委托理財(cái)合同與借款合同法律性質(zhì)比較分析

廖原菲

廣州大學(xué)松田學(xué)院，廣東 廣州 511370

一、委托理財(cái)合同與借款合同的法律概述

(一)委托理財(cái)合同

委托理財(cái)僅僅只是一個(gè)約定俗成的術(shù)語(yǔ)，在金融領(lǐng)域被廣泛運(yùn)用，其真正的定義就是“受人之托，代人理財(cái)”，在實(shí)際處理類(lèi)似事務(wù)時(shí)，會(huì)出現(xiàn)兩種情況：一是在進(jìn)行委托理財(cái)時(shí)，委托人根據(jù)擬定的合同，將自己所有資產(chǎn)、證券等金融資產(chǎn)都委托于受托人，在此之后，雙方確定了委托期限，受托人則將委托人的金融資產(chǎn)進(jìn)行投資，按照約定給予委托人一定的利潤(rùn)，委托理財(cái)就是一項(xiàng)資產(chǎn)管理活動(dòng)；二是對(duì)委托理財(cái)有著更好的認(rèn)識(shí)，可以說(shuō)這是另類(lèi)的資產(chǎn)管理方法，通常情況下，委托人是指企業(yè)和個(gè)人，將持有的資金通過(guò)金融、非金融等投資機(jī)構(gòu)或人員，在受托人的操作下，將其資金投入證券、期貨等，所得收益按雙方約定的業(yè)務(wù)活動(dòng)分配。

(二)借款合同的法律定義

貸款合同是一種具有法律效力的書(shū)面組合，隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而出現(xiàn)。在“合同法”未頒布之前，貸款合同的實(shí)踐水平主要分為兩種形式，一種是與銀行作為貸方的貸款合同，另一種是與金融機(jī)構(gòu)的貸款合同，如信貸。工會(huì)作為貸方。這兩份合同都屬于貸款合同的范圍，但在適用法律時(shí)需要進(jìn)行調(diào)整。在不斷變化的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，《合同法》的制定規(guī)定了貸款合同的一致性，同時(shí)賦予貸款合同明確的法律意義。《合同法》第196條明確規(guī)定：“貸款合同是借款人向貸款人借款并歸還貸款并支付利息的合同。”從法律定義中可以清楚地看出貸款合同具有合法性。此外，這是一項(xiàng)雙邊合同，對(duì)借款雙方都有約束力，主體是貸款人和借款人。因此，貸款合同中沒(méi)有可變的法律關(guān)系。此外，對(duì)借款人和貸方的資格沒(méi)有明確的法律規(guī)定。從貸款合同的法律定義中可以看出，貸款合同是有償合同。

二、委托理財(cái)合同與借款合同的法律性質(zhì)辨析

(一)委托理財(cái)合同的法律性質(zhì)辨析

1.借貸關(guān)系

委托理財(cái)比較復(fù)雜，不能將其單獨(dú)劃分，也無(wú)法融入到法律關(guān)系中，它不是單純的一種介于委托、信托、借貸之間的合同，要想清晰的界定其法律關(guān)系，就要根據(jù)具體案件的性質(zhì)進(jìn)行分析，通過(guò)實(shí)際案例來(lái)進(jìn)行界定。

第一，委托關(guān)系。當(dāng)委托人為企業(yè)或個(gè)人時(shí)，委托人將持有的資產(chǎn)交付金融機(jī)構(gòu)等經(jīng)國(guó)家批準(zhǔn)的資產(chǎn)管理公司，并在有第三方監(jiān)管情況下，開(kāi)設(shè)資金賬戶(hù)，將資金支配權(quán)交于受托人，在此期間，進(jìn)行股票、證券等操作時(shí)，發(fā)生的盈虧風(fēng)險(xiǎn)皆由委托人自行承擔(dān)，授權(quán)受托人操作權(quán)，在受托人按一定比例提取利潤(rùn)時(shí)，視為具有委托性質(zhì)。

第二，借貸關(guān)系。通過(guò)委托理財(cái)合同，有人會(huì)認(rèn)定委托人基于保底條款獲得的收益為利息，并認(rèn)為這種委托理財(cái)屬于借貸關(guān)系。這樣的想法太過(guò)于絕對(duì)，首先，少數(shù)自然人在委托金融、非金融機(jī)構(gòu)理財(cái)時(shí)，如果是按期還本付息，并且投資的方向不是我國(guó)資本市場(chǎng)，在這樣的情況下可以認(rèn)為是借貸關(guān)系；反過(guò)來(lái)說(shuō)，如果委托人數(shù)較多，并且投資方向?yàn)槲覈?guó)資本市場(chǎng)，在一定條件下達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)為是非法吸收公共存款罪。假如，委托人與受托人均為企業(yè)，那么改合同是不成立的。

(二)借款合同的法律性質(zhì)辨析

1.以格式條款約定

在格式條款約定下，提前付違約金時(shí)，通過(guò)格式條款納入的要件進(jìn)行判斷，此類(lèi)條款是否早已構(gòu)成合同的一部分，并判斷出其法律性質(zhì)。

