股東代表訴訟的美日德法經驗借鑒

周 睿

（云南師范大學哲學與政法學院,云南 昆明 650500）

引言

中國經濟體制改革已經走過了40年。40年來，我國經濟水平不斷提升，現已成為僅次于美國的第二大經濟體。在此背景之下我國于2005年修訂《公司法》時首次引進了股東代表訴訟制度。目前絕大多數的成文法和判例法國家均在商事立法上確立了該制度。但對于我國來說，股東代表制度仍舊是一個剛剛建立起的新制度，如何使它在中國的社會主義市場經濟環境下不斷發展，如何利用它為中國公司法制的完善和發展發揮作用，實現保護中小股東乃至第三人的利益，這些都是公司法學界乃至整個商法學界長期關注的問題。

一、股東代表訴訟制度概述

股東代表訴訟制度又稱股東派生訴訟制度，從字面上來看其意思就是股東突破公司的法人地位代表公司向法院提起訴訟，從董事責任和股東權行使的角度來看其本質就是股東對存在責任董事行使股東權的一種表現。值得注意的是其訴訟判決不僅對直接訴訟的當事人，還對公司及原告股東以外的其他的一般股東發生效力，是一種極特殊的制度。股東代表訴訟與董事的責任范圍、董事會、監事會和股東（大）會等公司機關有著深刻的聯系。

（一）股東代表訴訟的起源

股東代表訴訟產生的土壤是英國的“福斯規則”。[1]這里的“福斯規則”又包含“適格原告”規則和“多數決”規則。“適格原告”規則是指在股東代表訴訟中只有公司作為法人能對責任董事提起訴訟。“多數決”簡單來說就是公司的重大事項有公司的董事會或股東大會按多數表決決定，一旦股東關于提起對董事的訴訟在股東大會或是董事會沒有通過那么公司就不會作出訴訟行為。英國的“福斯規則”被運用了將近40多年，直到1881年美國法院確立了“衡平原則”，允許中小股東揭開“公司的面紗”，突破公司的法人人格地位進行代位訴訟。衡平規則是司法介入公司內部管理對中小股東進行司法救濟的一種手段。此外這一制度也間接保護了公司債權人的利益，因為雖然訴訟的目的是為了維護公司中小股東的利益，訴訟最后的收益也歸公司所有，但這種派生訴訟無疑避免了運營不善和非法侵害公司利益帶來的公司價值的減損，間接地增加了公司償債的能力。[2]

（二）股東代表訴訟制度存在的必要性

按常理來說公司作為法律上規定的具有特定人格的法人是可以以公司名義提起訴訟的，那么為什么法律上還會出現股東代表訴訟制度呢？這要從兩個角度出發進行分析。

首先，公司在遇到不法侵害時并不能及時提起訴訟的可能性存在。當公司受到來自外部的不法侵害時公司作為法人其內部的權力機構組成人員一致對外及時提起訴訟權這并不難，但難就難在當公司受到來自內部的侵害，特別是來自大股東或是董事的侵害時其訴權就顯得掣肘了，因為公司在提起訴訟時按照公司內部程序是需要股東（大）會或是董事會表決通過的，這些掌握著公司相當比例股票和實權的股東和董事們往往會憑借自己的影響力阻礙訴訟的提起，防止自己的既得利益遭到毀損，大股東的這種行為必然會給公司和中小股東的利益帶來損害，故而由中小股東在窮盡公司內部救濟后代位公司進行訴訟非常有必要。

再者，救濟渠道的多元化有利于制止控股股東和董事的越權行為。股東代表訴訟制度的宗旨是維護公司的利益不受來自內部的侵害，股東代替公司進行訴訟只是手段，最終的利益歸公司所有。所以說在這一點上公司仍舊是這場訴訟的主體，其法人地位并非遭到了否認。另外從股東代表訴訟制度的目的上我們也能窺得一斑，股東代表訴訟制度是基于兩個目的產生的：直接目的是挽回公司的損失。即前文所說股東認定董監高內的相關股東侵害了公司權益，以此為由提起訴訟追求賠償。此外，股東代表訴訟制度的另一個目的是使董事在對公司利益進行不法侵害時有所忌憚，而使得董事在運營公司的過程中自覺地避免實施違法行為，最終起到一定的“抑制作用”。

綜上所述，股東代表訴訟制度有著彌補公司損失和抑制董事違法行為的雙重功能，故而在公司運營上將這兩種功能協調運用是公司得以有效運轉的重要因素。

二、股東代表訴訟在中國的發展及現狀

在我國股東派生訴訟制度最早可追溯到1994年最高人民法院的《關于中外合資經營企業對外發生經濟合同糾紛，控制合營企業的外方與賣方有利害關系，國營企業的中方應當以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》。該函指出：控股公司的股東與對方存在利害關系，合同對方違約，而公司不行使訴權，股東得行使本屬于公司的訴權。[3]但在2005年公司法修改之前，我國法律上關于股東代表訴訟制度的規定基本屬于空白狀態，2005年后股東派生訴訟制度在公司法中的發展如下。

