語境理論視閾下刑事職業禁止法律性質辨析

■曹 波

刑事職業禁止法律性質具有語境敏感性和語境依賴性，其辨析應立足我國現行刑事制裁體系的特定語境，避免突破特定語境限制隨意植入新概念，或者徑直援用域外刑法的相關概念。我國現行刑事制裁體系屬于“體系性刑罰方法-散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制，沒有保安處分制度的棲身之地，缺乏將刑事職業禁止歸入保安處分的制度空間。刑罰之外的“散在性非刑罰方法”與保安處分存有屬種之別，不是所謂的非此即彼的二元平行對立關系，保安處分之外尚有兼具保安處分與刑罰特征但又無法歸入保安處分的特殊非刑罰方法。刑事職業禁止同時以（對行為無價值）報應責任以及人身危險性作為積極適用依據，否定其刑罰性質后，仍無法肯定其保安處分性質，唯將其認定為補強職業犯罪刑罰執行效果的“散在性非刑罰方法”，始能契合我國刑事制裁體系的具體語境。

刑事職業禁止，是《刑法修正案（九）》新增用于預防職業犯罪者再次濫用所從事職業實施犯罪的亮點制度［1］，其以情景犯罪預防理論為原理，通過切斷被禁止者與原職業犯罪情景的關聯，徹底剝奪再次犯罪必需的職業條件和犯罪機會，是防控職業犯罪人再犯罪的“利劍”，也是國際社會公認的治理職業犯罪的“不二選擇”。然而，入刑四年以來，職業禁止一直在爭議中艱難跋涉。在預防食藥犯罪、性侵害未成年犯罪等方面持續發揮著積極作用［2］，職業禁止刑法化的立法預期被不斷證成，但因超逸刑事制裁體系的特定語境，其法律性質卻陷入“五說論爭”的理論聚訟，難獲其妥當且精準的語境定位。法律性質乃刑事職業禁止司法化的“中樞”，不同的法律性質決定不同的司法機制，生成不同的司法效果，法律性質上的持久混戰勢必妨害刑事職業禁止實在法規范的準確實施，進而制約其內在積極價值的充分實現。當前“五說論爭”格局的形成，除學者不當解讀刑事職業禁止基本內容外，更多是脫離我國刑法典的具體語境、突破我國現行刑事制裁體系所致。準確辨析刑事職業禁止的法律性質，既需科學詮釋刑事職業禁止的刑法規范，也要緊密結合現行刑事制裁體系的特定語境，忽視其中任一方面，都將不可避免地陷入片面和偏頗。

一、刑事職業禁止法律性質之“五說論爭”

刑事職業禁止的法律性質，意指刑事職業禁止這一制裁措施具備何種法律屬性，應歸屬于何種范疇的制裁措施。由于對刑事職業禁止的正當根據以及規范特征存在嚴重的認知分歧和理解差異，當前理論界關于刑事職業禁止法律性質形成“五說論爭”的格局，刑罰方法說（資格刑說）、保安處分說、預防性措施說、刑罰附帶處分說、非刑罰處置措施說五種學說彼此角力、酣戰正烈。

刑罰方法說側重刑事職業禁止對被禁止者的剝奪性和懲罰性，將刑事職業禁止視為刑罰方法或者在資格刑意義上討論刑事職業禁止，認為刑事職業禁止具有明顯的刑事處罰性質，不同于刑法第37條規定的非刑罰處罰措施。陳興良指出：“非刑罰處罰措施只適用于免于刑事處罰的犯罪分子，而禁止從事相關職業則適用于利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪分子。從這個意義上，我認為禁止從事相關職業更接近于資格刑而非刑罰處罰措施。也就是說，禁止從事相關職業在性質上是刑罰措施而不是非刑罰措施?！保?］（序）除適用對象不同于刑法第37條規定的非刑罰處置措施外，刑罰方法說的另一依據是職業禁止符合資格刑剝奪特定犯罪人享有特定權利資格的處罰特征，即刑事職業禁止剝奪了職業犯罪被判刑人繼續從事原有職業的資格。［4］（P35）

因刑罰方法說在規范基礎以及實質根據方面與刑罰存在不可調和的緊張，自其被提出之日起，即遭到其他四種學說的輪番質疑與批判，成為刑事職業禁止法律性質之爭的“踏板”。率先向刑罰方法說“發難”的是保安處分說。保安處分說主張，刑事職業禁止是為預防職業犯罪被判刑人在刑罰執行完畢或假釋后繼續從事相關職業危害社會公共安全的保安處分。與刑罰方法說注重刑事職業禁止的資格剝奪性不同，保安處分說偏向刑事職業禁止適用目的、適用根據和適用階段等方面表現出的獨特性。如陳偉寫道：“有期限從業禁止提出的根本原因在于預防犯罪的需要，這是保安處分性質得出的核心原因所在?！咴诠δ軐用娴倪@一共性特征（即預防犯罪）與有期限禁業制度的價值必要，足以說明有限的從業禁止歸入保安處分是實至名歸?！保?］（P172）張明楷強調：“從業禁止是防止犯罪人利用特定職業再犯罪的保安處分措施，而不是刑種與刑罰執行方式。上述‘禁止其自刑罰執行完畢之日……起從事相關職業’的表述，就足以說明從業禁止只是保安處分?！保?］（P641）

