論MBO中管理層義務

于亞楠1 黃宏達2

（黑龍江大學，黑龍江 哈爾濱 150080）

一、MBO

管理層收購(MBO)—Management Buy-out，是指目標公司的管理層通過購買該公司的大部分股份，從而取得公司的控制權的活動。收購完成之后，管理層實現了由原來單一的管理者身份向管理者和所有者合一的身份的轉變。管理層收購是將企業所有權、經營權兩權分離回歸兩權合一狀態。

在大陸法系，公司管理者與公司的關系是一種處理他人事物的合同關系。因此管理者違反忠實、注意等義務的責任首先是違反委托合同的債務不履行責任，但也可能同時構成對公司的侵權。我國《公司法》亦如此規定。在普通法系，管理者的地位及義務深受信托法傳統影響。董事被視作公司的受信人或者代理人，判例法比照信托受托人的地位和義務界定董事之地位與義務。MBO中研究的管理層，主要包括董事和高級管理人員。無淪是公司的董事還是高管都對公司負有信義義務或稱誠信義務（Fiduciary Duty），這一點已成為學界和法院的共識。

二、MBO中管理層義務的特殊性

管理層在公司收購活動中發揮著主導性作用，MBO隱含著管理層與股東之間的利益沖突，作為目標公司管理層當然希望以盡可能低的價格收購目標公司的資產，可能會對相關的信息作出有利的隱瞞或欺騙行為，甚至為了順利進行收購，可能會使目標公司造成虧的表象，以至股東錯誤地低價轉讓股份。管理層既是賣方的代理人又是買方，如不加以規范，很容易產生管理層道德危機，侵犯公司和股東的利益。

管理層對公司和股東負責，管理層在MBO過程中的身份由享有經營權的管理者向享有所有權的控股股東轉變。不過在收購過程中管理層作為目標公司潛在股東，對公司本身的利益一定會積極維護和負責，在此不必過多擔心。相比之下更多的是應該關注其他股東的利益，尤其中小股東。由于中小股東持股比例較小，表決權分而且信息收集處于弱勢，人微言輕，在股東大會中不受重視。

利益沖突交易的最基本形態是自我交易，因而也是忠實義務的核心內容，重點在于管理層的個人利益與公司利益之間的歸置問題。管理者代表公司與完全無利益相關的的第三人進行交易，要求其履行忠實義務還是比較容易的;但如果在進行一項特定的交易中，管理者本人就是交易的對方當事或他與對方當事人存在利益相關的聯系，就有充分理由懷疑他是否能夠做到在個人利益面前忠實于公司。董事的忠實義務，正是以這種利益沖突為規范對象。所以在信義義務中，著重強調管理層品德層面義務的的忠實義務的范圍擴大，判斷標準也更加嚴苛。忠實義務是嚴格責任，當管理者違反了忠實義務，侵害了公司利益時，就可以直接推定董事存在故意，要承擔所得利益返還公司的法律責任。管理層的忠實義務建立在兩個基礎上，一是積極性的行為，即對于董事來說，應當積極維護公司和股東的合法利益，以公司和股東利益的最大化為己任，主動實施增加股東利益的積極行為。二是消極性的行為，即管理者不得實施損害公司、股東利益的行為，在發生公司利益和個人私利相沖突的時候，管理者應當優先考慮公司利益，不得利用自己在公司中的地位去損害公司利益、謀取個人私利。

三、當前我國立法缺失

在我國當前立法中，關于董事和高管忠實義務，我國現行法律主要有兩方面的規定：首先，在《公司法》中，在公司法第148條，我國對董事、高管信義義務做出了籠統性的規定，而后在149條列舉了七種違反董事忠實義務之行為，并在149條最后加上了兜底規定，在第150條規定了公司董事違反信義義務的賠償問題。可見信義義務之法律規定十分缺失。檢索管理層違信義義務案件過程中，多數案件原告在訴訟請求中僅籠統表述董事違反了忠實勤勉義務，而一些法院在判決書中說理簡單，未區分忠實勤勉義務，僅根據《公司法》第一百四十八條進行判決。造成這種現象的根源在于我國僅對違反忠實義務的情形進行了列舉，但未定義勤勉義務，也并未對二者作出明確區分，容易造成實務中適用時的混淆，并且在學理上對此也存在不同看法。

我國沒有引入商業判斷規則，但我國司法實踐中存在部分法院已經將商業判斷規則看成了“萬能鑰匙”，似乎與勤勉義務有關的案件均可適用該規則進行裁判有的法院擴大商業判斷規則的適用范圍;或者有的法院對商業決策內容進行實質審查等不符合商業判斷規則的情形下，適用該規則對董事做出免責判決。有濫用商事判斷原則，保護管理者而損害公司或股東利益的嫌疑。