預期違約與不安抗辯之思考*

陳志方

對外經濟貿易大學，北京 100029

預期違約，包括明示和暗示違約，發(fā)源于普通法系，其建立的原則最初源于先例“Hochster v.De La Tour”。法官坎貝爾勛爵(Lord Campbell CJ)認為，Hochster不需要等到履行的截止日期才能采取行動并要求賠償。他進一步解釋說，被告的違約行為不僅中止，而是實際上終止了合同。因此，要求對方等到到期日再采取補救措施似乎是不公平的。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也吸收了英美法系預期違約的理論，但將其分為預期根本違約和預期非根本違約，而不是分為明示和默示預期違約。不安抗辯發(fā)源于大陸法系，<德國民法典>三百二十一條規(guī)定，如果在簽訂合同后，另一方財產減少，無法承擔其義務。在無擔保之前，根據合同，應首先履行的一方可拒絕履行其義務。<法國民法典>第一千六百一十三條也規(guī)定了類似的內容，規(guī)定了破產和喪失清償能力等導致出賣人失去獲得對價情況時，出賣人不再負有交付標的之義務。

預期違約對于救濟主張主體的合同履行順序并無要求，但不安抗辯將合同一方先履行義務作為抗辯的成立理由。其次，兩者的法律救濟是不同的，預期違約規(guī)定在《合同法》第九十四條合同的法定解除中，因此預期違約賦予了另一方解除合同的權利；在不安全抗辯中，《合同法》第六十八條規(guī)定一方可以暫停其對另一方的付款，第六十九條進一步規(guī)定，先履行義務的一方應在對方提供足夠的擔保后繼續(xù)履行義務。最后，預計違約更多地關注違約方是否會以“明示或暗示的方式”表明其不繼續(xù)履行的意愿，實際上更是一種主觀意愿的表露；而不安抗辯更加關注客觀上的履行能力是否存在，其采用了預期違約中權利發(fā)生的多原因主義，更加有效地保護了先履行義務一方的利益。

中國目前的《合同法》有效地增加了對合同守約方利益的保護，允許守約方采取某些補救措施來防止實際違約發(fā)生，并且該權利是基于預期的違約行為。雖然《合同法》第一百零八條規(guī)定預期違約不能完全等同于實際違約，但(預期或實際)違約的后果并無本質區(qū)別，均為合同的解除。部分學者認為，對于第九十四條中的預期違約而言，雖然非違約方的基本利益應該在市場交易中得到保護，但如果要使“法定解除權的閾值”很容易觸及，非違約方將有可能濫用權力并對市場交易的穩(wěn)定性產生影響。與之對比的是，第六十九條規(guī)定了對另一方可能喪失履行能力的情況提出擔保的選擇，該機制有效地促使各方履行合同，維護法律秩序，防止糾紛的發(fā)生，從而促進市場經濟。因此，對于應用預期違約來解除合同時，司法實踐應該更加謹慎并適當加重主張方的舉證責任，進而在保護非違約方利益和維護市場交易的穩(wěn)定中尋求平衡。

其次是關于《合同法》中兩者競合的思考。第六十八條(四)規(guī)定“有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形”實際上是一個兜底條款，概括了不安抗辯權的實質。但其“有喪失履行能力”是一個對于喪失履行能力可能性確定的表達，實際上與預期違約中的“當事人一方明確或以行為表示不履行合同義務”存在一定的競合。因此，雖然這兩種方法的靈活引用為非違約方提供了便利，因為他有權做出選擇進而降低風險和損失。但這種法律含糊不清可能會給司法實踐和合同中雙方權利的保護帶來潛在問題。不安抗辯的本質，是賦予當事人對債務人缺乏履行能力做出合理推測的權利，這與預期的違約行為有根本的不同。也就是說，在第六十八條中，它規(guī)定債務人“有其他情況已經喪失或可能喪失執(zhí)行能力”。但是，如果債務人喪失償還債務的能力，債權人顯然應該有直接的解除權。因此，我們應該做的是刪除額外的單詞，即“有喪失“，并且只使用“可能會喪失履行債務能力”作為不安抗辯的基本內容，進而維護不安抗辯“對履行能力合理推測”這一核心要義。