居住權的司法困境、功能嬗變與立法重構

●曾大鵬

2002年《物權法（征求意見稿）》以8個條文首次規定了居住權制度，2005年《物權法（草案）》（四次審議稿）則以12個條文系統完善了居住權制度。但在第四次審議物權法草案之后，全國人大法律委員會研究認為居住權制度的適用范圍很窄，居住權糾紛多發于親屬朋友之間，可通過婚姻法、合同法等救濟渠道加以解決。〔1〕參見全國人大常委會法工委民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第49頁。因此，2006年《物權法（草案）》（五次審議稿）刪除了居住權的規定。居住權在我國物權法草案中從有到無的跌宕起伏，引發了諸多理論爭議。〔2〕參見薛軍：《地役權與居住權問題——評〈物權法草案〉第十四、十五章》，《中外法學》2006年第1期。即便在《物權法》正式施行之后，亦不乏學者堅持認為在我國設立居住權制度具有正當性。〔3〕參見曾大鵬：《居住權基本理論問題反思——評居住權的否定理由》，《河北法學》2006年第11期；李顯冬：《我國居住權設立的正當性》，《法學雜志》2014年第12期。

2018年《民法典物權編（草案）》（一審稿）第159條至第162條以極其單薄的4個法條增設了居住權制度。2019年《民法典物權編（草案）》（二審稿）則增加了第159條之一、第159條之二兩個條文，明確將居住權定性為無償設立的用益物權，并且禁止居住權的轉讓、繼承或者將居住權標的物出租。

而無論在制定物權法抑或編纂民法典的過程中，以梁慧星先生為代表的學者始終反對規定居住權。其反對理由在于以下三點：離婚案件中女方的居住問題不再是困擾法院的難題；對于父母的居住及喪夫寡母的居住，我國繼承法和婚姻法已有充分保障；極個別城市居民給予保姆永久居住權的，可通過遺囑方式實現。〔4〕參見梁慧星：《我為什么不贊成規定“居住權”？》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第32卷，法律出版社2005年版，第569～572頁。而且，梁慧星教授強調自《物權法》生效以來設立居住權的實例極少且限于親屬朋友之間。截至2018年10月8日，其在“人民法院網”案例庫中僅檢索到2件設立居住權的案件，故認為民法典規定居住權的社會需求不存在。〔5〕參見梁慧星：《關于民法典分則草案的若干問題》，《法治研究》2019年第4期。

顯然，司法實踐中是否經常發生有關居住權的訴訟糾紛？我國民事生活中是否大量存在居住權的客觀需求？當事人和法官是在何種意義上使用居住權概念？這些皆為我國立法應否規定居住權制度亟需澄清的前提性問題，進而才談得上如何優化制度設計。有鑒于此，本文首先從相關司法案例出發，深入挖掘在我國居住權制度規范缺失的背景下民間居住權的生成與運用情況；其次，為兼顧立法的現實性和預見性，梳理居住權既有的或未來可能的各種適用情形及其體現出來的功能嬗變；最后，結合當前我國的民法典編纂，提出居住權制度本土化與體系化的完善建議。

一、居住權的司法實踐探索及其利弊分析

在我國民事基本立法中，居住權規范尚付闕如。但民事生活領域和司法實踐中卻不乏設立居住權的實際案例。

（一）居住權的司法狀況

本文對“無訟”等案例庫公開的生效判決書進行梳理，力求準確描述我國居住權糾紛的司法實踐狀況，并為相關理論闡述提供事實基礎。在“無訟”案例庫中同時以“居住權”“民事”“判決”為關鍵詞，檢索期間自2005年1月1日至2019年8月1日，得到案例31740件。下文以該31740件案例為統計分析的基礎樣本展開論述。〔6〕本文檢索的數據庫以“無訟”為主，以“北大法寶”“中國裁判文書網”為輔。在“北大法寶”案例庫中以“居住權”為關鍵詞，同時限定案由為“民事案由”、文書類型為“判決書”進行全文檢索，檢索期間自2005年1月1日至2019年8月1日，共計37676條記錄（其中包含了采取籠統的“居住權利”或“居住使用權”術語的判決）。不同數據庫中的檢索項目有所差異，收錄案例也數量不一，檢索關鍵詞的選擇至關重要。另外，為兼顧居住權案例分析的數量和質量，下文精選了50份判決進行實體法研究。

表1 居住權案例涉及的案由分布

從表1可以看出，居住權案例屬于物權糾紛案件的共計12044件，其占比高達37.95%，超過了樣本總數的1/3。而在婚姻家庭和繼承領域發生的居住權案例共計9410件，占樣本總數的29.65%。因此，婚姻家庭和繼承領域并不是我國居住權糾紛產生的首要領域，更不是唯一領域，婚姻法和繼承法上的居住權規范并不能“包打天下”。〔7〕在該31740件案例中，筆者進一步在其判決結果中增加關鍵詞“公司”進行檢索，得到案例共705件，這表明公司之間或者公司與自然人之間的居住權糾紛時有發生，公司法人亦可成為居住權人。而在發生居住權糾紛的自然人之間，亦非必定存在婚姻家庭或繼承關系。居住權糾紛本質上屬于物權糾紛，客觀上需要物權法提供完備、精準的居住權制度予以規范。

表2 居住權案例的審理法院層級

從表2可以發現，絕大部分居住權案例的判決由基層人民法院作出，其占樣本總數的63.16%，而由中級人民法院審理的居住權案例占比為35.94%，兩個數據對比之下可推知當事人的上訴比例較高，居住權糾紛的一審判決難以息訟。但高級人民法院審理的居住權案例占比尚不足1%，說明當事人對居住權糾紛的申訴意愿較低。而在唯一一例出現關鍵詞“居住權”的最高人民法院判決書之中，被申訴人（一審原告、反訴被告，二審上訴人）大連海川建設集團有限公司辯稱：“本案除法律問題還涉及社會問題，關系到168戶老百姓業主的居住權。請求充分考慮老百姓的居住權，維護交易秩序和安全。”〔8〕最高人民法院（2014）民抗字第50號民事判決書。該案歸納的焦點問題和終審判決事項雖未直接針對居住權，但當事人欲以居住權理念倒逼法院支持其訴請的意愿一覽無遺。

表3 居住權案例的審理法院分布

從表3可知，居住權糾紛案件的數量與經濟發達程度、住房（或住宅）價格高低成正相關關系。“北上廣”作為我國的一線城市，經濟較為發達，轄區內的房價也居于全國前列，住房問題自然是當地居民關注的重要問題，由此引發的居住權訴訟糾紛尤為突出。其中，上海市第二中級人民法院審理的居住權案例為1223件，北京市第三中級人民法院審理的為595件，廣州市中級人民法院審理的為370件。

表4 居住權案例發生的地域

表4則進一步印證了居住權糾紛案件的數量多少與經濟發達程度的正相關關系。發生在上海市的居住權訴訟案件最多，為6473件，占樣本總數的20.39%。發生在北京市的居住權訴訟案件為3524件，占樣本總數的11.10%。另一方面，表4也表明居住權案例在全國各地的發生較為普遍，江蘇、河南、山東、浙江、湖北、河北、廣東等各省法院審理的居住權糾紛案件均已逾千件。而如果考慮到尚有未訴至法院的案件，以及雖經法院審理但未納入案例庫中的案件，可以判斷出現實生活中發生的居住權案件數量更多、地域更為廣泛。