相較于刑罰方法，刑事職業禁止與保安處分更具親近性，二者在諸多方面有重疊或相同之處。如：適用目的強調特殊預防和防衛社會，適用根據偏向行為人之人身危險性，作用機制注重抑制被禁止者的犯罪能力與條件，并且實質上均發揮著補充刑罰與鞏固刑罰執行效果的功能，形式上皆為法院依照刑事訴訟程序適用的司法處分。然而理論界普遍堅持，我國現行刑事制裁體系中并無保安處分，將刑事職業禁止界定為保安處分缺乏實體法依據，可能引起“違反罪刑法定原則實質精神”的質疑以及超逸全國人大常委會立法權限的擔憂。［7］（P123）亦即刑事職業禁止是全國人大常委會在全國人民代表大會閉會期間，通過“刑法修正案”形式增設的制裁措施。如肯定刑事職業禁止屬于保安處分，勢必意味著我國現行刑法所規定的刑事制裁體系已由刑罰單軌制正式轉變為“刑罰-保安處分”雙軌制，使作為刑法核心部分與基本原則的犯罪后果制度（刑事制裁體系）經歷顛覆性、根本性變革，從而違反憲法及立法法關于全國人大常委會立法權限的規定。

在否定刑事職業禁止的刑罰方法性和保安處分性后，理論界和實務界又提出其他三種代表性學說：一是“非刑罰處置措施說”，即刑事職業禁止是人民法院對犯罪分子適用的刑罰以外的非刑罰處理方法。［8］（P99）此說得到統編教材支持［9］（P248），是與刑事職業禁止保安處分說旗鼓相當的主張。二是“預防性措施說”，即刑事職業禁止是為保護公共利益和社會秩序，對實施職業犯罪者適用的預防其再犯相關犯罪的預防性措施。［10］（P37）三是“刑罰附帶處分說”，即刑事職業禁止雖非刑罰方法，但與刑罰方法具有緊密聯系，屬刑罰的附隨預防性效果或附帶處分。如林維認為：“具有與作為附加刑的資格刑相類似的權益剝奪內容，而權益的剝奪或者價值的褫奪恰恰是刑罰之所以成為刑罰的根本特征……可以將其稱為刑罰的附帶處分?！保?1］(P5)

整體觀之，“五說論爭”從不同側面展現刑事職業禁止制度的特質，深化對刑事職業禁止制度的認識，繁榮刑事職業禁止的理論研究，但刑事職業禁止系實踐性措施，其立法預期的實現與內在價值的釋放有賴于刑事職業禁止實在法規范的準確實施，而法律性質所形成的“五說論爭”不可避免地制約刑事職業禁止實在法規范的準確理解和實施，削弱刑事職業禁止的司法效果。

二、刑事職業禁止法律性質爭論之實質聚焦

從當前相關研究來看，不論對刑事職業禁止實在法規范的教義學闡釋，還是對其優化完善及未來走向的立法展望，都自覺或不自覺地以刑事職業禁止的法律性質或作為研究前提、或作為研究核心、或作為研究歸宿，即刑事職業禁止法律性質的辨析與爭論已然為刑事職業禁止制度研究無法抹開的中心議題。刑事職業禁止的法律性質旨在探明刑事職業禁止應歸屬于何種范疇的制裁措施。刑事職業禁止的基本內容和刑事制裁體系的具體結構如鳥之兩翼、車之兩輪，共同決定刑事職業禁止的法律性質。“五說論爭”格局的形成既有超逸現行刑法體系、恣意植入新概念的緣由，也有對現行刑事制裁體系基本構造缺乏準確認知的原因，但歸根到底是忽視刑事職業禁止法律性質的語境敏感性與語境依賴性，超越現行我國刑事制裁體系所致。

（一）超越現行刑法體系而恣意植入新概念：預防性措施說&刑罰附帶處分說

在“五說論爭”中，預防性措施說與刑罰附帶處分說任意引入超越現行刑法體系的稱謂，湮沒刑事職業禁止法律性質論爭的本質蘊涵。刑事職業禁止法律性質是如何劃定刑事職業禁止在刑事制裁體系中“領地”的問題，這要求在現行刑事制裁體系內部進行精準識別和歸屬。跳出現行框架、超越既有體系，別出心裁地提出各種新概念、新術語，與其說解決了疑難，毋寧規避了問題的關鍵和實質。僅此而言，林維關于“‘預防性措施’這一完全超越現行刑法體系的稱謂，不能根本地解決相應爭議”的批評［12］，用于質疑他本人所提倡之“刑罰附帶處分說”應不為過。

