公證法律意見書在限購背景下借名購房糾紛中的預防糾紛作用

周瀅瀅

南京公證處，江蘇 南京 210000

政府限購令的實施，遏制了房價的過快上漲，促進了房地產市場平穩健康發展。然而個別購房者以其它具有購房資格主體的名義買房，通過“借名”形式規避政策上的限制。筆者認為，應當認定借名普通商品房的協議有效，并且該協議為借名人提供了主張所有權轉移登記的債權請求權基礎。在實踐中，公證機構經常收到借名購房協議的公證申請，公證機構是否應當準許？筆者認為，公證機構可以出具公證法律意見書的形式介入借名購房。

所謂公證法律意見書是指公證員受當事人委托就某一方面法律問題提供的咨詢性意見，或者公證員在辦理業務時有疑義而向當事人提出的法律建議，其具有專業、權威、綜合性特點。司法部于2008年12月30日下發《關于推行繼承類強制執行類要素公證書和法律意見書格式的通知》(司發通【2008】77號)，明確提出公證法律意見書概念。《公證法》第12條[1]規定公證機構可以向當事人提供咨詢性法律服務，公證法律意見書就是這類業務中的高端產品。公證處出具法律意見書，不僅可以通過法律釋義說明借名人、出名人享有的權利和承擔的義務，解釋他們所簽署的協議效力以及他們面臨的法律風險，從而抑制借名購房現象的泛濫，同時可以介紹法律賦予的，確保實現其意愿的預防工具，以此減少借名購房糾紛的產生。筆者認為可以從以下方面思考出具公證法律意見書。

一、審查借名購買的房屋性質

通過不動產權證書的信息，以及查詢當事人名下不動產信息，我們可以知曉借名購買房屋的屬性，若為經濟適用住房、廉租房等政策性保障房屋，則可以向當事人釋明違背公序良俗而無法辦理公證；同時向當事人告知各地法院一般否定此類借名購房協議的效力，提示當事人借名購買經濟適用房缺乏法律保護，建議當事人謹慎購買，減少了日后糾紛。

二、告知借名購房的法律風險

對于借名購房人來說，物權登記在出名人名下，若出名人發生離異、死亡等情形時，其配偶或者合法繼承人主張該房產的所有權，借名人維權難度將加大；若出名人將所有房屋出售給第三人，第三人可基于物權公示原則主張房屋所有權；若出名人不能清償到期債務，債權人通過司法救濟請求法院強制執行出名人名下的不動產，借名人很難依據借名協議對抗申請執行人，只能根據民事訴訟法第227條的規定，以案外人身份提出異議[2]。但實務中，實際產權人以其對房產享有實際權利為由提出異議的，人民法院對其異議一般不予支持。對于出名人的來說，限購條件下，出名人無法再次享有購房和納稅、利率等方面優惠；在房屋的使用上，借名人不合理使用房產，導致他人合法權益發生損害，出名人則會被要求承擔法律責任。

三、審查出名人與借名人之間的關系

借名購房大多發生在父母與子女、親屬、戀人之間。借子女名義購房的情形下，必須了解雙方當事人的真實意圖，是借名購房、借貸資金還是贈與財產。若未明確是借貸資金、借名購房，一般推定為贈與，可依據婚姻法及其司法解釋向當事人分析房屋屬于個人財產還是夫妻共同財產；若雙方的目的是借名關系，則必須向當事人闡明明確借名購房關系的重要性。很多當事人未必能理解上述區別，經過公證員的解釋和法律普及提供專業化、個性化的服務，能更有效的解決家庭問題，減少此類房產糾紛；借父母名義購房的情形下，提示當事人借名購房協議的債權效力一般不存在障礙，但其無法實現物權保護的目的，指導當事人直接通過遺囑或者符合購房資格條件后買賣、贈與的形式過戶給子女；若出名人和借名人之間無親屬關系，借名人采取借名方式購買房產，建議借名人最好對出名人的誠信、資金狀況、雙方當事人關系做一個綜合評估[3]。

四、明確房款等出資情況以及出資的法律性質

建議借名和出名雙方確認購房款(定金、首付款、房屋貸款還貸部分等)、房屋交易稅費、購房中介費、房屋維修基金、房屋入戶費用等購房基本費用的出資情況、還貸情況及出資性質。與此同時，需要提示當事人留存出資憑證、還貸記錄。大部分當事人以為銀行轉賬記錄即可，實則不然，建議在轉賬時備注用途，例如借名購房的首付款、某處房屋某月的貸款等。一旦借名購房人尋求法律救濟，把出名人告上法庭，根據民事訴訟法“誰主張誰舉證”的原則，借名人必須舉證實際出資了購房款。

五、審查借名購房的真實原由，明確借名關系、轉移過戶條件及違約責任

根據法律行為轉換規則，提示當事人可以約定：經雙方協商以某某名義購房，房產由實際購房人實際出資購買，房產所有權歸實際購房人，待限購令取消后或者借名人具備購房資格后，出名人應當將房屋所有權轉讓給借名人。這樣就明確了實際購房人與名義購房人之間是借名買房關系，進而可以否定出名人所主張的借錢購房或者是贈與關系。要重點提示當事人借名購房協議與不動產登記效力是不一樣的，區別物權關系和債權關系，該協議僅具有債權效力，出名人有義務協助借名人及時辦理房屋所有權轉讓登記手續，對于個別借名人要求直接確認房屋所有權的主張，法院大多不支持直接確權，但支持借名人依據合同約定要求出名人辦理房屋所有權轉移登記的請求。與此同時設定違約責任條款尤為重要。明確出名人不得變更或過戶房屋、遲延變更或過戶、擅自出售、出租、抵押等違約情形及承擔相應的違約責任。另外，可以明確合同目的落空的救濟措施，即在無法辦理過戶登記的情形下，可約定對房價款分割的解決路徑。

六、明確房屋的占有、使用和管理

建議明確房屋入戶手續由誰辦理、房屋自始由誰占有使用或者管理、房屋出租時租金由誰收取、房屋物業費及水電費等公共事業費用由誰支付、網絡及有限電視等由誰申請開通并付費、房屋的室內裝修由誰負責并出資、房屋平時維修及修繕由誰負責并出資等。

七、房屋重要憑證的保管

建議明確房屋購房合同、購房發票、稅收繳納憑證及收據、房屋不動產權證書等與房屋權屬相關的重要文件由借名人保管，進一步增強借名購房的性質。很多當事人以為借名人保管著房屋權屬證書，出名人就沒有辦法擅自處分房屋，更有甚者認為誰保管房屋權屬證書，誰就是所有權人。在此，公證機構需提示，出名人往往以房產證丟失為由向房產部門申請補辦房產證書。

八、明確補充協議的效力

借名購房行為涉及的法律關系繁雜，建議明確借名購房協議中未盡事宜以《補充協議》的形式另行約定，以及約定補充協議與借名購房合同具有同等法律效力。例如借名購買一手房時，房屋地址往往是一個大致的范圍，事后可作一個補充協議。

九、建議出名人提供擔保

建議將借名所購房屋抵押給借名人，名義人就無法擅自出售房屋損害實際產權人的利益，即使擅自出賣，第三方受讓人也不能以善意取得來獲得該房產的所有權。