表5 居住權案例的判決年份

從表5可以發現，近年來居住權案例的數量呈逐年增長趨勢。〔9〕當然，由于納入案例庫的時間滯后，可檢索到的2019年的居住權案例數量相對偏少。其中，2008年、2009年和2010年的案例增長速度均為雙倍，2013年相較于2012年的案例數量再次增長近1倍，而2014年相較于2013年的案例數量增長了近2倍，此后近5年全國的居住權案例基本維持在每年四五千件左右。

（二）居住權糾紛的各種救濟途徑之利弊

前文所述主要是對居住權案例的發生和法院判決情況的數量分析。而在實體法上，由于我國《物權法》欠缺居住權制度，故普通民眾主要依賴生活經驗而法官則依靠法律解釋應對居住權糾紛。值得肯定的是，涉案的民眾和法官們均未囿于物權法定原則而簡單地否定居住權概念，而是在不同意義上運用各種解釋方法以達到保護居住權之終極目的。

第一，借助公序良俗原則保護居住權。例如，在迄今為止關于居住權的唯一入選公報案件即“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”中，〔10〕參見《最高人民法院公報》2016年第7期。法院依據我國《物權法》第7條的公序良俗原則，認為按份共有人劉柯妤要求其父母轉讓房產份額（5%）的訴求與善良風俗、傳統美德的要求不符，將損害其父母的居住權，由此二被告受到“公序良俗原則—按份共有權—居住權”三位一體的嚴密保護。另外，在“夏濤、程婷訴夏本鑫、仲依群分家析產案”〔11〕參見江蘇省蘇州市中級人民法院（2011）蘇中民終字第2116號民事判決書。“高見訴張圣菊排除妨害糾紛案”中，〔12〕參見江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中民終字第0169號民事判決書。法院均以公序良俗原則為前提，分別否認了當事人分割按份共有物、排除妨害之請求。

第二，在物權意義上保護居住權。對此又存在三種不同的解釋路徑。一是將居住權直接理解為“所有權”。例如有判決認同破產國企員工對其購買的所在企業的房屋享有居住權和處置權。〔13〕參見海南省高級人民法院（2014）瓊民一終字第55號民事判決書。這種理解其實是將當事人享有的居住權與所有權等量齊觀。二是將居住權解釋為“共同共有權”。例如有判決認為，“系爭房屋歸劉振清、陳士榮，以及雙方之子陳某三人所有，劉振清對系爭房屋享有當然居住權，任何人不得妨礙其行使合法權益”。〔14〕參見上海市第一中級人民法院（2018）滬01民終1697號民事判決書。三是將居住權理解為大陸法系傳統民法中的人役權。例如有判決基于妹妹朱硯敏與姐姐朱硯靈的“讓與居住”之約定，首先將該約定定性為親屬間的居住權讓與，其次推定該居住權的期限為終身，再次基于姐妹的特定身份，認定朱硯靈享有的居住權不得轉讓或者繼承。同時，“朱硯敏將房屋居住權讓與朱硯靈，該行為應視為其對朱某贈與部分房屋所有權行為的撤銷”。〔15〕參見浙江省高級人民法院（2013）浙民提字第82號民事判決書。

第三，在債權意義上保護居住權。例如在“鐘薇、中國農業銀行成都市錦江支行金融借款合同糾紛案”中，法院一方面提出，“訴爭房屋已經由鐘薇實際占有、使用，鐘薇享有居住權，農行錦江支行對訴爭房屋設立的抵押權并未對鐘薇的居住權產生實質性影響”，另一方面又認為，“鐘薇對訴爭房屋的權利僅為基于房屋買賣合同之債而產生的債權請求權，而農行錦江支行對訴爭房屋享有的是擔保物權，一般法理是物權優于債權”。〔16〕四川省高級人民法院（2018）川民再672號民事判決書。

第四，將享有居住權作為提出執行異議的依據。例如有判決認為，因公殉職員工的遺屬對涉案房屋享有居住權，在其實際居住及經濟困難狀況未予明顯改善的情況下，對于購房的第三人具有阻卻強制執行的效力，從而判決認可了居住權人的執行異議。〔17〕參見安徽省高級人民法院（2017）皖民終237號民事判決書。又如在“鄒文勇訴云南正達礦業小額貸款股份有限公司案外人執行異議之訴糾紛案”中，判決認為《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第29條相較于第28條，不需要異議申請人在查封前已合法占有房屋并支付全部價款，但必須嚴格限定在“用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋”的條件下，目的在于保護購房消費者的基本居住權。〔18〕參見云南省高級人民法院（2018）云民終390號民事判決書。

第五，將購房者明知案外人對所購房屋享有居住權仍予購買認定為“惡意”。例如前述浙江省高級人民法院（2013）浙民提字第82號民事判決書認為，“朱某、湯天悅在知道訟爭房屋的一部分現由朱硯敏讓與朱硯靈居住的情況下仍予以購買，但該轉讓行為并不能對抗朱硯靈依約享有的居住權”。該案判決依據購房者知曉存在案外人居住權之事實即主觀上具有“惡意”，認定該案外人居住權具有對抗第三人的效力。而在“胡秀華訴繩芳、繩立柱確認合同效力糾紛案”中，由于被告繩立柱曾兩次以書面方式表明了原告對涉案房屋擁有一半的居住權及產權，因此法院認定被告繩芳簽訂上述房屋買賣合同、受讓涉案房屋并非出于善意，屬于惡意串通損害第三人胡秀華的利益，違反了法律禁止性的規定，應為無效。〔19〕參見南京市鼓樓區人民法院（2016）蘇0106民初5022號民事判決書。

上述判決的共性是均認可了當事人對訟爭房屋享有居住權，但就法律解釋的邏輯性和協調性而言，其明顯具有如下弊端。

其一，公序良俗原則固然可以發揮法律漏洞填補的功能，且在權利的保護及其類型化方面產生重要的影響。但在適用公序良俗原則的案例中，越過共有權或所有權的權利屏障，徑直抽取當事人的居住權益予以特別保護，有違“禁止向法律原則逃避”的法理。而且，公序良俗原則所保護的權利主要是基本權利或者公權利，〔20〕參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京大學出版社2006年版，第157頁。而居住權在本質上是私權利，對其適用公序良俗原則將會危及交易安全并且容易導致法官自由裁量權的不當擴張。

其二，將居住權解釋為單獨所有權或共同共有權，要么會縮小當事人實際享有的所有權的權能，要么則擴大當事人實際享有的居住權的權能。但在傳統的民事權利體系中，居住權的定位是派生于所有權的限制物權，而不獨立存在于所有權的體系之中。

其三，在物權法和合同法均無相關明文規定的情形下，將居住權解釋為一種無名債權，它只能約束合同當事人本身，而沒有對抗第三人的效力，這同樣會破壞交易的安全性。

其四，無論是作為執行異議依據的當事人居住權抑或作為惡意認定標準的案外人居住權，由于我國現行法上對居住權欠缺必要的公示手段，居住權淪為一種未經登記的“事實物權”，〔21〕參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期。而買受人完全有可能不知道涉案房屋之上設立了居住權。按照不動產物權登記生效主義的一般原理，買受人必須承擔較重的審查義務，由此增加了交易成本，不利于交易便捷、高效。

