由一起珍貴動物走私案引發的思考

吳志群

一、案情簡介

2017年3月18日，澳門居民麥某經珠海拱北口岸旅客無申報通道進境時被海關截查。關員從其手提塑料袋中查出疑似紅尾蚺5 條。經華南野生動物物種鑒定中心鑒定，上述疑似紅尾蚺確定為爬行綱蛇目蚺科蚺屬紅尾蚺，系《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明物種。2017年3月29日，拱北海關緝私局對該案立案偵查。

經查，上述紅尾蚺是麥某受陳某雇請攜帶入境的。據陳某供述，從2017年2月起，其在網上與境內買家聯系商談后，先后從澳門走私球蟒、紅尾蚺和黃水蚺等蛇近30 條入境，經珠海一水族店通過快遞郵寄售賣給境內廣東、福建、江蘇、上海和四川等地客戶。本案查獲的涉案珍貴動物經鑒定，分別為爬行綱（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蚺科（Boidae）蚺屬（Boa）紅尾蚺（Boa constrictor)和爬行綱（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蟒科（Pythonidae）蟒屬（Python）球蟒（Python regius），均屬《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明的物種。

二、法條適用

（一）涉嫌罪名

《中華人民共和國刑法》第一百五十一條第二款規定：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財產；情節較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金。”本案涉嫌走私珍貴動物罪。

（二）立案依據

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十條規定：“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料，應當按照管轄范圍，迅速進行審查，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候，應當立案。”本案被刑事立案偵查。

（三）“珍貴動物”釋義

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第十條第一款規定：“刑法第一百五十一條第二款規定‘珍貴動物’，包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物，《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的野生動物，以及馴養繁殖的上述動物。”

（四）珍貴動物數量執行標準

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第十條第二款規定：“走私本解釋附表中未規定的珍貴動物的，參照附表中規定的同屬或者同科動物的數量標準執行。”

（五）保護保管相關規定

《中華人民共和國瀕危野生動植物進出口管理條例》第三條第一款：“國務院林業、農業（漁業）主管部門（以下稱國務院野生動植物主管部門），按照職責分工主管全國瀕危野生動植物及其產品的進出口管理工作，并做好與履行公約有關的工作”；第二款：“國務院其他有關部門依照有關法律、行政法規的規定，在各自的職責范圍內負責做好相關工作。”

《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》第三條第一款：“國務院林業行政主管部門主管全國陸生野生動物管理工作”；第二款“省、自治區、直轄市人民政府林業行政主管部門主管本行政區域內陸生野生動物管理工作。自治州、縣和市人民政府陸生野生動物管理工作的行政主管部門，由省、自治區、直轄市人民政府確定。”

《中華人民共和國進出境動植物檢疫法實施條例》第二十四條：“輸入種用大中家畜的，應當在國家動植物檢疫局設立的動物隔離檢疫場所隔離檢疫45日，輸入其他動物的，應當在口岸動植物檢疫機關指定的動物隔離檢疫場所隔離檢疫30日。動物隔離檢疫場所管理辦法，由國務院農業行政主管部門制定。”

《海關涉案財物管理辦法（試行）》第十八條第一款：“扣押、扣留的金銀、珠寶、名表、文物、名貴字畫、珍貴珍稀動植物制品等貴重物品，應當移交海關精品倉庫或者其他符合條件的場所進行保管。其中文物、瀕危動植物及其制品，業務、辦案部門可直接移送省級文物或當地林業、農業（漁業）行政主管部門或其指定的單位保管。”

《海關涉案財物管理辦法（試行）》第四十條：“無法取得合法進出口手續的海關罰沒瀕危動植物及其制品，由財務部門會同辦案部門按國家林業、農業（漁業）主管部門和瀕危物種進出口管理部門的相關規定進行處理。”