持論者之所以超越現行刑法體系而植入新概念，很大程度上是因為單純突出刑事職業禁止的局部性特征，缺乏對刑事職業禁止主要特征的整體把握。預防性措施說側重刑事職業禁止預防職業犯罪被判刑人再犯相關犯罪的功能性，刑罰附帶處分說則著眼于刑事職業禁止與刑罰所共有的剝奪被禁止者利益的手段性，二者均人為割裂刑事職業禁止的手段和功能的內在聯系，致使刑事職業禁止法律性質的歸結陷入片面和偏頗。受其影響，預防性措施說與刑罰附帶處分說還存在交錯運用兩套彼此各異的界分標準之嫌，缺乏刑事職業禁止法律性質對話的基本平臺：預防性措施說以功能或目的為標準對刑事職業禁止法律性質進行界定，強調刑事職業禁止預防再犯罪的導向，與之對應的范疇是專注于懲罰和報應的懲罰性措施。與此不同，刑罰附帶處分說以手段及與刑罰的關系為標準，側重刑事職業禁止的限制職業資格的剝奪性以及與刑罰相仿而與前科相別的外部關聯，是與刑罰以及刑罰附隨后果（前科）的對稱。嚴格地講，“預防性措施”和“刑罰附帶處分”作為刑事職業禁止性質也無不可，但因源自兩套迥異的界分標準，不僅二者彼此不能形成對應，并且與刑事制裁體系中的刑罰方法、保安處分、非刑罰方法等通行概念亦無法勾連，難以開展正常的學術對話，徒增刑事職業禁止法律性質論爭的復雜性和混亂性。

（二）缺乏對法定刑事制裁體系的準確認知：刑罰方法說&保安處分說

刑罰與保安處分均屬以行為人實施嚴重危害社會行為為客觀前提，通過剝奪或限制行為人之自由、財產等法益，實現預防犯罪、防衛社會之刑事制裁措施。刑事職業禁止以行為人濫用職業實施犯罪為適用前提，剝奪或限制被禁止者從事相關職業的資格，兼具懲罰性和預防性，似乎可根據側重點不同歸入刑罰或保安處分。然而，在現代法治國家中，某種制裁措施不論歸入刑罰，抑或認定為保安處分，均需具備法律的明文規定，滿足法治原則的內在要求。而刑罰方法說與保安處分說要么直接違反刑法之明文規定，要么缺乏對法定刑事制裁體系的準確認知，均不足取。

刑罰方法說與刑法條文的具體規定存在諸多抵牾，刑事職業禁止難以歸入刑罰方法的范疇。從條文體系位置來看，刑事職業禁止的規范依據位于刑法第37條之后，是以“刑法第37條之一”的形式呈現。刑法第37條乃公認的非刑罰處罰措施，《刑法修正案（九）》的此種安排意味著適用于刑罰執行完畢或假釋后的刑事職業禁止至少在關系上與替代刑罰的非刑罰處罰措施更為親近，與刑罰方法更為疏遠。再者，罪刑法定主義既強調罪的法定，又要求刑的法定，而刑的法定除刑法分則個罪的刑種和刑度法定外，刑罰體系以及具體刑名也必須法定。［12］(P364)根據刑法第32條，刑罰只包括主刑和附加刑，而刑法第33條和第34條明確我國法定刑罰體系是由五類主刑和三類附加刑構筑的封閉體系，唯處于該體系之內的制裁措施才為刑罰方法，刑事職業禁止卻未被列于其中。

保安處分說持論者界定刑事職業禁止的法律性質時，尤為注重依托法教義學分析范式，解讀刑事職業禁止的實在法規定，凝練出刑事職業禁止的規范特征，綜合運用消極論證和積極論證的方法，在否定刑事職業禁止的刑罰方法性質以及行政性的基礎上，以保安處分的各種實質要件和形式要件對我國刑事職業禁止制度進行解剖式檢視。其論證邏輯嚴密、論證理由充足，自其被提出之日即得到多數學者的響應和支持，當前保安處分說陣營不斷擴充、所提依據不斷豐富，已然成為學界強有力的學說。然而，我國現行刑事制裁體系是否采用刑罰與保安處分雙軌制、刑法修正是否可以新增保安處分這類刑事制裁措施、新增的刑事制裁措施是否意味著我國刑事制裁體系實現向雙軌制的轉型等根源性問題尚未達成基本共識，保安處分說不免遭到超越現行刑事制裁體系、超越我國特定刑法語境的詬病。［13］(P22)

（三）破解“五說論爭”困局的理論視閾：語境理論的延伸適用

“五說論爭”困局系忽視語境敏感性和語境適應性所致，辨析刑事職業禁止法律性質的目的在于準確劃定刑事職業禁止在刑事制裁體系中“領地”。破解“五說論爭”困局、消弭法律刑事職業禁止法律性質論爭，理應以語境理論為視閾與指導，強調現行刑事制裁體系對辨析刑事職業禁止法律性質的限制與約束。