二、居住權的適用領域擴張及其功能嬗變

當前我國居住權糾紛的司法狀況大致反映了居住權的實際適用領域。有學者基于比較法的視角，依據適用領域之不同將居住權區分為社會性（或倫理性）居住權和投資性居住權，認為前者主要存在于婚姻家庭領域，而后者更具靈活性和適應性，能滿足人們對住房利用形式的多元化需求。〔22〕參見申衛星：《視野拓展與功能轉換：我國設立居住權必要性的多重視角》，《中國法學》2005年第5期。另有學者將居住權區分為人役性居住權和用益性居住權，并建議我國民法典應確立以物權性為主的居住權規范體系。〔23〕參見魯曉明：《“居住權”之定位與規則設計》，《中國法學》2019年第3期；魯曉明：《論我國居住權立法之必要性及以物權性為主的立法模式——兼及完善我國民法典物權編草案居住權制度規范的建議》，《政治與法律》2019年第3期。顯然，這些類型區分不僅具有認識論意義，還具有規范論意義。但結合國內外的立法經驗和我國的住房利用實際情況，基于物權法規范的體系性和邏輯性，尚有必要細分居住權的不同適用領域，〔24〕《無錫市房屋居住權處理辦法》第2條第1款所述家庭成員之間因分居而涉及的國家、集體所有房屋的居住權，屬于社會保障性居住權；第2條第2款所述機關、團體、企業、事業單位與個人共同投資、建造房屋的居住權，屬于投資性居住權。該辦法首次以地方法規的形式確立了居住權，這無疑是我國居住權制度系統性立法的創舉。重新對居住權予以類型化并揭示其中所蘊含的功能嬗變。

（一）維護婚姻家庭關系穩定和社會公平正義的保障性居住權

1.家庭保障性居住權。在羅馬法上，居住權本來屬于使用權的范疇，由遺囑授予居住權的情形最初僅作為受遺贈人享有某種利益的事實，優帝一世時才正式確定居住權為人役權之一種。〔25〕參見周枏：《羅馬法原論》上冊，商務印書館2014年版，第422頁。初期的此種居住權主要適用于婚姻家庭和繼承領域，用于保障婚姻家庭關系的穩定及其成員的生存。但在羅馬法的物權體系中，用益權、使用權及居住權均為人役權的下位概念，〔26〕參見［意］桑德羅·斯契巴尼選編：《物與物權》，范懷俊譯，中國政法大學出版社1999年版，第146～150頁。一般遵循“后者不得大于前者”的法理精神。《德國民法典》第1093條、《瑞士民法典》第776條均規定居住權可以補充適用用益權的規則，但未規定使用權；《俄羅斯聯邦民法典》第292條則脫離了人役權、用益權和使用權的概念體系之羈絆，單獨規定了住房所有權人家庭成員的“住房權”（此即“居住權”）。〔27〕參見杜景林、盧諶：《德國民法典評注：總則·債法·物權》，法律出版社2011年版，第553頁；《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學出版社2016年版，第274頁；《俄羅斯聯邦民法典》，黃道秀譯，北京大學出版社2007年版，第137頁。本文所援引的法典及法條均來自同一中文版本，為行文簡便，下文不再標注。由此可見，作為物權立法技術的產物，居住權制度完全可以擺脫用益權、使用權或人役權等高位階規范而自成一體。但婚姻家庭和繼承領域的居住權，其人役權的底色并未褪去，它以權利主體的特定身份為基礎，承擔家庭生活保障的基本功能，并衍生出無償性、不得轉讓或者繼承等人身專屬性內容。

我國實踐中在婚姻家庭和繼承領域認可保障性居住權的情況不乏其例。早期研究者關注離婚女性的居住權問題，但尚有婚姻存續期間夫妻分居時、配偶一方死亡后遺屬的居住權問題，以及相關男性的居住權問題。〔28〕參見劉東華：《離婚判決中女性的居住權問題——兼論我國的居住權立法》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第18卷，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第283～286頁。例如，福建省高級人民法院（2018）閩民再6號民事判決書支持了男方楊某依據《離婚協議書》對女方婚前個人財產享有居住權的訴請。不過，此種家庭保障性居住權的倫理基礎在于特定家庭成員之間的互助精神，而非在于國家對特定社會群體的“社會保障”。因此，傳統的居住權適用于婚姻家庭和繼承領域，但不能簡單地視其為社會性（或倫理性）居住權，兩者的外延并不一致。

2.社會保障性居住權。我國的住房社會保障體系較為紊亂，各類保障性住房層出不窮而又雜亂無章，譬如國家安居工程住房、經濟適用房、廉租房、公租房（即公共租賃住房）、〔29〕參見1994年12月15日《城鎮經濟適用住房建設管理辦法》、1995年1月20日《國家安居工程實施方案》（該方案于2016年6月25日廢止）、2003年12月31日《城鎮最低收入家庭廉租住房管理辦法》、2012年5月28日《公共租賃住房管理辦法》、2014年4月4日頒發并于2017年1月20日重新制定的《中央財政城鎮保障性安居工程專項資金管理辦法》等文件。從2014年開始，中央財政將補助廉租住房、公共租賃住房和城市棚戶區改造的專項資金歸并為中央財政城鎮保障性安居工程專項資金。房改房、拆遷或棚戶改造安置房、職工安置房、人才安置房（或人才公寓）等。北京、上海和廣東等地還推行共有產權房保障民生。〔30〕參見2016年3月16日《上海市共有產權保障住房管理辦法》、2017年9月20日《北京市共有產權住房管理暫行辦法》。2018年6月，廣東省住房城鄉建設廳印發《關于開展共有產權住房政策探索試點的通知》，提出在廣州、深圳、珠海、佛山、茂名5市先行探索試點共有產權住房政策。這些保障性住房的共性有二。其一，針對的社會群體具有特殊性。經濟適用房以中低收入家庭住房困難戶為供應對象，并對離退休職工、教師家庭住房困難戶應予優先安排。廉租房旨在保障城鎮最低收入家庭的基本住房需要，且實物配租面向孤、老、病、殘等特殊困難家庭及其他急需救助的家庭。公租房則面向城鎮中等偏下收入住房困難家庭、新就業無房職工和在城鎮穩定就業的外來務工人員。房改房或職工安置房是由單位面向特定的內部職工出售或安排居住的房屋，拆遷或棚戶改造安置房系針對拆遷戶或城市棚戶，而人才安置房系政府或單位對特殊人才（如金融人才、高科技人才等）提供的住房。其二，其倫理基礎在于社會保障而非家庭保障，住房供給以低價或無償為原則，具有社會福利性。但其中存在的最大問題是，當事人享有的權利為單獨所有權、共有權、租賃權或居住權，有時產權界分根本不清晰，導致糾紛不斷產生、判決見解不一。〔31〕譬如，北京市第二中級人民法院（2011）二中民再終字第11330號民事判決書認為，被拆遷人的家庭成員對被拆遷房及其新購置的房屋享有居住使用權；浙江省湖州市中級人民法院（2018）浙05民終143號民事判決書僅支持馮百揚對其生前分得的公房享有居住權，但不享有所有權；福建省廈門市中級人民法院（2018）閩02民終1335號民事判決書認為，沈麗鳳對訟爭拆遷安置房的承租權具有保障性居住權的性質。例如湖北省高級人民法院（2013）鄂民監二再終字第00055號民事判決書指出：“公房是由國家統建、通配、統修、統管的低租金福利性質的住房，公房承租人對于所承租的公房享有居住權和有限的處分權，在一定條件下可由其近親屬繼續使用。”該判決之中的租賃權不僅涵蓋了本人的居住權和處分權，還認可了近親屬的使用權，這不但混淆了作為債權的租賃權與作為物權的居住權之間的本質區別，而且混淆了權利本身與作為權能的處分權和使用權，還將權利主體不當擴及近親屬。