三、案件辦理過程中的幾點思考

（一）重視證據保管的效率與安全問題

本案現場查獲紅尾蚺后，由海關依據動植物檢疫相關法律移交檢驗檢疫部門對該批外來物種隔離觀察1 個月。因珠海當地檢驗檢疫部門沒有相關場所和飼養環境，因此委托位于廣州的某動物園代為飼養觀察。在廣州飼養觀察到期后，辦案部門按規定應將該批紅尾蚺移送回珠海林業部門，林業部門則指定位于珠海市的某生態養殖公園代為飼養保管。期間，涉案紅尾蚺需經過查獲地珠海到廣州飼養觀察，再回至珠海保管的流程。跨部門多次異地運輸不但降低效率增加執法成本，長途頻繁運輸亦帶來一定的安全風險。

按照《中華人民共和國陸生野生動物保護實施條例》《中華人民共和國進出境動植物檢疫法實施條例》和《海關涉案財物管理辦法（試行）》等法律法規的相關規定，涉案珍貴動物查辦處置流程為：海關在進出口岸查獲珍貴動物；海關將涉案珍貴動物交由檢驗檢疫部門隔離觀察；隔離觀察到期后檢疫部門將涉案珍貴動物移交回海關；海關聯系移交當地林業主管部門，由林業主管部門指定飼養機構保管；案件法院判決后，相關涉案珍貴動物移交林業行政主管部門進行處理。實際操作中，在法院判決后，辦案部門只要將涉案瀕危動物移交林業行政主管部門，收到林業行政主管部門簽收單入卷，事項處理即算完結，至于瀕危動物能否適應環境、存活或者死亡、放生或者制成標本，社會組織和個人一概不知，也無從知曉。

本案辦理初期，因珠海相關隔離飼養環境不配套，檢驗檢疫部門聯系廣州某野生動物園將涉案物種帶至廣州進行隔離觀察和飼養。我局在辦理野生動植物走私案件過程中，對涉案活體野生動植物在檢疫、存管以及后續安置等方面仍存在一些不足之處。地方相關部門的保護站技術設備力量有限，極易導致野生動植物的非正常死亡，不利于有關證據的保存，結案后對野生動植物處置也往往采用簡單的放生等處置措施，保護水平較低。為順暢部門銜接，提高打擊走私野生動植物犯罪的綜合治理水平，更有利于保護瀕危野生動植物的初衷，我局曾經聯系檢驗檢疫部門、廣州某野生動物園和林業主管部門進行磋商，希望能協調建立保護走私案件查獲野生動植物執法合作機制，但由于省、市各方領導體制的層級及權屬分工不同等原因，該機制至今遲遲無法展開研討及建立。

（二）證據保管單位及其主管部門各地區不統一

本案中，證據保管單位及其主管部門各地不統一，職權崗位層次多樣。保管單位有動物園、公園和收容救護站等部門，保管部門隨機性較強，且無規范授權資質及向社會公開信息。實際操作中，辦案單位都是先電話咨詢對方可否接收飼養，若答復可飼養即可移送保管，資質與授權無法核實。立法的滯后、法律法規的不健全，致使當前我國尚未形成國家層面的全國定點、統一、規范的執法書面操作流程并向社會公開。各地區制定的地方性法規又不盡完善，質量參差不齊，沒有形成統一規范的保護執法標準，缺乏實際解決保護執法工作疑難問題的能力。

（三）相關法律依據有待完善

本案走私涉及的紅尾蚺、球蟒等動物均系《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明的物種，依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百一十條之規定，本案以涉嫌走私珍貴動物罪刑事立案偵查。

最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2014〕10號）第十條第二款規定：“走私本解釋附表中未規定的珍貴動物的，參照附表中規定的同屬或者同科動物的數量標準執行。”法釋〔2014〕10號附表對應爬行綱（REPTILIA）蛇目(SERPENTES)僅有一種：“蟒（Python molurus），級別Ⅰ。”