語境理論是圍繞語言學研究對象之“語境”所形成的理論模型。人們日常語言交際總是在特定語境中進行，并以相應語境作為依靠：言說者根據特定語境需要，選擇準確且恰當的語詞表達思想感情，以獲得最佳的信息傳遞效果；聆聽者則須借助語境的提示和幫襯，在與言說者共享的語境中，始能完整接收言說者所傳遞的全部信息，脫離語境的語言交際是不可想像的。語境理論在法學研究中也得到廣泛運用，成為消除法律語言不確定性、解決法律議題爭議、辨識法律命題真假的重要理論依托。美國法哲學家Marmor認為：“對歧義問題的解決，通常是通過關于話語的相關語境知識來完成的；憑借這種語境，我們通常就能夠指出這兩種可能含義之中的哪一個在當下這種情形中是相關的?！保?4］(P155)法理學家Bix表示，當我們因紛繁的法律理論而陷入疑惑時，思考法律理論的語境有助于“轉化問題”，“人們可以把焦點轉移到理論家所提出的主張上來，并且在語境中思考那些理論家的觀點。這里的語境是指：理論家試圖回答的問題，以及他或她試圖解決的問題”。［15］(P8)我國法理學者也提出：“法律命題通常只有在侵入特定的語境之中才可能透露命題意義和顯示真假，因而語境理論在法律語言中運用的空間仍較大?！保?6］(P163)

語境理論在法學領域最基本、最主要的運用表現為法律解釋之體系解釋方法，“體系解釋”之“體系”即法律條文所處的具體語境。在辨析刑事職業禁止的法律性質過程中，保安處分說和刑罰方法說持論者都曾結合刑事職業禁止的法律規范語境展開研究。前者援用假釋適用根據之“沒有再犯罪的危險”與刑事職業禁止之“預防再犯罪的需要”進行體系性分析，認為唯將刑事職業禁止界定為保安處分，始能化解假釋與刑事職業禁止適用根據的沖突；［6］后者以刑法及其他軍事性法律規定資格刑但未納入正式刑罰體系為由，證明資格刑具有散在性，同樣在正式刑罰體系外的刑事職業禁止也可被理解為刑罰方法。［7］

毋庸諱言，依托刑法條文上下文語境辨析刑事職業禁止法律性質的方法無疑應予肯定，值得商榷的是其辨析的具體結論。在語境理論視閾中，辨析刑事職業禁止法律性質，實質是強調刑事職業禁止法律性質必須受語境限制，突出其語境敏感性和語境依賴性：既應杜絕片面孤立地理解刑事職業禁止的法律性質，忽視刑事職業禁止的刑法體系位置以及與其他近似制度的內在關聯，也須防止超越我國刑法的具體語境隨意植入新概念，或者徑直援用域外刑法的相關概念。其中，刑事職業禁止刑法條文的體系位置固然是具體性語境，但我國刑事制裁體系的組成內容更應作為其基礎性語境。辨析刑事職業禁止的法律性質具有鮮明的實踐性和教義學特征，理當立足我國現行刑法典所規定的刑事制裁體系，將我國現行刑事制裁體系作為界定刑事職業禁止法律性質的當然語境和必然前提。離開這一應被各方共享和共認的語境，我國刑事職業禁止法律性質之爭必將徹底淪為學者自身意志的純粹主觀表達，以至陷入混亂不堪之窘境。

三、語境理論視閾下中國刑事制裁體系之辨正

不少學者否定刑事職業禁止的刑罰性質后，旋即主張刑事職業禁止的法律性質為保安處分，“實質是保安處分的刑事法律化”［17］(P46)。激進觀點甚至提出，刑事職業禁止入刑言明并強化我國刑事制裁體系保安處分與刑罰雙軌制趨勢。［18］(P6)那么，我國現行刑法典究竟是否建構起“刑罰-保安處分”雙軌制裁體系呢？此乃辨析刑事職業禁止的法律性質不可回避的前提性問題，也是一個純粹客觀的事實性問題，其回答需要對我國現行刑法典立法變遷和現有規范進行準確考察。

（一）立法變遷的客觀考察

我國現行刑法典是經1979年刑法典（簡稱為79刑法）全面修訂以及10部刑法修正案修正而來的。在79刑法的立法過程中，考慮到存在無法準確量定人身危險性的技術難題、內含踐踏人權與破壞法制的高度危險以及其曾被反動集團用于政治壓迫的暗淡歷史，保安處分從一開始就被立法者根本否定。“保安處分制度是資產階級在刑罰以外鎮壓勞動人民的專政工具，是反動的、沒落的，必須加以批判和摒棄?！保?9］(P126)其實，受當時社會歷史條件制約，保安處分長期被視為資產階級反動法律的代表，遭到無情的揭露和批判，成為一個諱莫如深的話題。彼時刑法界無不竭力避免使用“保安處分”的措辭，遑論在刑法典中正式規定保安處分制度。