實際上，讓當事人享有保障性住房的所有權或共有權，會導致其無償或低價獲取的權益過大，存在投機或套利空間，對其他社會成員有所不公；〔32〕關于居住權模式相較于共有產權模式的差異及其優勢分析，參見肖俊：《“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法》，《法律科學》2019年第3期。而倘若只是將保障性住房的租賃權給予當事人，則會因無對抗第三人的效力而造成當事人權利地位的不穩定。既然保障性住房的本意旨在解決特定民眾的居住問題，為實現從“居者有其屋”到“住有所居”的轉變，〔33〕參見申衛星：《從“居住有其屋”到“住有所居”——我國民法典分則創設居住權制度的立法構想》，《現代法學》2018年第2期。完全可以采取民法居住權制度對現有住房社會保障制度進行改革，在保留國家或單位的住房所有權之時僅僅賦予當事人居住權，從而達到目的與手段的一致性、社會公平與個案正義的協調性，以及所有權人與居住權人之間的利益平衡。

雖然家庭保障性居住權體現了立法對家庭困難成員的傾斜保護，而社會保障性居住權體現了國家或單位對其部分社會成員或職員的某種優待，二者皆具“為特定人提供便利”之屬性，但社會保障性居住權可以是有償的，甚至還可將其轉讓、繼承或將標的物出租。故而，社會保障性居住權也只是在接受權利設立的主體方面具有人身特定性，但并不由此決定此類居住權必然具有無償性和不可讓與性（涵蓋了不得轉讓、繼承、出租、抵押等）。

（二）促進物盡其用和意思自治的投資性與消費性居住權

由于直接購房的價格高昂，為促進住房能夠達到物盡其用的功效，實踐中人們探索出其他更多的形式滿足居住需求，從而將居住權的適用范圍從傳統的婚姻家庭和繼承領域擴張到投資和消費領域，形成了投資性居住權和消費性居住權。

1.投資性居住權。享有投資性居住權的當事人可能并無住房困難，他可能還擁有其他住房，居住于該房之內并非其首要目的，而其真正目的在于進行投資。具體而言，在如下情形中完全可以采取居住權的機制滿足所有權人、居住權人以及第三人的多元化住房需求。

（1）合作建房時設置的居住權。譬如在“張煥旺與薛建等排除妨害糾紛案”中，張煥旺與喬守章簽訂聯合建房協議，約定張煥旺將其原有的住房和宅基地交由喬守章拆除后挖槽建新房；房屋建成后樓房南北邊的空地雙方各半使用，張煥旺得東邊底層一個套間，喬守章得其中三套。張煥旺于2018年4月9日取得案涉兩層四間房屋的不動產權證書。〔34〕參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2018）蘇09民終764號民事判決書。該案中喬守章對案涉三間房屋享有居住權，進而將房屋轉讓給第三人獲利。類似地，德國《住宅所有權法》也承認因建筑造價補貼而設立的長期居住權，但與《德國民法典》中居住權不同的是，此種居住權可讓與和繼承，長期居住權人有權進行任何合理的用益，尤其是使用出租和用益出租。〔35〕參見［德］鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》上冊，張雙根譯，法律出版社2004年版，第656頁。由此，德國《住宅所有權法》通過民事特別法的形式承認長期居住權，有效克服了《德國民法典》第1093條關于居住權不可讓與等方面規則的弊端。

（2）合資購房時設置的居住權。譬如，依上海市徐匯區人民法院（2013）徐民四（民）初字第3087號民事判決書認定的事實，當事人共同出資29萬元左右購買了上海市某處房屋，該房屋產權登記于被告名下，被告簽署原告享有永久居住權的承諾書。通過此種合資購房的方式，出資人的資金聚少成多，從而各自得以取得房屋的所有權或居住權。

（3）住房合作開發模式中的居住權。有的地方政府擁有土地，但缺乏資金開發住房，此時可以引進房地產開發商出資，進行住房合作開發。在此種住房合作開發模式中，若為房地產開發商設置30～50年的長期居住權，并允許該居住權轉讓或將住房出租，期限屆滿后政府的土地所有權和房屋所有權回復圓滿狀態，則既維護了政府的房地產權益，也滿足了開發商的投資利益及住房市場的需求。對于單位集資建房，也可由單位提供土地、單位職工出資，然后由房地產商進行建設，最后由單位和職工分別享有住房的所有權和居住權。〔36〕參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民再117號民事判決書。該案審理法院認為，胡少平享有位于湖北工業大學的職工集資房的居住權（占有權、使用權和收益權），而訟爭房屋的所有權歸屬問題不屬該案審理的范圍。當前我國城鄉結合部出現的小產權房，因城鎮居民無資格購買而面臨合法性困境。〔37〕目前對小產權房有主張予以非法化、合法化、區分化的三種不同觀點，詳見劉升：《公民住房權視域下小產權房的合法與非法》，《東方法學》2015年第3期；方樂坤：《小產權房買賣合同效力解釋論》，《法商研究》2016年第5期；肖大明：《“小產權房”司法裁判的困境與突圍》，《東方法學》2018年第4期。而如果轉換法律思維，不再糾結于土地所有權與使用權方面的法律限制，允許由農民或農村集體組織提供土地、城鎮居民出資合作建房，進而承認農民或農村集體組織取得住房所有權、城鎮居民取得住房居住權，則各取所需、兩全其美。

2.消費性居住權。投資性居住權與消費性居住權的不同之處在于，在事實層面，投資性居住權中的投資人（主要為自然人）自己直接享有居住權。消費性居住權中的投資人（多為企業組織）為自然人提供居住服務，而該投資人為居住服務的經營管理者，該自然人作為居住服務的消費者而享有居住權。在法律層面，投資性居住權需要現行法制借助居住權的渠道提供投資便利，允許并促進對其投資，而非限制甚至禁止對居住權進行投資。〔38〕我國《民法總則》第125條首次確認了投資性權利。但在解釋上，不宜將其狹隘地理解為民事主體通過購買證券、基金、保險等理財產品進行投資而享有的民事權利，而應基于民商合一的立法體例作出全面的體系解釋，將其界定為以股權投資之外的其他任何投資方式所形成的民商事權利。參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》上冊，中國法制出版社2017年版，第536頁；李適時主編：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第390頁；李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第400頁。消費性居住權則需要現行法制認可此種居住權人依法享有消費者的相關權益，從而與經營者相對強勢的優越地位相抗衡。

