同性性侵犯立法建議

陳 瑛

北京科技大學，北京 100083

一、引言

在當前，我國刑法中對于性權利的保護有所差別。對于女性單獨規定了強奸罪，而對于男性被侵犯則是規定為了強制猥褻罪。未成年的兒童如果受到性侵犯則是統一規定為了強制猥褻兒童罪。隨著男性間同性強奸案件的越來越常見，男性公民也成為了性侵犯的對象，在侵害行為發生后，男性往往也會承受身體和精神上的巨大傷害。同性侵犯行為對于整個社會都是不安定隱患。然而，我國對于同性戀的問題仍沒有明確的態度和相關明文規定，這成為進一步完善立法的一個重要切入點。

二、男性同性性侵犯立法現狀

(一)國外立法現狀

目前包括我國大陸地區等在內的一部分國家或地區，最終選擇了把同性侵犯作為強制猥褻、侮辱罪進行定罪量刑，雖沒有直接將男性同性性侵犯納入到強奸罪的范疇，但是卻將猥褻罪的被害對象范圍進行了擴大。一定意義上這肯定了對男性性權利的保護，具有一定的先進性和進步性。

1.法國在《法國刑法典》中第222條和223條中規定的強奸罪的定義是“以暴力、強制、威脅或趁人不備，施以任何性進入行為，無論其為何種性質，均為強奸罪”。該法條對于犯罪的被害對象并沒有指明是男性還是女性。而在該法條的立法解釋中，將該罪的犯罪對象解釋為了公民而不區分性別。同時在這項規定中還對于強奸罪的既遂做了更為明確的定義，即采用的是“進入行為”為判定既遂與未遂的標志。在一定程度上講該規定比我國刑法傳統意義上的性行為認定更為全面合理。

2.德國立法中規定的強奸罪比我國刑法中強奸罪的適用對象更為廣泛，因為它將男性間的同性性侵犯行為也歸入了強奸罪，該罪名認為男性也可以成為被強奸的對象。

3.美國立法中肯定了對雞奸行為的犯罪化，在該項法律規定中主張不管是被害人是否心甘情愿，雞奸行為都將被劃歸入“違反天良罪”，同時該罪的法定最高刑可達到60年，情節嚴重的犯罪分子甚至可能被判處終身監禁。《美國模范刑法典》第213條明確規定了，除了異性之間的傳統性行為方式以外，還將口交和肛交也作為了性行為方式。對性行為方式的范圍擴大，實際上也將男性納入了該罪的范圍。

4.英國的立法中也有雞奸罪的罪名，但是它與美國的立法又有不同之處。雖然英國也將男性之間的性行為納入雞奸罪的罪名，但它有個前提就是需要雙方是自愿發生性行為而不是一方處于被強迫或其他違背意愿的狀態。如果其中一方不是處于自己的內心真實意思而與同性發生了性行為，那么對于男性間的性侵犯行為規定了特殊的侵犯罪和猥褻罪，以此來保障男性的性權利。

5.俄羅斯的立法中將男性之間的性侵犯行為規定為性暴力罪。俄羅斯早在2003年修改了《俄羅斯聯邦刑法典》。在原來強奸罪的基礎上增加了暴力性行為和強迫性行為兩項特殊的列舉方式。雖然主要規定的保護對象還是女性。但該內容從特殊規定的角度對于男性的性權利進行了一定的保護。盡管沒有將同性侵犯直接規定為強奸罪，但是把男性同性性侵犯作為暴力性行為和強迫性行為，實質上也在犯罪客體方面承認了男性的性自由權，否認了只有女性才能成為性侵犯對象的觀念。

6.日本和瑞士法律中雖然沒有直接將男性性侵犯的行為單獨進行強奸罪的立法，但是對此完善了強制猥褻罪的規定。在對于強制猥褻罪的規定中，犯罪行為不僅僅局限于女性和男性之間發生，男性同性之間的特殊性行為也被規定到了該罪中，認為男性同性性侵犯屬于強制猥褻罪的定罪范圍。

(二)國內立法現狀

1.澳門刑法典沒有單獨對男性男性同性性侵犯行為作出立法，但是在“性脅迫罪”中概括包含了男性同性侵犯的犯罪規定。

2.臺灣的刑事立法中也沒有將男性性侵犯的行為進行單獨的立法規定，但是在臺灣的猥褻罪中，對猥褻罪的行為方式進行了擴充。其中包括了對男性的性侵犯。

3.在我國大陸地區，對于男性同性性侵犯的立法仍然屬于欠缺的狀態。1978年至1997年，我國曾設立了“流氓罪”以對男性同性性侵犯的行為進行處罰，然而自此之后該罪名便被從我國刑法中刪除了。①此后，根據我國目前的刑事立法，若男性侵犯14周歲以下未成年男性即構成猥褻兒童罪，若侵犯成年同性可依據“刑九”的規定，該行為構成強制猥褻罪。但是強奸罪并沒有作出修改，仍是將女性作為強奸罪獨有的保護對象。另外對于猥褻兒童的行為可依據強制猥褻兒童罪來進行量刑處罰。但是這不同的罪名之間的量刑程度是不一樣的，強奸罪的量刑要比猥褻罪更為嚴重。

三、對男性同性侵犯行為犯罪化的立法建議

如果將男性同性侵犯重新設定新的罪名，將大大增加與其他法條發生沖突的可能性。最根本上講，按照平等性原則，也應當對于女性和男性的性權利給與同等的對待和保護，而不應該僅僅承認女性性權利。所以在目前的基礎上對我國現行刑法中的強奸罪進行適當的修改，是具有很大的可行性的。

(一)修改強奸罪適用范圍，拒絕性別差異對待

在保留現在所規定的強奸罪罪名的前提條件下，對強奸罪的具體內容進行補充和完善。新的強奸罪法律條文可以像刑法修正案九對強制猥褻罪的修改一樣，將強奸罪保護的對象由“婦女”改為“他人”，將男性納入到被保護的范圍之內，以對男性和女性的性自主權予以平等對待。從犯罪構成的角度來看，目前所規定的強奸罪與男性間的同性侵犯構成的強制猥褻罪，是可以同類化的。強奸罪和男性同性間構成的強制猥褻罪犯罪主體都是一般主體，主觀方面都是故意。客觀方面兩罪都是利用不同的強制手段，違背被害人的內心真實意思而與之發生性行為。另外，兩個罪名在客體方面都是侵犯了犯罪對象的性自由權或人身權利。因此，將男性同性侵犯的犯罪行為歸入強奸罪的定罪范疇是具有合理性的。

(二)將強奸罪行為方式擴大化

以目前情況來看，同性侵犯的行為方式與異性的性侵犯方式有著很大的區別和差異，鑒于此情況，應當將性行為的方式從單純的異性性行為方式擴大到同性方式。不論是同性侵犯還是異性侵犯，其犯罪后果都是相同和相近的。強奸罪的立法目的是對性權利的保護，而男性和女性都具有相同的性權利，因此男性同性間的性侵犯行為是可以作為強奸罪的方式的。對于我國刑法中強奸罪實施行為的內容應當進行一定的完善和補充，而不能夠僅僅局限于最傳統的認可方式。

[ 注 釋 ]

①陳興良.刑法的價值構造[M].中國人民大學出版社，1998：353-390.