隨著改革開放的深入推進和思想意識的空前解放，保安處分預防犯罪和防衛社會的正面價值被逐漸認可，在刑法典中確立保安處分制度的聲音不斷高漲，并建議借79刑法全面修訂之機系統構建保安處分制度。［20］(P418)不過比較全面修訂前后的刑法典，除對“減刑和假釋”“自首和立功”等刑罰制度給予完善外，1997年刑法典并未對79刑法確立之刑事制裁體系進行根本變革，增設保安處分制度的建議被立法者擱置。后來，雖然學界倡議保安處分制度刑法化的呼聲此起彼伏［21］(P359)，但歷次刑法修正案均未給予積極回應。截至當前，保安處分制度在我國刑法典中依然付之闕如，我國刑事制裁體系刑罰單軌制的基本格局仍未改變。

（二）現有規范的實質解讀

關于違法犯罪的法律后果，我國刑法除規定刑罰外，還附帶規定某些內含預防性功能的“刑罰外措施”，并被長期界定為“行政強制處分”或者“行政強制措施”。但2011年通過的《行政強制法》賦予“行政強制措施”法定且獨特的內涵，繼續以“行政強制措施”指稱刑法中的非刑罰方法，顯然已非時宜。有鑒于此，有學者創設“通過規范特征識別刑法中保安處分規范”的刑事制裁措施法律性質辨析路徑，順勢提出“隱形雙軌制”這一新術語，用以正名形式上未明確采取雙軌制但實質上為雙軌制的特殊刑事制裁體系。［22］(P140)保安處分說持論者演繹此種思路，認為“職業禁止符合保安處分的規范特征”［23］(P30)。

應當承認，凡呼吁建構保安處分制度或者主張“隱性雙軌制”的學者，實則已經直接或變相承認現行刑法典缺乏保安處分制度，否則，大可不必頗費周章地構建保安處分制度或干脆直白地承認“顯性雙軌制”。如有建構論者明確表示：“我國現行法律體系中沒有保安處分之名，《刑法》上更無保安處分之說，但是我國《刑法》和行政法上業已存在一定的具有保安處分部分功能的各種處罰措施。這些處罰措施，雖然類似保安處分，但是卻與保安處分有著重大區別?！保?4］(P36)這是對我國現行刑事制裁體系缺乏保安處分制度最客觀、最真實的寫照。畢竟“保安處分就如同一把利刃，用之得當，則披荊斬棘，無所制約，用之不當，則禍害尤深”［25］(P695)。

（三）保安處分說持論者的變相承認

從論證邏輯來看，保安處分說持論者并非沒有意識到我國刑事制裁體系的獨特性，“我國現行刑事法律體系中沒有單獨的章節或條文來規定保安處分，將從業禁止定性為保安處分有超越當前立法的嫌疑，缺乏具體的法律條文依據。我國現行刑事制裁體系的突出特征為以刑罰為主導，這與大多數國家刑罰與保安處分并存的‘雙軌制’制裁模式迥異”［26］(P17)。有持論者直接寫明：“雖然我國刑法中并未明確設定刑事‘從業禁止’的保安處分性質……基于刑法學研究的獨立品格，應當允許刑法學理論與現實立法實踐存在一定的活動空間，因而將其認定為‘保安處分’在學理并無不當。”［27］(P85)但是，為肯認刑事職業禁止的保安處分性，區分學理上的應然刑事職業禁止與現實中的實然刑事職業禁止的做法，實屬人為地割裂刑事職業禁止法律性質，背離當前辨析刑事職業禁止法律性質的初衷，超越對刑事職業禁止實在法規范的詮釋性范疇，業已進入建構性的制度設計（完善）領域，誘致刑事職業禁止法律性質辨析不必要的對立和分歧。此外，保安處分說持論者區分理論與實務兩個維度刑事職業禁止的法律性質，實則說明其已認識到證成刑事職業禁止的保安處分屬性缺乏刑法上的明文規定、缺乏語境適應性，無疑變相承認我國現行刑事制裁體系刑罰單軌制的總體特征，否則大可不必作出此種區分。

一直以來，新中國刑事立法均未采用“保安處分”的措辭，更未體系性地規定保安處分的具體種類、基本原則、適用情形以及宣告、變更、消滅、時效等執行制度，這種立法特征實質地證實我國現行刑法典單軌制裁體系的總體特征。在我國現行刑事制裁體系的具體語境中，沒有系統性保安處分制度的棲身之地，缺乏將刑事職業禁止歸入保安處分的制度空間。諸如刑法第17條規定的收容教養等刑罰之外的零散性違法犯罪處置措施雖具備類似保安處分預防犯罪的客觀效果，但因在適用理念、原則、規則以及后果上均與域外純正的保安處分大相徑庭，不宜直接或者借著“隱形雙軌制”的轉換承認其為保安處分，而應將其歸入“散在性非刑罰方法”。

