市公司的大股東或者董事會成員都是親友，“一股獨(dú)大”的現(xiàn)象較為突出，其關(guān)聯(lián)關(guān)系更為緊密。

法律法規(guī)從獨(dú)立董事選任和履職的條件上本該杜絕其與所屬上市公司的關(guān)聯(lián)關(guān)系，但在證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中，對于獨(dú)立董事選任限制的范圍過于狹窄，并沒有限制與公司存在重大合同或者業(yè)務(wù)關(guān)系的人來當(dāng)選該公司的獨(dú)立董事，所以很大程度上就削減了獨(dú)立董事應(yīng)有的獨(dú)立性，導(dǎo)致在上市公司現(xiàn)實(shí)的運(yùn)營過程中，該制度的實(shí)現(xiàn)程度并不樂觀。

其次，獨(dú)立董事的專業(yè)性難以實(shí)現(xiàn)。

盡管2005年公司法修訂已經(jīng)將獨(dú)立董事從行政法規(guī)正式上升為法律制度，但本應(yīng)當(dāng)配套的激勵(lì)機(jī)制不夠完善，導(dǎo)致獨(dú)立董事參與公司決策和監(jiān)督?jīng)]有積極性可言，所以學(xué)界還是普遍認(rèn)為現(xiàn)行獨(dú)立董事制度存在低效的問題。

另一方面，按目前我國法律法規(guī)對獨(dú)立董事選任的條件或者范圍而言，上市公司在選任獨(dú)立董事時(shí)大體上是從高校、科研機(jī)構(gòu)、職業(yè)經(jīng)理人、退休的公務(wù)員以及在職的優(yōu)秀律師和注冊會計(jì)師團(tuán)隊(duì)中進(jìn)行選任的，但是這其中一部分獨(dú)立董事對于自身所屬上市公司領(lǐng)域內(nèi)的經(jīng)營狀況、業(yè)務(wù)事項(xiàng)和自身所面臨的風(fēng)險(xiǎn)并不了解。而且絕大多數(shù)獨(dú)立董事由于受到自身工作以及地域限制的影響，沒有充足的時(shí)間和精力來參與所屬上市公司董事會的事務(wù)，使大部分獨(dú)立董事形同虛設(shè)，無法發(fā)揮他們應(yīng)有的專業(yè)能力。

如何選任獨(dú)立董事

首先，成立獨(dú)立董事人才智庫。

中國應(yīng)當(dāng)成立一個(gè)全國性的獨(dú)立董事人才智庫，讓其歸屬于證監(jiān)會，受到證監(jiān)會的監(jiān)督管理，并向其報(bào)告工作，加強(qiáng)信息披露。將符合法律法規(guī)條件的人選都納入該人才智庫，著手培育獨(dú)立董事市場，并且在合理、合法的范圍之內(nèi)交由市場自我運(yùn)營和消化。

如此，一方面，可以從根源上杜絕了行政權(quán)力的過度干涉，大部分國企中大股東的權(quán)利不再過于集中，有利于大型上市公司的良好發(fā)展，更能融入社會主義市場經(jīng)濟(jì)。

另一方面，可以防止部分上市公司中的董事會和大股東的暗箱操作，通過設(shè)立一個(gè)全國性的獨(dú)立董事人才智庫，構(gòu)建一個(gè)公開、透明的獨(dú)立董事市場，更能保護(hù)好中小股東的權(quán)益，防止出現(xiàn)“董而不獨(dú)”“一股獨(dú)大”的情形。

其次，科學(xué)優(yōu)化獨(dú)立董事的任職專業(yè)和地域范圍。

一方面，應(yīng)在全國性的獨(dú)立董事人才智庫中下設(shè)多個(gè)不同專業(yè)門類的分支部門，根據(jù)現(xiàn)存上市公司所經(jīng)營的方向和內(nèi)容來對領(lǐng)域進(jìn)行分類，然后將獨(dú)立董事按其從事的專業(yè)、接觸的領(lǐng)域進(jìn)行歸類，讓其只能被相應(yīng)的上市公司所選任，以提高獨(dú)立董事和所屬公司經(jīng)營范圍的契合程度。并且智庫需要定期對于獨(dú)立董事進(jìn)行培訓(xùn)和考核，以增強(qiáng)獨(dú)立董事的專業(yè)能力和職業(yè)道德水準(zhǔn)。另一方面，將全國獨(dú)立董事按照其經(jīng)常居所地來劃分成東北、華北、華中、西北、華東、華南、西南這些地理區(qū)域，這可以保證獨(dú)立董事在一定程度上的流動性的同時(shí)，還可以減少部分獨(dú)立董事所屬的上市公司離其經(jīng)常住所地較遠(yuǎn)，或者所屬的多個(gè)上市公司相隔較遠(yuǎn)的情形，進(jìn)而降低其辦事的時(shí)間和精力不夠，或者無法保證認(rèn)真負(fù)責(zé)的履行職責(zé)的可能性。所以應(yīng)該科學(xué)地在一定的地域范圍內(nèi)，由全國性的獨(dú)立董事人才智庫，以抽簽的形式差額地為各上市公司提供獨(dú)立董事的候選人名單，再由上市公司召開股東大會來選舉決定。

對于獨(dú)立董事不履行應(yīng)盡的義務(wù)、濫用職權(quán)損害投資者和公司利益的或者擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任，并由股東大會予以罷免。當(dāng)股東大會怠于行使罷免權(quán)時(shí)，由智庫對該獨(dú)立董事予以罷免，情節(jié)嚴(yán)重的，終身禁止擔(dān)任獨(dú)立董事。