在格式條款的解釋中，當(dāng)使用人對(duì)損害賠償違約金還是懲罰性違約金存在異議時(shí)，可根據(jù)《合同法》第41條做出合理的解釋?zhuān)M(jìn)而根據(jù)違約金的性質(zhì)，確定為損害賠償違約金。

2.非以格式條款約定違約金時(shí)

我國(guó)關(guān)于違約賠償金規(guī)定的《合同法》強(qiáng)調(diào)了違約賠償金的概念，確認(rèn)違約金的懲罰性質(zhì)。一方面，違約金數(shù)額視情況而定，根據(jù)合同協(xié)議，應(yīng)是違約方賠付為損失方，并且可能不同意。與原始損失不相稱(chēng)的違約賠償金額。如果，當(dāng)事人所需支付的違約金額小于違約損失的金額時(shí)，當(dāng)事人可以要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)，以便使得違約金額達(dá)到實(shí)際損失的金額。這顯然反映了違約金的補(bǔ)償性質(zhì)，將違約金作為違約救濟(jì)金，不僅保護(hù)了債權(quán)人的利益，也促使當(dāng)事人積極參與交易活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)流通。

由于違約金由當(dāng)事人通過(guò)協(xié)議預(yù)先確定，并且違約金賠償了守約方的損失，因此對(duì)違約方也具有處罰效力。因此，作者同意違約賠償金具有擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。違約賠償金既是一種責(zé)任形式，也是保證履行合同的獨(dú)特方式。如果違約金是在合同中規(guī)定的，那么打算違約的一方將衡量違約的后果。如果規(guī)定了合同違約金，特別是如果違約金超過(guò)了違約所帶來(lái)的利益，任何合理性人們?cè)跈?quán)衡利弊后都會(huì)選擇繼續(xù)履行合同。因此，違約賠償金具有保證屬性，懲罰性越強(qiáng)，保證效果越強(qiáng)。

三、案例分析

上訴人(原審原告)朱某某。

上訴人(原審被告)王某某。

上訴人朱某某和上訴人王某某在委托理財(cái)合同糾紛案件中，雙方均拒絕接受北京市西城區(qū)人民法院(2012)西民初字第5443號(hào)民事判決，并向法院提出上訴。2012年11月27日受理案件后，組成合議庭，由李春華法官擔(dān)任審判長(zhǎng)，鄒明宇法官和范淑偉法官參加，并審理此案。本院于2012年12月11日對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行了詢(xún)問(wèn)，于2012年12月18日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人朱某某、上訴人王某某的委托代理人張永鋼均到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

朱某某在一審中說(shuō)到：2011年6月13日，朱某某和王某某簽署了《借款協(xié)議》，約定朱某某將在新時(shí)代證券公司南禮士路營(yíng)業(yè)部開(kāi)立證券賬戶(hù)，并在賬戶(hù)內(nèi)存入50萬(wàn)元作為借款資金，用于借款，王某某一起做股票投資業(yè)務(wù)，王某某會(huì)存放15萬(wàn)元自有資金，借款年利率為13%，借款期限為6個(gè)月，自2011年6月14日起至2011年12月13日止。《借款協(xié)議》規(guī)定該賬戶(hù)由王某某獨(dú)立經(jīng)營(yíng)。當(dāng)賬戶(hù)內(nèi)資產(chǎn)總值低于55.25萬(wàn)元時(shí)，第二天王某至少補(bǔ)足55.25萬(wàn)元，否則朱某某有權(quán)在第二天強(qiáng)行平倉(cāng)。協(xié)議簽訂后，朱某某按照合同約定履行了義務(wù)，但王某某在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中損失慘重，未按協(xié)議約定彌補(bǔ)差額。截至2011年12月30日，朱某賬戶(hù)總資產(chǎn)僅41.85萬(wàn)元。王某的行為違反了《借款協(xié)議》的約定。現(xiàn)請(qǐng)求法院判令：1.王某某依照協(xié)議給付朱某某尚未歸還的本金81400.95元，利息32500元，共計(jì)113900.95元；2.王某某給付朱某某自2011年12月14日起至判決生效之日止，以81400.95元為基數(shù)，按照合同約定的年利率13%所計(jì)算的利息；3.訴訟費(fèi)用由王某某承擔(dān)。