圖1 中國刑事制裁體系

所謂“散在性非刑罰方法”，意指刑法規定的適用于實施嚴重違法行為或者犯罪行為之人的刑罰外制裁處遇方法，系我國刑事制裁體系的特定語境中刑罰方法的對稱，用以統攝刑法規定的法定刑罰方法以外的所有制裁性、預防性、處遇性的措施、方法。其中，“散在性”主要就刑法對相關措施所處的規范位置而言，旨在區別于刑法第32條、第33條及第34條規定“刑罰方法”的體系性、封閉性；“非刑罰性”直指相關措施的實質內涵，是適用于實施嚴重違法犯罪行為但因刑法特殊規定而不能或無需判處刑罰之人的預防性、保護性的“刑罰替代措施”，如刑法第17條規定的“收容教養”、刑法第18條規定的適用于不負刑事責任的精神病患者的“強制醫療”，刑法第37條規定的適用于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的“訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰或者行政處分”等“非刑處置措施”，以及適用于因承擔刑事責任判處刑罰之人的補足刑罰或者補強刑罰執行的制裁性、預防性的“刑罰補強措施”。如刑法第35條規定的適用于犯罪外國人的“驅逐出境”，刑法第36條規定的因犯罪造成經濟損失而應判處的“賠償經濟損失”，刑法第38條及第72條規定的適用于被判處管制或宣告緩刑者的“刑事禁止令”以及刑法第38條、第76條與第85條規定的對管制犯、緩刑犯和假釋犯適用的“社區矯正”。

“散在性非刑罰方法”的共性特征表現為：均不是因責任非難而施加于違法犯罪者，從而與以責任非難為實質根據的刑罰明顯不同，并因內含替代刑罰或者補足刑罰的實質功能，而與法定刑罰方法共同構筑我國“體系性刑罰方法-散在性非刑罰方法”的特殊雙軌制體系。辨析刑事職業禁止的法律性質，應當嚴格依照刑事職業禁止的實在法規范，尋求刑事職業禁止在我國“體系性刑罰方法-散在性非刑罰方法”特殊雙軌制體系的精準定位，不宜脫離我國刑法的特定語境進行過于個性化的認定。

四、現行刑事制裁體系中刑事職業禁止之定位

在我國特殊雙軌制的特定語境中，與刑罰并行的散在性非刑罰方法是否實質等同于保安處分呢？保安處分論者給予肯定回答：“根據是否具有報應功能與一般預防目的這一標準，所有刑事處遇措施要么是保安處分，要么是刑罰，不存在第三種可能性。除刑罰外，任何針對被告人自由、財產等權益的限制或剝奪，只要是由刑法規定并按照刑事審判程序適用的，都是保安處分?！保?8］(P141)據此，當然能夠推出刑事職業禁止屬于保安處分，但此種前提性主張本身極具片面性、迷惑性，甚至是誤導性，刑罰之外的散在性非刑罰方法并非都足以被認定為保安處分，保安處分與刑罰不是非此即彼的平行對立關系。

一方面，從形式上看，在單軌制與雙軌制兩種不同制裁體系中，保安處分與刑罰的關系明顯不同。在單軌制體系中，依照刑法規定并按照刑事審判程序限制或剝奪公民法定權益的刑事處遇措施只能是刑罰，或者只能是保安處分，不可能刑罰與保安處分同時并列，否則，單軌制即并非單軌。退一步講，即便在雙軌制體系中，刑罰與保安處分屬于最主要的支柱性刑事制裁措施，但仍不能否認刑罰與保安處分之外存在其他依刑法規定并按刑事審判程序剝奪或限制法定權益的制裁措施，即雙軌制可能并非僅僅“雙軌”。如德國刑法典被公認為雙軌制的典范，其雙軌制體系也未能完全容納犯罪的法定后果：刑罰之外，還存在難以納入雙軌制的“附隨后果”。