1993年《公司法》關于股東代表訴訟制度的規定集中在第63條和第111條。2005年《公司法》關于股東代表訴訟制度的規定主要體現在第152條。2013年公司法對于股東訴權的規定主要體現在第151以及152條。而2017年《最高人民法院關于適用<中華人民共和國>若干問題的規定（四）》的出臺則在堅持公司法現有規定的基礎上，放松了對股東派生訴訟的過度限制，一定程度上規范了股東派生訴訟的程序規則，同時也降低了股東提起派生訴訟的成本，明確了派生訴訟勝訴利益的歸屬，加強了對董監高依法履職的正向激勵。

綜上所述，股東代表制度在我國已發展近10余年，公司法司法解釋四的出臺對于股東代表訴訟而言是一個質的飛越，但不可否認的是在該制度上我們的法律仍舊存在欠缺。這將在下文對比美國、日本和德國的股東代表訴訟制度中得到體現。

三、股東代表訴訟制度在美日的發展現狀及借鑒意義

自1950年股東代表訴訟制度從美國向全世界發展的60年間，隨著日本商法的一次次修改，日本公司法的許多制度也在悄然發生變化，股東代表訴訟制度在立法和法律適用等層面都出現了變化，尤其是2012年日本最新公司法草案也對股東代表訴訟制度作出了新規定，其中有很多值得我們借鑒的地方。與此同時，2005年以后的歐洲各國和美國有關股東代表訴訟制度也出現了新的發展趨勢，法國很早就將股東代表訴訟制度法定化，而英國、德國也在2005年前后正式將股東代表訴訟以立法的形式加以確認。股東代表訴訟制度在世界各國都有不同程度的發展。

（一）股東代表訴訟在美國

今天我們所看到的美國代表訴訟的適用其實是對1938年制定的《聯邦民事訴訟規則》的沿用，當然其中也不乏《標準商事公司法》的相關規定。縱觀美國現行的股東代表訴訟制度，筆者覺得最值得我們借鑒的有兩點：一是其股東代表訴訟制度之中的和解制度。這里的和解包括了原告股東與被告董事之間的和解以及公司與被告董事之間的和解。就前者而言，美國股東代表訴訟仍舊保留著集團訴訟的特性，不容許發生損害原告股東以外股東利益的和解。另外，由于原告股東是代位于公司提起的訴訟，因此和解必須符合公司利益的最大化。同時鑒于和解會產生既判力，ALI（美國法律協會，American Law Institute）在《分析與建議》中針對法院的審理標準及適用提出了5點建議：第一，需要評價和解金額是否合理；第二，需要判斷是否屬于無意義訴訟；第三，仔細審查以被告的非現金賠償為主要內容的和解;第四，公司批準和解案時應注意無利害關系股東的判斷不應使法院推定其判斷為公平合理的等相關需注意問題；第五，法院應根據和解的合理性判斷是否批準未獲得原告股東同意的被告董事與公司之間的和解。二是在費用擔保方面設定了擔保額度的限定。[4]當然這種限定并非在全美各州都有，加州《公司法》將費用擔保額限定在5萬美元以下，一方面有利于小股東起訴維護公司和自身利益，另一方面在防止濫訴方面也起到了預防的作用。[5]

（二）股東代表訴訟在日本

日本的股東代表訴訟送制度在很大程度上都是受到美國的影響。日本商法在昭和25年（1950年）進行了根本性改革，這一次修改的最大特點就是規定了一些措施用于強化股東權利，美國式的股東代表訴訟制度作為一方面被引入。

平成5年（1993年）日本商法迎來了它的第二次的部分修改，為了強化公司制度的機能和活性，有關股東代表訴訟制度的改良方案被提出，在1980年下半年泡沫經濟的背景之下，面對大型企業丑聞不斷，公司內部信用缺失，股東代表訴訟的一部分得到了修改，修改內容主要圍繞著兩個方面：一是股東代表訴訟的訴訟費不論損害賠償的請求額多少一律設定為8200日元，二是勝訴股東可以要求公司支付其為訴訟支付的費用，其中不僅包括律師費，還可以要求公司支付“相當的金額”，這在一定程度上減輕了股東費用負擔，提高了股東代表訴訟的活性。[6]