明確職責(zé)與薪酬

通過明確獨(dú)立董事與監(jiān)事會職權(quán)的重疊之處，來避免實(shí)踐中兩者職責(zé)不清楚或者互相推諉的情形。

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》中第五條第一款第五項(xiàng)特別職權(quán)與公司法第五十四條第二款中監(jiān)事會在必要時(shí)可以聘請會計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助其工作有部分重疊。之所以將聘請外部機(jī)構(gòu)或者第三方機(jī)構(gòu)來對董事會決策進(jìn)行監(jiān)督是因?yàn)榫捅O(jiān)督功能而言,獨(dú)立董事的監(jiān)督作用主要體現(xiàn)在董事會的決策過程中,這是一種事前和事中的監(jiān)督。而監(jiān)事會主要是一種事后監(jiān)督,因?yàn)楸O(jiān)事會雖可列席董事會會議,但并沒有權(quán)力進(jìn)行決議,不可能事前否定董事會決議,監(jiān)事會監(jiān)督具有較為顯著的事后性、被動性特征。

通過提高獨(dú)立董事的薪金報(bào)酬，以激勵(lì)獨(dú)立董事履職，充分發(fā)揮其專業(yè)能力。

一方面，通過智庫來引導(dǎo)上市公司制定或修改公司章程，制定一些對于聘請獨(dú)立董事時(shí)所應(yīng)付的薪金報(bào)酬的最低限額，以及獨(dú)立董事未認(rèn)真履行職責(zé)時(shí)的懲罰措施，再通過市場調(diào)節(jié)，改變與獨(dú)立董事的聘用合同中關(guān)于薪金發(fā)放方式，除了每年向獨(dú)立董事發(fā)放固定的薪金報(bào)酬外還應(yīng)在獨(dú)立董事每參加一次董事會之后發(fā)放額外的津貼，另外對于優(yōu)秀的、負(fù)責(zé)的獨(dú)立董事，提供所屬公司的股票期權(quán)等嘉獎(jiǎng)，以激勵(lì)上市公司獨(dú)立董事來認(rèn)真履行職責(zé)，提高在全國性的獨(dú)立董事人才智庫中的聲譽(yù)，以此吸引更大型的、更有實(shí)力的、能提供更多薪金報(bào)酬的上市公司來聘請他們作為獨(dú)立董事。

另一方面，各上市公司對于獨(dú)立董事的薪金發(fā)放狀況要向智庫進(jìn)行報(bào)告，以督促上市公司履行應(yīng)盡的義務(wù)，保護(hù)獨(dú)立董事的權(quán)益，這不僅可以對公司投資者做到透明公開，以防止董事會和大股東暗箱操作，更可以讓獨(dú)立董事對于薪金報(bào)酬問題不再有不必要的顧慮，可以讓其充分地、獨(dú)立地行使，自己由法律法規(guī)和公司章程所賦予的權(quán)利。智庫對于本年度獨(dú)立董事是否勤勉盡職、作出專業(yè)判斷，對受到廣大中小投資者好評的獨(dú)立董事和其所屬上市公司予以表彰并在全國推廣。

制定并且細(xì)化追責(zé)制度

通過制定和細(xì)化責(zé)任制度來增加對法律后果的可預(yù)見性，穩(wěn)定公司治理和市場秩序。

首先，應(yīng)該全面建立獨(dú)立董事責(zé)任承擔(dān)制度。對于獨(dú)立董事不履行應(yīng)盡的義務(wù)、濫用職權(quán)損害投資者和公司利益的，或者擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任，并由股東大會予以罷免。當(dāng)股東大會怠于行使罷免權(quán)時(shí)，由智庫對該獨(dú)立董事予以罷免。情節(jié)嚴(yán)重的，終身禁止擔(dān)任獨(dú)立董事。

其次，細(xì)化獨(dú)立董事的責(zé)任承擔(dān)方式和程度。目前我國上市公司內(nèi)部經(jīng)營管理模式和理念良莠不齊，如果規(guī)定了讓獨(dú)立董事和其他董事會成員，或者執(zhí)行董事承擔(dān)相同的責(zé)任，是不利于獨(dú)立董事做出獨(dú)立和專業(yè)的判斷，也是違背設(shè)立獨(dú)立董事制度初衷的。

應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度的建設(shè)。智庫逐漸引導(dǎo)各上市公司為獨(dú)立董事投責(zé)任保險(xiǎn)，降低他們在從業(yè)過程中所遇到的不必要的風(fēng)險(xiǎn)，保障獨(dú)立董事勤勉盡職、作出專業(yè)判斷，切實(shí)發(fā)揮其作用。同時(shí)將是否設(shè)立責(zé)任保險(xiǎn)制度作為對上市公司的一項(xiàng)考評標(biāo)準(zhǔn)，向投資者進(jìn)行公告，促使上市公司建立該制度。

細(xì)化責(zé)任承擔(dān)的情況。假設(shè)該獨(dú)立董事的專業(yè)與公司經(jīng)營業(yè)務(wù)或表決事項(xiàng)是對口的，那他應(yīng)該對他所做出的決策負(fù)相應(yīng)的責(zé)任。但是假設(shè)該獨(dú)立董事的專業(yè)與所屬公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)或表決事項(xiàng)不對口，那么基于團(tuán)隊(duì)信任，他不需要對他根據(jù)其他董事會成員所作的報(bào)告和分析意見進(jìn)而做出的決策負(fù)責(zé)任。要求該獨(dú)立董事對于自身不了解的領(lǐng)域進(jìn)行學(xué)習(xí)或者聘任外部人員做出參考意見，成本太高，也不現(xiàn)實(shí)。