王某某首先辯稱(chēng)，雖然雙方簽署了“貸款協(xié)議”，但協(xié)議不是貸款協(xié)議，貸款協(xié)議應(yīng)該是轉(zhuǎn)讓貨幣的所有權(quán)，而且案件貨幣的所有權(quán)不轉(zhuǎn)移給王某某，王某某只有經(jīng)營(yíng)股權(quán)，王某某已投入21萬(wàn)多元，因此雙方是合作財(cái)務(wù)管理關(guān)系，雙方應(yīng)按合作比例分擔(dān)損失。協(xié)議規(guī)定了不存在于正常貸款協(xié)議中的止損和清算條款，協(xié)議為合作財(cái)務(wù)協(xié)議。協(xié)議中規(guī)定了協(xié)議，該條款無(wú)效。朱某某沒(méi)有進(jìn)行清算和減損業(yè)務(wù)，導(dǎo)致虧損擴(kuò)大。王某某不應(yīng)承擔(dān)所有的損失。因此，他只同意償還朱的40700.47元，不同意朱的其他訴訟請(qǐng)求。

朱某某對(duì)王的上訴理由表示：首先，朱先生對(duì)賬戶(hù)沒(méi)有絕對(duì)的控制權(quán)。王某某修改了朱某某的賬號(hào)密碼，并沒(méi)有告知朱某某，朱志謀知道何時(shí)訴訟。其次，關(guān)于本案合同的性質(zhì)，合伙股票由兩人共同經(jīng)營(yíng)，但朱某某沒(méi)有參與任何意見(jiàn)，因此不是合伙股票，而是一般貸款協(xié)議。雙方可就貸款的具體用途達(dá)成一致，雙方應(yīng)就約定的權(quán)利和義務(wù)達(dá)成一致。第三，在這種情況下的協(xié)議條款，如果主體是證券公司，法律不允許。在這種情況下，雙方都是自然人，可以就擔(dān)保條款達(dá)成一致，法律并未禁止這一點(diǎn)。

本院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)一致。

本院認(rèn)為：根據(jù)雙方的上訴理由及本院審理的情況，本案的核心焦點(diǎn)問(wèn)題在于涉案《借款協(xié)議》所體現(xiàn)的法律關(guān)系的性質(zhì)，是朱某某所主張的單純借款合同關(guān)系，還是王某某所主張的合伙炒股關(guān)系，抑或是一審認(rèn)定的委托理財(cái)合同關(guān)系。

根據(jù)本案《借款協(xié)議》雙方權(quán)利義務(wù)協(xié)議的內(nèi)容，符合委托理財(cái)合同的法律特征，法院一審裁定該協(xié)議稱(chēng)為貸款協(xié)議。但實(shí)際上是對(duì)委托理財(cái)合同的確認(rèn)，予以認(rèn)同，不持異議。朱某某關(guān)于該協(xié)議系單純借款合同的基本上訴主張，與協(xié)議內(nèi)容不符，依據(jù)該協(xié)議約定，朱某某并不可以對(duì)涉案款項(xiàng)獨(dú)立支配和使用，因此該協(xié)議不具備借款合同的法律特征，故其該主張不能成立。王某某關(guān)于雙方基于該協(xié)議所形成的是合伙炒股關(guān)系的基本上訴主張，亦與協(xié)議內(nèi)容不符，且本案也不存在朱某某在客觀上實(shí)際參與買(mǎi)賣(mài)股票等具體交易行為的情況，因此，王某某該主張既缺乏合同依據(jù)，也缺乏事實(shí)依據(jù)，同樣不能成立。

本案委托理財(cái)事項(xiàng)利用委托方朱某某自己的賬戶(hù)進(jìn)行，系雙方合意約定，本案委托理財(cái)合同在委托方朱某某自己的賬戶(hù)履行并不影響王某某對(duì)朱某某的上述返還義務(wù)，故王某某以涉案款項(xiàng)都在朱某某賬戶(hù)中，其對(duì)朱某某投入的資金不擁有所有權(quán)，其沒(méi)有取得朱某某的財(cái)產(chǎn)為由，認(rèn)為其沒(méi)有任何返還義務(wù)的主張。于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。

綜上，朱某某、王某某申訴理由無(wú)效。一審法院的判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理得當(dāng)，應(yīng)當(dāng)維持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(一)項(xiàng)的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

四、結(jié)論

委托理財(cái)合同是另類(lèi)的金融管理方法，在立法滯后、缺乏監(jiān)督的情況下，大量的糾紛案件得不到及時(shí)的受理，這直接影響到了金融市場(chǎng)的發(fā)展，增加了司法成本。在這個(gè)矛盾突出的時(shí)期，對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行充分調(diào)查以后，根據(jù)實(shí)際情況，盡最大的努力去彌補(bǔ)法律的漏洞，完善相關(guān)的法律機(jī)制，使得委托理財(cái)?shù)冉鹑诠ぞ叱蔀閷?zhuān)業(yè)的理財(cái)工具，進(jìn)而促進(jìn)金融市場(chǎng)的發(fā)展、國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。私人借貸是一種常見(jiàn)的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。科學(xué)理解私人借貸行為，對(duì)于保護(hù)普通民眾的合法權(quán)益具有重要意義。為此，我們必須充分認(rèn)識(shí)到現(xiàn)行法律規(guī)定下中國(guó)私人貸款合同存在的問(wèn)題，完善和完善合理化問(wèn)題的措施，使私人借貸能夠推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。