本案查獲的紅尾蚺鑒定為：爬行綱（REPTILIA）蛇目（SERPENTES）蚺科（Boidae）蚺屬（Boa）紅尾蚺（Boa constrictor）。該物種無法對應到法釋〔2014〕10號第十條第二款列明的“同屬或者同科動物的數量標準執行”。球蟒雖為“同屬或者同科動物”，但卻屬《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（CITES）附錄Ⅱ列明的物種，無法納入“蟒（Python molurus），級別Ⅰ”。因此本案在量刑中存在相應的執法風險亟待解決。

（四）地區差異和監管漏洞加大執法工作難度

我國幅員遼闊，不同地區間的風俗習慣存在差異。在有些地方飼養蛇、蜥蜴等爬蟲類動物是一些人的興趣愛好，甚至飼養珍貴動物成為某些人炫富的資本。這導致在某些地區對珍貴野生動物監管不到位。在本案偵辦過程中，接受調查的買家經常會產生“在花鳥市場上有時經常能看見，如果是違法的為什么會給賣呢？”的疑惑。一些地區目光短淺，視野狹隘，對打擊走私和非法買賣飼養珍貴動植物種態度曖昧，認識不到保護瀕危野生動植物種工作的重要性，對走私活動重視不夠，對非法買賣飼養放任自流，工作措施不多，存在著有私不打、無私可打或后續環節不好處理等現象。

在案件偵辦過程中，很多當事人都是通過網絡進行廣告和買賣交易，并通過快遞郵寄包裹。隨著網絡和快遞業務的急速發展，異地買賣、款項支付和實物送達可在短時間內完成。

各地保護力度不同，監管部門繁多，部門間無法協調統一,導致疏于管理和諸多漏洞，帶來的保護執法風險屢見不鮮。

（五）境內外管理制度的差異給執法帶來爭議

珠海毗鄰澳門，陸路與澳門相連，地理位置特殊。拱北口岸是全國第一大陸路口岸。在與澳門海關和澳門司警聯系業務過程中，筆者得知，澳門寵物店、水族館都有大量瀕危野生動植物種買賣，但多數為人工繁殖飼養，即使走私野生動植物在澳門處罰也是很輕微的，最高罰款5000澳門幣。

澳門于2017年9月1日生效的《〈瀕危野生動植物種國際貿易公約〉（CITES）執行法》規定，除附錄Ⅰ所列物種的商業貿易已被完全禁止外，進出口瀕危動植物種（不論活體或死體、部分或其衍生物）須依法預先申領CITES 證明書及準照。在未具備證明書及準照的情況下進出口CITES 各附錄物種，將按物種所屬附錄被處以罰金，而有關標本可撥歸澳門特別行政區所有。附錄Ⅰ罰金20 萬-50 萬澳門幣，附錄Ⅱ罰款5000-10 萬澳門幣，附錄Ⅲ罰款3000-5000澳門幣。

從上述條款可知三點：第一，在澳門申領到CITES 證明書及準照后，是可以買賣CITES 附錄Ⅱ相關物種的；第二，在澳門未申領到CITES證明書及準照，對CITES附錄Ⅱ相關物種進行商業貿易是違法的，罰款5000-10 萬澳門幣；第三，該違法行為系行政違法，非刑事違法，因此不存在刑罰及量刑情況。

大陸與境外的執法依據和處罰幅度的巨大差異性，導致保護執法存在一定社會爭議的風險。

四、幾點建議

（一）建立保護瀕危野生動植物執法合作機制

建議國務院林業、農業（漁業）主管部門、海關總署、公安部、國家出入境檢驗檢疫局等單位就此類問題進行磋商和研討，建立一套高效完善的涉案野生動植物檢疫、存管和保護的執法綜合機制。同時，聯系各省較為成熟、有資質的動植物園等專業機構，建立野生動植物執法合作機制，借助有足夠保管、飼養實力的專業機構力量，協助開展涉案走私野生動植物的運輸、保管、飼養乃至后期的接收保護工作，使涉案野生動植物得到妥善的存管、保護，避免因存管不善、人為滅活、無計劃性放生帶來的死亡或外來物種入侵等情形的發生，從而有效地保護野生動植物、維護生態環境平衡和安全。