（1）時權式酒店的居住權。時權式酒店亦稱分時度假（Timeshare，Holiday Ownership，Vacation Ownership）酒店，作為一種將酒店服務業、旅游業、房地產業融于一體的商業運作模式，意指在多年中固定的期間（如兩周或一月）擁有對酒店內某住房單位的一種權利，從而與他人分享一棟房屋或者其中的一部分。〔39〕參見黃健雄：《分時度假法律模式之研究》，《中國法學》2006年第6期。為轉化歐盟的有關指令，《德國民法典》第481條等關于“分時居住權合同”的規定自2011年2月23日起生效。據此，時權式酒店中的消費者可以享有住宅所有權、共同所有權、居住權或用益權利等。〔40〕同前注〔27〕，杜景林、盧諶書，第241頁。而在時權式酒店的居住權模式中，消費者無需為了度假的目的而購地建房，通過等價有償交易即可獲得度假酒店一段時間內的居住權。與此同時，消費者除了獲得物權的法律保護，還會基于“消費者”的法律地位取得特別保護，如合同期限延長可能性、價格優惠待遇、知情權和撤回權等。〔41〕同前注〔35〕，鮑爾、施蒂爾納書，第680～681頁。可見，德國民法對于時權式酒店的居住權，借助合同法的形式賦予了居住權人更多的自由和權利。我國北方人赴南方過冬的現象較為常見，而若能采取時權式酒店的居住權模式，則既可降低購買房屋所有權的高成本，又可避免臨時租房的無規劃性。

（2）以房養老模式中的居住權。當前我國老齡化問題較為突出，養老資金較為有限，且“4個老人、2個夫妻、1個子女”的家庭結構導致傳統的家庭養老負擔過重，而有的孤寡老人只有住房但無穩定的生活收入來源。在以房養老模式中，老人可以讓與其房屋所有權，但保留終身居住權，〔42〕此種以房養老模式與遺贈撫養協議模式的不同之處在于，后者只具有債權的效力，而不具備物權的效力。而其與住房反向抵押貸款的不同之處在于，后者發揮的是擔保物權的效力，而居住權在傳統民法中被定位為用益物權。同時對老人提供每月日常開銷資金、食物以及部分醫療的照顧義務。但因交易主體的需求不同，風險和成本也有差異，故形成了多樣化的以房養老交易安排，如單純民事交易，由金融、房產、家政業投入經營的商事交易，政府直接或間接介入交易，由非營利性民間團體承擔照顧義務等四種。〔43〕參見蘇永欽：《從以房養老看物權的自由化——再談民法作為自治與管制的工具》，載蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2012年版，第217頁。在各種以房養老模式中，老人既獲取了基本生活費又繼續享有居住的權益，而經營者最終亦將有條件地獲得房屋所有權。

（3）酒店式公寓與長租公寓中的居住權問題。酒店式公寓（Service Apartment）指提供酒店式服務和管理的公寓，意為“酒店式的服務，公寓式的管理”，在國內它最早出現于深圳，然后逐步拓展至北京、上海、廣州等地市場。〔44〕參見吳彬彬：《珠三角地區酒店式公寓的發展現狀與對策》，《現代營銷》2012年第7期；戴琦芳：《上海酒店公寓的贏利模式》，《現代經濟信息》2014年第11期。當前部分城鎮居民無力購買商品房轉而購買酒店式公寓，但由于我國始終未認可酒店式公寓具有類似于住房的轉讓合法性，登記機關對酒店式公寓不予辦理產權過戶登記手續，故購買者最終無法享有真正的房屋所有權。若賦予購買者可登記的居住權且該居住權可以轉讓、繼承或將標的物出租，則可避免買賣合同債權的保障力太弱之缺憾，又可平衡當事人之間的合法權益。而“只租不售”的長租公寓，由于對其不允許散售，交易對手有限制，只能依賴租金獲取回報，因此資產證券化是長租公寓較為可行的投融資渠道。〔45〕參見李旻：《國際視野下我國長租公寓的資產證券化及行業發展問題研究》，《上海房地》2019年第6期。但若改“長租”為“長居”，則居住權人可以避免因經營者“高進低出”而導致長租公寓的資產證券化失敗后居無定所的風險，排除房東收回住房之憂，同時抗辯房東擅自提高租金的請求。〔46〕關于居住權較之于租賃權的制度優勢，參見王利明：《論民法典物權編中居住權的若干問題》，《學術月刊》2019年第7期。當然，其中需要消除的誤解是居住權的標的物只能是義務人直接享有所有權的住宅，不得為承租房。而此種模式的特殊之處恰恰在于，經營者在其承租房之上為消費者設立居住權，不僅適用租賃合同規范，同時還適用居住權規范以及消費者權益保護規范。

由上可見，投資性與消費性居住權在不同程度上突破了傳統人役權的限制，而朝著用益物權的方向實現其功能嬗變。用益物權的本質屬性，是由當事人充分享有占有、使用、收益和處分的各項權能體現出來的；而若徹底剝奪了當事人的收益和處分權能，則其用益物權將“有名無實”。質言之，投資性與消費性居住權不應絕對地受無償性、不可轉讓、不可繼承、不可出租之限制，而這四個方面也不是一體的，各自之間是獨立的。故這四個方面應因事制宜，由當事人特別約定或法律專門規定，藉此滿足當事人對住房的各種現實需求。在立法上，唯有準確把握居住權在當代中國的功能嬗變，方可尋求其妥當的體系定位。

三、居住權的立法重構及其體系協調

《民法典物權編（草案）》（二審稿）第十四章集中規定了居住權制度，這是立法的一大亮點，但在體系定位與規范配置方面仍然面臨諸多理論分歧。依人役權模式的觀點，我國民法典物權編應根據人役權的一般法理、特性及規則建構居住權，采狹義的居住權概念，限定居住權具有專屬性、有期限性和不可讓與性，且應以無償性為原則。〔47〕參見陳華彬：《人役權制度的構建——兼議我國〈民法典物權編（草案）〉的居住權規定》，《比較法研究》2019年第2期。《民法典物權編（草案）》（二審稿）也主要體現了這種人役權模式的立法態度。而“兩編協同”模式的觀點認為，我國應在物權編的用益物權規范中對居住權作一般性規定，而在繼承編進行補充性與特殊性規定。為有效鏈接物權編與繼承編，可在物權編中規定“準用繼承編條文的規定”，而在繼承編中規定“準用物權編條文的規定”。〔48〕參見馬新彥：《居住權立法與繼承編的制度創新》，《清華法學》2018年第2期。