另一方面，就實質而言，刑罰與保安處分適用的積極根據表明二者不是非此即彼的二元對立關系。刑罰受罪責原則限制，行為人對過去實施犯罪行為負有報應責任（非難可能性）是刑罰適用的唯一積極根據；如若行為人缺乏報應責任，縱使其具有強烈的人身危險性，也不得科處刑罰。刑罰裁量雖然受行為人之人身危險性影響，但人身危險性只是在責任刑限額下影響預防刑的裁量，即人身危險性對刑罰裁量只起反向限制的消極作用，不能為抑制人身危險性而突破責任刑之上限?！耙詧髴套鳛樘帞嘈痰纳舷?，預防刑在報應刑所確定的區域內對刑罰進行調節，但不能突破報應刑所設定的上限?！保?9］(P136)保安處分不受罪責原則限制，不以行為人對過去的犯罪行為負有責任為必要，但要求行為人具有將來實施嚴重危害社會行為的人身危險性，即人身危險性是保安處分適用的唯一積極根據。然而，報應責任與人身危險性并非二律背反關系：不以報應責任為唯一積極根據不代表一定以人身危險性為唯一積極根據，二者能夠相互調和共同作為特定刑事制裁措施的積極根據。所以，按照是否以報應責任為唯一積極根據，刑事制裁體系形成刑罰與非刑罰方法的二元對立，非刑罰方法是對刑罰強調報應責任為唯一積極根據的反動。因保安處分在不以報應責任為唯一積極根據的基礎上，還進一步要求以人身危險性為唯一積極根據，應屬非刑罰方法的下位概念，無法涵蓋所有非刑罰方法。

事實上，保安處分說持論者為證成刑事職業禁止的保安處分性質，將刑事職業禁止的適用依據單純解讀為人身危險性，認為“從業禁止的實質根據只是犯罪人的人身危險性”［30］(P142)，并將“犯罪情況”誤作為“預防再犯罪”的征表或判斷資料［28］（P145），試圖撇清與行為人過去實施職業犯罪所負罪責的關系。但這明顯違反刑事職業禁止的刑法規定，是持論者為堅持其保安處分的基本立場，有選擇性地解釋和提煉刑法規定，抵觸刑法解釋的一般規則。

刑法解釋必須受到罪刑法定原則的根本制約，而“罪刑法定原則的首要要求就是對刑法條文文義的遵循……刑法解釋必須基于刑法規范文本，這是從規范來源的合法性上來保證刑法解釋結論的正當性”［31］(P80)。德國聯邦憲法法院論及刑法解釋的限制時強調，解釋刑法非但不得逾越可能文義之限制，還須在可能文義范圍內遵守“刪除或去界限之禁止”，即“在解釋立法者描述可罰行為所使用的概念時，解釋的結果不得反而解除立法者所設定的可罰性界限。即使是在可能文義的界限內，對于個別構成要件要素之擴張解釋，不能使其完全消融在其他構成要件要素里，導致在其他構成要件要素實現時，此一構成要件要素就必然跟著實現”［32］(P606)。從貫徹罪刑法定原則出發，對構成要件要素的解釋自不能突破“刪除或去界限之限制”，但對刑事制裁措施適用依據的解釋又何嘗能例外呢？我國刑法第37條之一明文規定，人民法院宣告刑事職業禁止是“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”，即“犯罪情況”和“預防再犯罪”乃彼此并列、互不代替的兩項適用依據。［33］(P147)其中“預防再犯罪”無疑直接表明適用刑事職業禁止對行為人之人身危險性的要求，若再將“犯罪情況”解釋為人身危險性，或將“犯罪情況”視作“預防再犯罪需要”（人身危險性）的判斷資料，使“犯罪情況”依附于“預防再犯罪”，勢必造成“犯罪情況”與“預防再犯罪”的同義反復，等同于刪除“犯罪情況”要素的限制，否定“犯罪情況”作為適用依據獨立且正當的價值。

五、堅持“散在性非刑罰方法說”的延伸價值

在我國刑法特定語境中，構成刑事制裁體系封閉且周延系統的是散在性非刑罰方法與刑罰方法，而非保安處分與刑罰方法。保安處分與散在性非刑罰方法具有種屬之別，特定刑事制裁措施屬于非刑罰方法難以推出其為保安處分。相應地，否定刑事職業禁止的刑罰性質，也只意味刑事職業禁止屬于非刑罰方法，不能遽然肯認其為保安處分。刑事職業禁止并非與責任報應無關，而是以報應責任以及人身危險性為積極適用依據，內含對行為人過去濫用職業實施犯罪這一特殊行為手段或樣態所體現之行為無價值的責任非難，唯歸入刑罰與保安處分之外的“散在性非刑罰方法”，始能與我國刑罰單軌制體系的具體語境協調，并釋放出內涵豐富的延伸價值。

（一）堅持散在性非刑罰方法說能夠回應對非刑罰處置措施說的理論質疑

刑事職業禁止法律性質“五說論爭”中，刑罰方法論者與保安處分論者均質疑非刑罰處置措施說以刑事職業禁止的刑法條文安排肯定其為非刑罰處置措施的說服力不強。［34］(P96)同時提出，刑事職業禁止與刑法第37條規定的非刑罰處置措施在適用對象上存在明顯區別，非刑罰處置措施適用對象為因犯罪情節輕微而被免予刑事處罰之人，而刑事職業禁止卻適用于職業犯罪的被判刑人。［6］（P36）散在性非刑罰方法說明確區分散在性非刑罰方法與非刑罰處置措施，用散在性非刑罰方法統合刑事職業禁止與非刑罰處置措施，無疑為刑事職業禁止在刑事制裁體系中供給充足的合法性依據，并直接回應對非刑罰處置措施說的質疑。