對各地相關動物園、植物園和收容救護站點進行普查，登記造冊，并授權核發有資質保護及管理專業機構，從國家層面形成全國定點、統一、規范的保護執法書面操作流程。將全國各省（市）主管部門和授權保護管理專業機構的舉報、救護等聯系方式及操作流程，進行系統制表并通過電視、報刊、網絡等方式向全社會公開公布，接受社會監督。

（二）進一步完善相關法律法規，嚴格罪刑法定原則

罪刑法定原則的基本要求有三：法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷;實定化，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產生的法律后果，都必須作出實體性的規定;明確化，即刑法文字清晰，意思明確，不得含糊其辭或模棱兩可。

在無法適用現有定罪量刑法律依據的情況下，執法實踐操作中審判機關只能依據主觀經驗判決。法律的滯后、量刑的未法定化，似乎有違罪刑法定原則的基本要求。針對執法實踐中出現的部分瀕危動植物種無法適用現有定罪量刑法律的情況，應由國家指定具體管理部門，及時匯總全國各地執法操作中出現的問題，完善相應的法律法規的制定和釋義，來彌補法律滯后帶來的漏洞和不足。

（三）協調統一、打防互促、聯合執法、后續保護，建立長效機制

龐大的市場需求，邊境管控難度巨大，失范的市場環境，帶來瀕危動植物種跨境走私違法犯罪暗流洶涌。從各地破獲的珍貴動物走私案件分析，整個走私的過程包括境外組織走私貨源、走私入境、物流運輸、網絡銷售與貨款支付、境內飼養與買賣等眾多環節。從管理部門看，涉及各級地方黨政機關，打私辦、公安、邊防、海關、檢驗檢疫、工商、稅務、環保和快遞運輸等眾多部門；從地域上看，涉及全國各省市。從查獲現場追下家，由市場整頓追源頭。要實現對走私瀕危動植物種的根本治理，實現真正的“破網、除鏈、斷根”，必須樹立全國保護執法“一盤棋”的思想，把各地打擊走私瀕危動植物種放在全國大局當中去把握，加強情報經營，充分調動海關內部、地方黨政和各部門的力量、資源形成合力和助力，綜合運用法律、政策、行業管理等多種手段進行打擊整治，努力消除滋生或助長買賣珍貴動植物的土壤和條件。

從長遠考慮，應從深化反走私綜合治理、加強邊境管控、推動走私源頭治理和社會管控能力建設等方面入手，堅持“打”“防”“護”結合，打擊瀕危野生動植物種走私、境內非法飼養與買賣的專項行動和長效機制的建設必須同步推進。協調統一、打防互促、聯合執法、后續保護，著力推進打私長效機制建設，使各職能部門無縫銜接，形成瀕危野生動植物種的保護執法工作大格局。

（四）加強與境外國家（地區）相關機構的合作與交流機制

有效打擊瀕危野生動植物種走私的跨境違法犯罪活動，促進境內外保護執法的合作與發展，是國家發展戰略的一項重大政治任務。由于境內外海關身處不同法律制度下，在合作過程中彼此的社會認識、管理體制、觀念認知、執法環境等均存在差異。與境外國家（地區）相關機構的合作，要正視差異，求同存異，在差異中擴大合作，取長補短，建立交流機制，共同提高。因此，必須準確把握新形勢新要求，積極主動與境外國家（地區）相關主管瀕危野生動植物種部門聯系，掌握保護與打擊動態，及時調整相應決策，服務發展大局，始終保持打擊高壓態勢，加強交流，完善輿論宣傳與保護機制，做到保護執法與社會效應良性循環，為服務國家發展戰略創造良好的社會經濟環境。