從居住權法律演進的角度觀察，居住權的人役權屬性是其傳統功能之體現。但當前我國居住權制度之設，根本原因在于《物權法》上的用益物權如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權均為土地用益物權，建筑物用益物權徹底缺失，現實迫切地需要民法提供住房居住方面的制度供給。而民法典物權編中的居住權作為唯一的建筑物用益物權，此種定位決定了其必須注重物盡其用原則，藉此在物權編設置居住權的一般性規范，維系物權概念的純粹性及權利體系的一致性。而婚姻家庭編和繼承編中的居住權著眼于“為特定人提供便利”，有關其人身限制部分應由特殊性和補充性規范處理，以發揮婚姻家庭法與繼承法上倫理性規范所具有的優勢。因此，民法典物權編與婚姻家庭編、繼承編的合理銜接應為架構我國居住權制度的重要立法技術，采取“三編協同”模式有利于保持立法的整體性和協調性。〔49〕關于我國《民法典物權編（草案）》（一審稿）中居住權制度的立法評述，參見單平基：《〈民法典〉草案之居住權規范的檢討和完善》，《當代法學》2019年第1期；黃積虹：《構建民法典物權編居住權的思考》，《上海政法學院學報（法治論叢）》2019年第1期。“三編協同”模式只是就立法技術而言，意在聚民法典物權編、婚姻家庭編及繼承編之合力，科學構筑居住權的規范體系。但在法律適用上，“三編協同”模式的體系效應將不限于上述三編，合同法、消費者權益保護法等法域亦須配合適用。

（一）民法典物權編居住權的一般性規范

1.居住權的定義。《民法典物權編（草案）》（二審稿）第159條規定：“居住權人有權按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。”該條關于居住權的定義存在兩個問題。其一，將居住權的設立方式及其權能范圍片面地歸因于合同約定。其實居住權的設立不僅可能源于當事人之間的合同約定，還有可能來自法律的明文規定，其中前者為意定居住權，后者為法定居住權。意定居住權的設立貫徹了住宅所有權人的處分自由和意思自治，而法定居住權的承認體現了國家基于物權法定原則對住宅的管制精神，兩者在居住權制度中不可或缺。其二，將居住權的權能不當地限縮為占有權能和使用權能。既然民法典將居住權定位為用益物權，則其權能不應限于占有和使用，投資性居住權的當事人完全可能對其進行收益和處分。所以，居住權的定義應體現其內涵的豐富性和靈活性，該條文可修改如下：“居住權人有權按照法律規定或者合同約定，對他人的住宅進行占有、使用、收益或者處分，以滿足居住或者投資的需要。”另外，該條宜增加第2款，區分居住權主體和實際居住人，明確居住權人有權在住宅中接納其家屬或醫務、家務等人員。換言之，居住權人的家屬以及提供醫務或者家務等服務的人員作為實際居住人，是居住權的間接受益人，而不得直接將其認定為居住權人。〔50〕法國貝藏松法院1956年10月30日判決拒絕承認姘居男女為家庭成員；法國最高司法法院第三民事庭1988年11月9日判決認為，居住權人對房子內無償留給第三人居住的“仆人用房”無居住權。參見［法］弗朗索瓦·泰雷、菲利普·森勒爾：《法國財產法》，羅結珍譯，中國法制出版社2008年版，第999、1002頁。同時該條應增加第3款，擴張居住權的客體，規定居住權也可設立在住宅的一部分之上，此時權利人有權共同使用為居住所必需的設施和設備，并按比例承擔相應的費用。在區分所有的建筑物中，居住權通常設立于該建筑物的某一套住宅之上；若居住權僅就該套住宅的某個房間而設立，則對該建筑物實際上再次進行了區分，這將對物權客體特定主義（或一物一權原則）形成挑戰。對此的合理解釋是，由于該套住宅的某個房間在構造上具有相對的獨立性，能夠明確予以區分；在功能上具有相對的完整性，可以排他使用；在不動產登記上具有可操作性，能夠登記為特定人居住權的客體，〔51〕參見《最高人民法院關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條。故應認為此種居住權在實質上尚不悖于物權客體特定主義。

2.居住權的設立方式。在比較法上，居住權的設立方式一般包括合同、遺囑、取得時效、法律規定和法院裁判。〔52〕參見《法國民法典》第579條、《德國民法典》第1030條和第1033條、《意大利民法典》第978條、《瑞士民法典》第746條、我國《澳門民法典》第1374條等。我國《民法典物權編（草案）》（二審稿）第159條和第159條之一容易讓人誤解合同是居住權設立的唯一方式，而第162條卻又允許通過遺囑設立居住權。其實，第159條之一只需在其第1款中規定“居住權可以通過合同、遺囑、取得時效、法律規定和法院裁判等方式設立”即可。同時將該條原第1款和第2款合并為新的第2款，要求居住權合同必須具備書面形式，并準確、全面列舉居住權合同中必要的核心條款，如當事人的姓名、名稱和住所、住宅的位置和現狀、居住的條件和要求、居住的期限等事項，從而充分維護當事人的契約自由。另外該條應增加第3款，規定接受居住權服務的消費者，按照《消費者權益保護法》依法享有消費者的權利。但民法典物權編的后續條文無需規定遺囑問題，而應交由繼承編規定。對于取得時效，《民法典物權編（草案）》（二審稿）未予規定，根據大陸法系的立法例，實則應肯定之。具體到居住權制度，譬如某人自主、和平、公開、持續地居住于他人住宅達15年之久，則不妨承認該人享有居住權。在居住權制度中吸納取得時效的法理精神，有利于維持當事人既有的居住現狀，保障社會和睦及其成員基本生活，并避免社會財富長期閑置或浪費，促進物盡其用。法律規定的居住權，最為典型的代表如現行《物權法》第42條第3款規定的住宅被征收人的居住權，但有必要將該條款中“居住條件”修改為“居住權”。“法律規定的居住權”中所涉各項具體“法律規定”，是鏈接民法典物權編中居住權專章規范與其他各章或其他各編規范的中介和橋梁，藉此居住權專章規范具有了一般性和普適性。在司法實踐中，還應允許法官在無遺囑繼承、無家庭財產分割或者住宅權益難以界定時通過裁判為當事人設立居住權，避免法院尋求抽象的公序良俗原則之支持，而行使司法的自由裁量權，平衡各方當事人的利益。

3.居住權登記的效力模式。《民法典物權編（草案）》（二審稿）第159條之二后段規定“居住權自登記時設立”，該條采登記生效主義，但有過于絕對化之嫌。實際上，結合其第159條和第159條之一關于居住權合同的規定可知，第159條之二所表達的規范意旨是，通過合同設立居住權的，居住權自登記時生效。而通過遺囑設立居住權的，在遺囑生效之時居住權即生效；通過取得時效設立居住權的，在取得時效屆滿之時居住權生效；通過法律規定設立居住權的，在法律規定有關生效條件成就之時，居住權才生效；通過法院裁判設立居住權的，在法院裁判生效之時，居住權亦生效。可見，這些以合同之外的方式設立的居住權，并非皆須經由不動產物權登記方可生效，而是各具特色，不應統一作強制登記的要求，但有必要限制當事人對其未經登記的居住權之處分權能，采登記處分主義。由此需要增加規定的是，通過遺囑、取得時效、法律規定和法院裁判設立居住權的，居住權未經登記不得處分。綜觀之，對居住權登記的效力問題應采登記生效主義與登記處分主義的結合模式，從而將居住權的設立方式與生效要件之間的法理邏輯理順。