在日本股東代表訴訟中最值得借鑒的便是其訴訟中止制度的設計。日本在頒布了《公司法》以后引入了駁回制度。駁回制度的范圍不僅包含原告股東或第三人為謀取不正當利益的起訴，還包括向公司索取金錢或損毀公司信譽等惡意訴訟。[7]和美國一樣，日本駁回制度允許法院在進入實質審理前可以駁回原告股東的起訴，這種開創性的適度設計具有一定意義。和美國不同的是，被告董事必須主張和舉證惡意訴訟的事實，而不是交由訴訟委員會調查和判斷。這種制度設計更有利于公司自己解決目前面臨的訴訟，無論是從公司層面來說還是從法院審理的角度來說，將舉證的工作交給公司股東和董事才是最明智的選擇。這有利于公司內部進行運營的梳理，同時也有利于司法成本的節約。

（三）股東代表訴訟在德國和法國

在德國，監事會和董事會二者相互獨立的“二元制”架構是公司結構的一大特色，二元制之下的監事會制度對維持作為德國股份公司特色的共同決定制度不可或缺，但這也使得它基本無法進行制度上的變更，如此看來也是優缺點參半。

1998年德國股權法修正案第147條第三款第一項規定：如果董事的行為嚴重違反法律或者公司章程致使公司利益受損的，法院根據持股總數達到公司注冊資本的二十分之一或股份總額達到五十萬歐元的股東的請求來任命特別代表，該條第三款同時還規定公司獲勝的贏面較大時，法院任命的代表可主張損害賠償請求權——這便是德國股東代表訴訟制度的開始。

2000年9月德國召開了法律界會議，在引進股東代表訴訟方面采納了一部分股東權的提案，比如降低少數股東權的基準值、持有資本的百分之一或市場價在10萬歐元以上股份即滿足訴訟條件；起訴權人是通過了法院的許可手續的申請人，訴訟的提起要在一定期限內完成等等。

2005年德國對《股份法》進行了修改，其中關于追究董事責任的相關規定如下：第一，特別監察制度的修改降低了少數持股的要件；第二，完善了提起損害賠償訴訟的許可和損害賠償請求訴訟的相關規定。其中法院許可股東提起股東代表訴訟的要件有4項：首先，原告必須在董事的違法行為公布前取得股份成為股東;其次，股東設定一定的期間（通常被認為是2個月），請求公司提起訴訟，股東應證明公司沒有提起訴訟；再次，具體的違法事實和公司實際損害的發生；最后，形式股東代表訴訟制度不應妨害公司利益。

德國的股東代表訴訟制度特色在于其訴訟的前置程序。德國的事前許可程序是股東起訴董事時必須經過的程序，這一點與美國和日本害怕公司怠于行使起訴董事的權利而促使其提起訴訟的出發點不同，相較于美國和日本，德國從訴訟前請求階段開始就與法院直接聯系這一點可以很好地解決董事會和監事會的獨立性問題。而且還可以防止股東從一開始便故意追究董事的責任而做出的濫訴行為，從這一點上來看，德國的訴訟前置程序比美國和日本的更加合理，更值得我們借鑒。

相比于其他歐洲國家，法國在股東代表訴訟的引入上要早很多，在形式上法國董事的業務執行及監督管理體制沒有采取德國的二元制而是由董事會及其會長構成的一元制。在法國的股東代表訴訟中，對訴訟費的承擔、少數股東權和強制訴訟引入程序都做出了特別的規定，相較于其他國家其股東行使訴訟權的障礙較少，制度設計也十分簡潔，原因在于法國公司法等法律法規事先對董事違法行為作出了嚴厲的處罰，從而使依靠股東代表訴訟來抑制董事違法行為的必然性降低了。筆者認為在這一點上我們應該借鑒法國簡化程序、以法律形式設定具體罰則的做法。

綜上所述，德國在股東代表訴訟制度的設計上更多的著眼于濫訴行為的預防，另外值得注意的是德國還采用了報紙公告和股東論壇等一系列創新手段幫助股東來滿足起訴的要件。

四、結束語

股東代表訴訟在中國已發展有十幾年的時間，伴隨著我國國內經濟的不斷發展，國際貿易的不斷加強，股東代表訴訟給我們的立法和司法提出了更多的要求，在對比其他國家，特別是像美國這種股東代表訴訟制度起步早、發展較為完善的國家時，我們應該更多的反思自己制度上的缺陷以及可以借鑒過來的他國的制度經驗。但股東代表訴訟制度的設計最終都必須適用于國內的大小企業和公司，這又要求我們不能一味照搬照抄，要避免“水土不服”現象的產生。未來伴隨著經濟貿易的發展，我們如何在確保公司法人地位不受侵害的前提之下維護好中小股東以及第三人的合法權益是今后股東代表訴訟制度亟待解決的問題，此外我們還必須注重給予公司更多的自主權，讓法律制度和司法救濟作為中小股東最后的手段被運用。