上述質疑很大程度上源自“五說論爭”中非刑罰處置措施說確有混同刑事職業禁止與非刑罰處置措施的可能，使公眾誤認為刑事職業禁止與刑法第37條規定的非刑罰處置措施乃相同的刑事制裁。根據散在性非刑罰方法說，“散在性非刑罰方法”乃囊括刑法規定的所有刑罰方法以外的制裁措施的集合性概念。在“散在性非刑罰方法”項下，刑事職業禁止與非刑罰處置措施系兩種不同但并列的刑事制裁措施，在適用理念、適用對象、適用規則及法律后果等方面相互區別，但二者作為承擔刑事責任的法定方式，形成彼此銜接的非刑罰方法體系：刑法第37條規定的非刑罰處置措施適用于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的場合，發揮著補充、代替刑罰的價值；刑事職業禁止則適用于對職業犯罪判處刑罰不足以完整實現對職業犯罪（行為無價值）報應譴責或者刑罰執行難以有效消除職業犯罪人人身危險性的情形，具有補強刑罰不足、鞏固刑罰效果的意義。前者為定罪免刑后的刑罰替代措施，后者為定罪判刑后的刑罰補足措施，互有分工、相得益彰。

（二）堅持散在性非刑罰方法說能夠激活我國既有非刑罰方法的司法適用

在國家治理能力和治理體系現代化建設中，刑罰的犯罪治理價值及其局限性的理性認知不斷深化，“對犯罪的減少來說，刑罰只有戰術上的意義，不具有戰略的意義……刑罰可以緩解社會矛盾，卻很難令人滿意地起到減少犯罪的作用”［35］(P62)。我國刑法立法向來積極貫徹寬嚴相濟刑事政策，在夯實刑罰懲治機制的基礎上，注重區別對待不同犯罪、不同犯罪人，強調“嚴厲的刑罰無助于預防犯罪，寬緩的刑罰體系更有生命力”［36］(P105)，致力建構多元化的刑事責任實現體系，堅持運用各種刑罰以外的科學方法補充或者鞏固刑罰，追求犯罪預防和控制的刑事政策價值取向。

刑事職業禁止雖非對既有非刑罰方法的直接修正，卻是對我國刑事制裁體系中散在性非刑罰方法的重大補充。其根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，剝奪職業犯罪人繼續從事相關職業的資格，屬于具有鮮明針對性和對應性的刑事制裁方法，能夠有效預防犯罪人再犯職業犯罪?？隙ㄐ淌侣殬I禁止屬于散在性非刑罰方法，無疑會極大地充實非刑罰方法體系的內容，彌合既有非刑罰方法剝奪和限制再犯功能不足的缺陷。更為重要的是，長期以來，我國非刑罰方法的實踐效果難以令人滿意，存有被虛置的現實危險。賦予刑事職業禁止以散在性非刑罰方法性質，借助刑事職業禁止的司法運用，提升非刑罰方法的司法適用率和存在感，推動人們意識到在對犯罪判處刑罰時可以根據案件情況和現實需要，附帶地適用各種散在性非刑罰方法，或者可以直接對符合要求的犯罪直接適用相應的散在性非刑罰方法，從而激活被虛置的非刑罰方法。

（三）堅持散在性非刑罰方法說能夠為類似制裁措施刑法化方式提供示范

隨著對犯罪原因的深入挖掘和對犯罪規律的深刻把握，犯罪預防與犯罪治理的理念、政策、舉措等不斷實現創新和現代化，域外被證實行之有效的各種非刑罰方法，如社區矯正、刑事禁止令以及刑事職業禁止，已經被正式納入我國刑事制裁體系?？梢灶A見，在犯罪治理體系和治理能力現代化以及創新刑事立法理念的指引下，輕微犯罪刑事立法的不斷增加促成我國刑事制裁體系的輕緩化和多元化，將有更多的懲罰和預防犯罪的新方法、新舉措被我國刑事立法所接納。然而，刑事制裁體系出于保證刑罰種類和體系穩定性的考慮，不宜輕易修改，如何科學安排這些措施的體系位置就成為考驗立法者智慧和立法技術成熟度的難題。在后續類似預防措施刑法化過程中，作為散在性非刑罰方法的刑事職業禁止無疑提供了明確思路和范式，即通過將類似預防犯罪的新措施納入散在非刑罰方法體系，根據新型制裁措施與刑法既有規定的親緣性，以“第X條之一”的形式規定為特定散在性非刑罰方法。如此，既能維護刑罰體系自身的封閉性和穩定性，又能根據實踐需要吸納新型預防犯罪措施，釋放新型制裁措施在犯罪治理現代化中的價值，從而極大提升刑事制裁體系的開放性、科學性和有效性，可謂一舉兩得、兩全其美！