4.居住權的有償性與可讓與性。我國《民法典物權編（草案）》（二審稿）第160條規定居住權為無償的，且禁止其轉讓、繼承和出租，這明顯不妥當，完全無視現實中投資性和消費性居住權情形下居住權的有償交易。實際上，婚姻家庭和繼承領域的居住權通常是無償的，但保留居住權的遺贈撫養協議則是有償的；社會保障性居住權通常是低價或無償的，其中的低價主要體現為政府指導價；而投資性和消費性居住權的價格體現為市場價。關于居住權人能否將標的物出租給第三人，早在羅馬法上即有爭議，而優帝一世鑒于實用性或是為了事物的功利在《法學階梯》中對此作了肯定的規定，并認為這是“最人道的做法”，因為居住權人自己使用它，與將其出租給第三人以獲取租金并無區別。〔53〕參見［古羅馬］優士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第147頁；同前注〔26〕，桑德羅·斯契巴尼選編書，第148～149頁。這種見解雖然古老，但折射出理性、務實的智慧光芒，在當前居住權實踐中猶未過時。特別是在鰥寡孤獨老人享有居住權的情形中，如果住房較大而老人的生活拮據，允許居住權人出租住房可以解決其經濟困難問題。雖然一般性地絕對禁止將居住權標的物出租未必妥當，但可由當事人或法律規定對此專門進行限制。禁止居住權的轉讓、抵押或者繼承，亦將有礙于財產收益的最大化或財產處分的自由。故而，該第160條應修改為：“居住權可以有償設立，居住權可以轉讓、抵押或者繼承，設立居住權的住宅可以出租，但是當事人另有約定或者法律另有規定的除外。”

5.居住權人的主要義務。通常，居住權人負有合理使用住宅的義務；在居住權消滅后，居住權人負有返還住宅的義務。而在居住權存續過程中，如何合理配置住宅的維修義務是立法亟須解決的重要問題，但我國《民法典物權編（草案）》（二審稿）對此未予規定。《法國民法典》第605條明確規定了所有權人的“大規模修繕”義務和居住權人的“為保存所必要的修繕”義務，但所有權人和居住權人均無重建義務。參照適用《德國民法典》第1037條和第1041條，德國法上的居住權人無權對物進行改造或者重大變更，其僅在物之通常維持范圍之內始負有修繕和改造義務。《意大利民法典》第1004條、第1005條則區分“正常修繕”和“特殊修繕”，強化了居住權人的正常修繕義務，如果因居住權人未履行正常修繕義務而導致必須進行特殊修繕的費用也由居住權人承擔，這與《法國民法典》第605條第2款第2句的規定基本相一致；但在居住權消滅時，居住權人有權請求不附加利息地償還墊付的特殊修繕費用，并賦予其對房屋的留置權（這是物權的保護方法），而《法國民法典》第612條、《德國民法典》第1049條、《瑞士民法典》第753條對相關問題依無因管理處理（這是債權的保護方法）。因此，意大利對居住權標的物的維修義務提供了良好的保障機制，值得我國借鑒。〔54〕參見《意大利民法典》，費安玲等譯，中國政法大學出版社2004年版，第247、251頁。但無論我國《物權法》抑或《民法典物權編（草案）》（二審稿）在留置權專章均僅承認傳統的動產留置權，而《意大利民法典》允許在居住權標的物上成立不動產留置權，這兩種留置權是異質的，此點不可不察。

6.居住權的消滅事由。我國《民法典物權編（草案）》（二審稿）第161條規定：“居住權人死亡的，居住權消滅，但是當事人另有約定的除外。”誠然，居住權人死亡并不必然導致居住權消滅。例如投資性或消費性居住權人死亡的，居住權仍然可以基于相關合同約定而由其繼承人加以繼承。但該條文的弊端有二。一是忽略了共同居住權人之一死亡的情形，亦不必然導致居住權消滅。如果居住權同時為兩個或兩個以上的自然人設立，居住權的期限沒有約定或者約定不明確的，應以最后死亡的自然人的生存期限為居住權的存續期限。〔55〕參見錢明星：《關于在我國物權法中設置居住權的幾個問題》，《中國法學》2001年第5期。二是遺漏了其他諸多的居住權消滅事由。例如,居住權與所有權混同；居住權人嚴重濫用權利；居住權人拋棄權利；居住權人長期不行使權利；〔56〕權利因不行使而致其消滅的現象，即“權利失效”，對此更為一般化的理論研究，參見蔣言：《論權利失效的立法》，《政治與法律》2018年第2期。居住權約定的期限屆滿；居住權標的物全部滅失以及法律規定的其他消滅事由等。居住權人拋棄權利不同于居住權人長期不行使權利，前者系一種主觀化的行為，須以書面形式明確作出意思表示；而后者系一種客觀化的行為，居住權人被認為是以默示的形式作出了意思表示。關于居住權因不行使而消滅的期限，依據《法國民法典》第617條和第625條為30年，按照我國《澳門民法典》第1402條和第1412條為15年。基于與前述居住權的取得時效相協調，筆者建議我國民法典宜規定此種期限為15年。

（二）民法典婚姻家庭編居住權的特殊性與補充性規范

我國《民法典婚姻家庭編（草案）》（三審稿）完全忽視了居住權規范，甚為不當。而如下涉及婚前、婚內及婚后等四個方面的居住權規范頗為重要，不可缺失。

其一，客觀承認居住權人的家屬范圍的可變化性。居住權人在設立居住權時尚未結婚的，其家屬的范圍應當包括居住權發生以后出生的子女；如收養是在居住權發生以后完成的，其家屬的范圍還應當包括養子女。由此保證居住權人在不同的時間階段或情形中，可以與其家庭成員共居一室，擁有正常的家庭生活。對此，可參考《法國民法典》第632條、《意大利民法典》第1023條予以立法。

其二，作為撫養或贍養義務的具體化，負有撫養或者贍養義務的近親屬之間有設定居住權的義務。我國現行法上規定的撫養和贍養義務較為原則，在居住事宜方面尚待細化和落實。〔57〕參見《老年人權益保障法》（1996年通過，2018年第三次修改）第16條。具體而言，父母對于其負有撫養義務的子女，子女對于其負有贍養義務的父母，有負擔能力的祖父母、外祖父母對于因其父母已經死亡或者父母無力撫養而負有撫養義務的未成年孫子女、外孫子女，有負擔能力的孫子女、外孫子女對于子女已經死亡或者子女無力贍養而負有贍養義務的祖父母、外祖父母，具有無償設定居住權的義務。此種法定居住權明顯具有人役權性質，依附于居住權人而存在，故對其應作不得轉讓或繼承之限制。

其三，配偶在分居情形下也可享有婚姻住宅的居住權。〔58〕婚姻住宅的居住權亦屬婚姻住宅住房權制度的有機組成部分，該項制度還包括處分婚姻住宅時配偶的同意權、分割婚姻住宅時配偶的優先權等內容。參見田韶華：《婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護——兼評〈婚姻法司法解釋（三）〉中的涉房條款》，《法學》2011年第12期；陳葦、姜大偉：《論婚姻家庭住房權的優先保護——與“否定說”商榷》，《現代法學》2013年第6期。若否認此種居住權將會惡化夫妻關系，徒增雙方的感情及財產糾紛，而不利于家庭穩定和重歸于好。《德國民法典》第1361b條的相關立法經驗頗值借鑒，即配偶雙方分居或者其中一方欲分居的，配偶一方可以向另一方請求將婚姻住宅或其一部分交給自己單獨居住，而另一方可以向該居住權人請求使用報酬，但須以公平合理為限。由此，婚姻家庭領域的居住權亦非絕對無償，配偶在分居情形下享有的居住權例外地為有償。

