基于訴訟構造理論的我國民事訴訟律師調查令制度之構建

劉曉霞

山西望湖律師事務所，山西 運城 044000

一、訴訟構造理論

“構造”，《現代漢語詞典》的解釋是：“各個組成部分的安排、組織和相互關系：如人體構造、地層構造、句子構造”。[1]訴訟構造，是指在一定的訴訟程序中，基于一定的原則和目的，訴訟主體之間以訴訟權利和義務為主要內容的相互之間的關系，體現了訴訟主體之間的地位和關系。

通說認為：現代訴訟構造是“正三角結構理論”，即訴訟主體相互之間的關系呈“正三角”結構，即民事原告(或刑事公訴人)、民事被告(刑事被告人)訴訟地位平等，法院居中裁判，對立的雙方各自攻防，法院(法官)根據雙方舉證、質證、辯論等一系列程序來進行司法判斷，作出裁決。這種訴訟結構也被稱為辯論主義訴訟模式。

二、律師調查令制度

律師調查令制度來源于大陸法系國家民事訴訟理論。[2]律師調查令是指法官基于案件審理的需要，根據當事人或代理人的申請，向掌握證據的組織或個人調取必要證據所出具的一種法律文書。目前在大陸法系和英美法系國家及我國臺灣地區已廣泛適用律師調查令。律師調查令有以下特點：

(一)兼具司法的被動性和法官的主動性

司法天然具有被動性的特征。律師調查令卻具有主動性的特點。從律師調查令的產生過程來講，需要法官介入，即體現了主動性；但法官卻不能直接依職權進行司法干預，須依當事人申請，法官根據“自由心證”認為理由成立的，可簽發調查令，體現了司法的主動性。

(二)兼顧司法效率和公平

法院長期以來就存在著“案多人少”的問題。員額制改革后，由于員額法官數量有限，事實上加劇了“案多人少”的矛盾。在司法實踐中，法官不可能去調取所有的證據；而對于應由當事人自行調取的證據因客觀原因不能調取由當事人或代理人提出申請，經法院審核后，向當事人簽發律師調查令，保證了案件的公正審理，也提高了司法效率，節約了有限的司法資源，同時法官也能集中精力審理案件。

(三)接受司法審查

司法程序的重要特征之一即訴訟程序中的每個訴訟行為都必須接受司法審查。調查事實作為民事訴訟活動中的重要環節，由律師來協助司法人員進行，在提高效率、維護私權的同時，必須接受司法審查。因此，對于簽發調查令的必要性即合法性、合理性、調查內容、調查對象等進行審查，法官經審查認為理由符合規定，可簽發律師調查令。同時，檢察機關作為法律監督機關，對法院的司法行為包括簽發律師令的行為履行法律監督職責。

三、我國律師調查令制度的構建

(一)立法現狀

我國民事訴訟法沒有明確規定律師調查令制度。但我國北京、上海、廣東、山西等省市部分地區已進行了律師調查令的制度探索。

《律師法》第35條第2款規定、《民事訴訟法》第61條均規定了當事人和律師的調查權。但對于律師調查令，以上法律規定并未予以明確，造成在司法實踐中當事人的調查權無法實現。

(二)立法建議

根據以上分析，律師調查令可以有效約束司法權的行使，保證了當事人和律師的調查權，有利于辦案法官集中精力審理案件，有利于構建法律職業共同體，有利于實現司法公平和社會正義。

黨的十八屆四中全會作出的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：任何改革必須有明確的法律依據。我國尚未建立律師調查令制度。結合我國國情，建議先由最高人民法院針對律師法和民事訴訟法關于律師調查權的規定制定司法解釋，待積累豐富的實踐經驗后再進行正式立法。在制定司法解釋和未來立法中，需注意一下問題：

1.明確律師調查令簽發的程序

律師調查令作為當事人的一種訴訟權利，離不開程序的保障。律師調查令的簽發，必須設置嚴格的程序。首先，提出律師調查令的主體必須明確是當事人或其代理律師。其次，由裁判人員進行審查。對于當事人可以自行調取而怠于自行調取或者簽發調查令可能侵害他人合法權益的，裁判人員可決定不予簽發；再次，調查過程中，只能由律師依法進行，但律師是以何身份調證？司法解釋和法律應當予以明確。最后，調證結束后，律師須將調查令交由法官保存，并記錄在案。

2.不能侵害他人的合法權益

我國憲法第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法權利”。《民法總則》第132條：民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。

律師在行使調查權時，不能侵犯他人的隱私或商業秘密；如果侵犯了他人的隱私或商業秘密，法官應收回調查令，并將其記入法院誠信檔案，作為以后簽發律師調查令的。