論計算機軟件的專利法保護

常明亮

國家知識產(chǎn)權局專利檢索咨詢中心，北京 100088

一、我國計算機軟件專利法保護發(fā)展及現(xiàn)狀

相對于西方發(fā)達國家，我國的計算機產(chǎn)業(yè)相對落后，在20世紀90年代初期，我國針對快速發(fā)展的計算機行業(yè)進行調整，在《著作權法》的基礎上又頒布了《計算機軟件保護條例》，將計算機軟件徹底納入到著作權保護中。

《專利法》的頒布時間比較早，但是最先適用的專利法內容沒有涵蓋計算機軟件，對計算機軟件的保護過于嚴苛，導致無法在當時的環(huán)境中完全適用。隨著國際上對計算機軟件的開發(fā)，美國首先對計算機軟件的專利保護進行調整，降低了專利的要求，效果顯著。我國隨后也對《專利法》進行進一步的修訂，將含有計算機程序發(fā)明的申請首先納入到專利的保護范圍內。但是當時對于專利的保護也有一定的限制，即計算機軟件本身不能申請專利，必須與固定的承載裝置相結合才可以申請專利，這在我國知識產(chǎn)權保護法的道路上是一個很大的進步。

2008年12月我國在參考了美國與日本對計算機軟件專利保護的制度，根據(jù)我國的基本國情，再次對《專利法》進行修訂，放寬了專利保護的范圍，將更多的計算機軟件納入到專利的保護中，這次的改革是歷史性的進步，使得我國專利法保護更接近國際化。

二、我國對計算機軟件進行專利法保護的必要性和可能性

(一)雖然著作權法中版權對計算機軟件進行了規(guī)定，但是由于經(jīng)濟發(fā)展速度較快，很多計算機軟件并不能納入到著作權保護中，加上我國對于著作權保護相對比較薄弱，很多時候計算機軟件并不能得到所期望的保護，因為著作權的保護并不具有壟斷性，加上傳播速度較快，很多時候盜版的計算機軟件非常猖狂，因此市場上迫切需要一個對計算機軟件保護更為完善的法律。

(二)專利法的三性，也就是我們常說的實用性、新穎性、創(chuàng)造性。綜合計算機軟件的各項特性，完全符合專利法的規(guī)定。首先計算機軟件的開發(fā)就是為了能夠使用并且在產(chǎn)業(yè)上進行制作，產(chǎn)生一定的影響，這符合了專利法上的實用性。但是一定要注意，專利法中的實用性一定是在現(xiàn)實中能夠實際應用的，而不是只限于理論上的。其次，新穎性是專利授予的最重要的條件，是否能被授予專利，新穎性一定是必不可少的，新的含義就是不能與現(xiàn)有的技術相同以及類似。計算機軟件也能體現(xiàn)出新穎性，因為在當今的社會中，各項計算機軟件的開發(fā)更新十分迅速，更新?lián)Q代周期較短，計算機軟件的設計就是為了科技的進步，因此計算機軟件的新穎性是必須具備的。其次是專利的創(chuàng)造性，創(chuàng)造性的對比目前現(xiàn)有的技術，該發(fā)明一定要有實質性的特點和顯著的進步。創(chuàng)造性的要求比新穎性更前進了一步，因為如果一項專利通過更改一些非必要的研究，就會形成一個新的發(fā)明，但是兩者取得的效果是相同或者類似的，這種情況下就屬于缺少創(chuàng)造性的特點。但是計算機軟件技術的開發(fā)很大程度上就能體現(xiàn)出創(chuàng)造性，因為計算機軟件開發(fā)比較嚴苛，如果要想突出優(yōu)越的功能性，就必須在計算機軟件上進行調整。

三、計算機軟件專利法保護的建議

(一)針對專利審查指南內容進行調整。目前在我國專利保護中，軟件本身仍舊不能獲得專利的保護，只有與承載的硬件相結合后才可以獲得保護的可能，這在一定程度上就將很多先進的計算機軟件排除。我國很多時候對于計算機軟件的開發(fā)都是在引進國外現(xiàn)有的先進技術基礎上進行的，但是我國對于單獨的計算機軟件并不能有效的保護，因此很多國外的機構為了有效的保護計算機專利，將計算機軟件授予其他能夠對單獨計算機軟件進行專利保護的國家，長期如此，對于我國的計算機發(fā)展會產(chǎn)生惡劣的影響。因此應當對專利的審查范圍進行調整。

(二)目前我國的專利法對于專利的審核屬于公開制，在早期發(fā)展過程中，公開的確能夠更好地對專利進行審核，但是公開也會帶來很大的負面影響。在我國，對于未能保護的軟件進行過早公開，會使得被申請的專利受到復制、盜版等各種侵害，這樣下去，即使軟件程序被授予專利，也因為提前進入市場失去了專利應有的新穎性，并且也失去了作為“商業(yè)秘密”的條件。針對此種情況，我國應當對于公開方式進行調整，借鑒國外比較有優(yōu)勢的“授權公開”，即使是未能申請專利，其核心技術也不會被其他人所獲知，更利于之后對于計算機軟件開發(fā)。

(三)提高審核效率。目前我國對于專利的審核時間比較長，一般申請下來最快也要兩年，但是在目前技術日益更新的情況下，兩年之內可能申請的技術已經(jīng)不再適用，可能又會出現(xiàn)更好的計算機軟件技術，這對于計算機軟件的發(fā)展無疑起到了阻礙作用。

總之，無論是從哪一方面進行保護，計算機軟件的專利法保護必須進行修訂，這也是未來幾年我國專利法必須遇到的現(xiàn)實問題。