其四，離婚時居住困難一方應由法院判決享有居住權。我國《民法典婚姻家庭編（草案）》（三審稿）第868條規定：“離婚時，如一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助。具體辦法由雙方協議；協議不成的，由人民法院判決。”較之于《婚姻法》第42條，該條文在立法技術上有所退步，其表述更為抽象，并未明確幫助的形式。而2001年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條第3款規定：“離婚時,一方以個人財產中的住房對生活困難者進行幫助的形式,可以是房屋的居住權或者房屋的所有權。”〔59〕離婚配偶居住權在我國可溯源自1993年《最高人民法院關于審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第14條，其后在1996年《最高人民法院關于審理離婚案件中公房使用承租若干問題的解答》第6條中亦獲肯定。但該兩個條文均規定居住權的期限為2年，并不合理。而根據《婦女權益保障法》（1992年通過，2018年第二次修訂）第48條，離婚女方的居住權應可設立于租賃房屋之上，不一定設立于夫妻共有或男方單獨所有的房屋之上。雖然其中列舉了幫助的形式，但弱化了設定居住權的強制性，將強制性規范改變為任意性規范。故而，綜合起來應修改如下：“離婚時，如一方生活困難，有負擔能力的另一方應當給予適當幫助，具體幫助辦法由雙方協議；協議不成的，人民法院應當判決居住困難者享有居住權。一方據此享有的居住權，在其困難情形不存在或者再婚時消滅。”

（三）民法典繼承編居住權的特殊性與補充性規范

居住權人不限于被繼承人的家庭成員，而且與家庭成員的繼承權密切有關。但我國《民法典繼承編（草案）》（二審稿）對居住權未置一詞亦是缺憾，其中如下四個問題尤須重視。

首先，我國《民法典物權編（草案）》（二審稿）第162條關于“以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章規定”之規定，存在體系錯位現象，應予刪除。《民法典物權編（草案）》（二審稿）只需籠統地承認可以遺囑方式設立居住權即可，由此設立的居住權遵循“特別法（即繼承編）優于一般法（即物權編）”的法律適用規則。而“特別法優于一般法”規則本身系《立法法》所確立的一般性規范，無需民法等部門法再作重復性規定。“參照適用”是法律的擴大解釋現象，而民法典繼承編所涉的居住權，除了適用該編的特殊性與補充性規范，當然還應直接適用民法典物權編的一般性規范。故《民法典物權編（草案）》（二審稿）第162條所謂的“參照適用”并不妥當，而前述“兩編協同”模式中關于物權編與繼承編相互準用的立法建議亦難以成立。

其次，應將居住權作為被繼承人的配偶的特留份。〔60〕譬如河南省高級人民法院（2014）豫法民一終字第135號民事判決書雖然承認了蘇亮對涉案房屋享有繼承權，但同時認為，其繼母田琳娜基于與蘇亮之父的合法婚姻關系及共同生活多年的事實，對該房屋亦享有合法的居住權。《法國民法典》第764條第1款、《意大利民法典》第540條第2款均規定，有其他人參加遺產分配的，如果用作居所的住房和家具的所有權屬于被繼承人或其配偶雙方的，則該住房的居住權以及使用家具的權利屬于配偶。這其實是以法定的方式為被繼承人的生存配偶保留了居住權，進而維系家庭成員的基本生存條件。〔61〕有學者認為，我國沒必要在繼承法上規定生存配偶的法定居住權，而規定后位繼承即可實現保護生存配偶居住房屋的權利。參見王艷慧：《繼承法上配偶法定居住權與后位繼承》，《黑龍江社會科學》2015年第2期。此種見解的不妥之處是未意識到前者乃法定居住權，而后者為意定居住權，這兩種居住權不可相互替代。

再次，應允許后位繼承中的先位繼承人取得居住權。當前我國社會中夫妻年齡懸殊、老年人再婚等現象較多，而其中涉及的房產糾葛相當尖銳，尤其是丈夫對妻子在其死后的住宅利益既有保護之心，亦有限制之意。例如，丈夫在遺囑中指定現任妻子為其住宅的繼承人，同時明確表示若妻子死亡或改嫁的，該住宅將改由其親生子女繼承。在此情形中，該先位繼承人即現任妻子取得了終身居住權或附解除條件的居住權。通過后位繼承的這種制度安排，居住權人、住宅所有權人及其子女相互之間的利益得到了均衡。〔62〕同前注〔22〕，申衛星文。還有學者注意到居住權制度與后位繼承制度的功能差異，但若將這兩項制度有機結合起來，允許后位繼承中的先位繼承人取得居住權，將會產生疊加的法律效應。參見李昊：《民法典繼承編草案的反思與重構》，《當代法學》2019年第4期。

最后，為了適應現實社會的需求，民法典繼承編除了允許被繼承人以遺贈撫養協議為自己保留居住權，還應認可被繼承人以遺囑或者遺贈撫養協議的形式為第三人（如保姆）保留居住權。但此種第三人享有的意定居住權應具有期限性和無償性，達到第三人與繼承人之間的利益平衡狀態。遺囑或者遺贈撫養協議中可以約定第三人享有居住權的期限，如果沒有約定或者約定不明的，則該期限以第三人的終身為限，以免因居住權的永久化而掏空房屋所有權。

四、結語

自羅馬法確立居住權以降，居住權制度在大陸法系民法典中歷久彌新。而歷史總是顯現出驚人的相似之處，在當代中國的婦女及老年人立法、地方立法、司法解釋、司法裁判以及民商事活動中，居住權概念及其調整機制早已廣泛存在。故而，我國民法典設立居住權制度的理論和實踐基礎無可置疑。但目前我國立法者的態度過于保守和僵硬，始終囿于居住權的人役權之傳統定位，固守其無償性與不可讓與性之教條，致使居住權制度的體系結構錯亂、規范內容單薄，而未能順應其功能嬗變，以保障性居住權維護婚姻家庭關系穩定和社會公平正義，并以投資性與消費性居住權促進物盡其用和意思自治。質言之，我國民法典亟需凸顯居住權的用益物權之本性，使其在一定程度上發揮大陸法系傳統民法典中住房之上不受限制的用益權的功能。〔63〕按照大陸法系傳統民法理論，人役權與地役權均為用益物權，而用益權是不受限制的人役權，使用權和居住權則是受限制的人役權。法國學者明確地指出，居住權（le droit d’habitation）其實是被縮減的用益權（usufruit diminué），亦是對某一住房設置的使用權（le droit d’usage sur un logement）。同前注〔50〕，弗朗索瓦 ·泰雷、菲利普 ·森勒爾書，第997、1001頁。而我國《澳門民法典》第1411條第2款直接規定：“涉及住房之使用權，稱為居住權。”循此思路，民法典在物權編中確立居住權的一般性規范，在婚姻家庭編和繼承編中規定居住權的特殊性與補充性規范，采取“三編協同”模式，應為實現我國居住權立法本土化和體系化的最佳路徑。